Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 7 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: IKER YANEIFER ZAMBRANO CONTRERAS

DE LA PRETENSION DE AMPARO

Mediante escrito de fecha 02 de abril de 2008, fue recibida en esta Corte de Apelaciones, solicitud de a.c., interpuesta por los abogados Yussra Contreras Barrueta y J.G.V.R., en su condición de defensores del ciudadano Faner Q.Q., quienes refieren lo siguiente:

(Omissis)

1.-Se mantiene la flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales de nuestro defendido, explanados en los hechos.

2.-La amenaza contra los derechos y las garantías constitucionales cuya violación se denuncia, se está perpetrando de manera inmediata y directa en perjuicio de nuestro defendido.

3.-Acudimos a esta Corte de Apelaciones, para que de manera inmediata y siendo posible la reparación de la situación jurídica infringida, como se demostrará infra, proceda a ordenar lo conducente, de esta forma se cumplirían los objetivos de la interposición de la presente Solicitud (sic) de A.C..

4.-Las acciones y omisiones del agraviante contra quien opera la presente Solicitud (sic) de A.C. son violaciones que infringen el ORDEN PUBLICO CONSTITUCIONAL, y que han dejado a mi representado en un estado de vulneración de sus derechos fundamentales y humanos, incluido el derecho a la libertad. En ningún momento ni el imputado ni su defensa hemos consentido ni convalidado las acciones, omisiones, actos, resoluciones que violaron los derechos y garantías constitucionales, tal como se evidencia de los autos que obran al expediente, donde no se firmó ni se convalidó el acta levantada con motivo de la audiencia preliminar (20-12-2007), por ser acto emanado de un órgano del Poder Público contrario a la Constitución y a la Ley; acudimos a la vía ordinaria por vía de Recurso de Nulidad de la audiencia preliminar y de la prueba de experticia química ilegalmente incorporada al proceso, declarados improcedentes por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 5 de este Circuito, con lo cual agotamos la vía ordinaria, por lo cual, al no conseguir el cese de las violaciones del orden público constitucional denunciadas, no queda otra opción que acudir al Recurso Extraordinario de A.C. como único conducto constitucional y legal para el cese inmediato de todas las violaciones denunciadas, y la inmediata restitución de la situación jurídica infringida.

CAPITULO V

ACTUACIONES DEL TRIBUNAL QUE DAN LUGAR A LA SOLICITUD

Formalmente denunciamos las siguientes actuaciones violatorias en las que incurrió el agraviante durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar y el levantamiento del Acta (sic) correspondiente a ese acto procesal celebrada (sic) en fecha 20 de Diciembre de 2007:

1) La audiencia estaba pautada para las 2 de la tarde, iniciándose con un retraso de treinta (30) minutos de la hora legalmente fijada.

2) Abierto el acto, cedió el derecho de palabra a la Representación del Ministerio Público, quien leyó extractos del Acto Conclusivo (sic) de la Acusación (sic) Fiscal, y no como señala el Acta (sic) donde se deja constancia que hizo su exposición de manera oral, no ajustándose a la verdad de los hechos, donde el Juez no interrumpió y/o realizó alguna observación a la intervención Fiscal.

3) La Defensa solicitó al Tribunal para el goce y ejercicio pleno del derecho a la defensa y en aras de facilitar el trabajo del juzgado, por cuanto los alegatos contenían excepciones, nulidades, aplicación de sentencia vinculantes, medidas cautelares, solicitud de control de la acusación fiscal, promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 328.8 del copp (sic), etc, se autorizara (sic) tomar de una memoria portátil el escrito que la Defensa (sic) preparó para exponerlo oralmente, pedimento que fue denegado por el Tribunal, hecho que no consta en el acta de la Audiencia Preliminar (sic). El escrito que la Defensa (sic) llevó en físico como apoyo y guía de la exposición de sus alegatos, es el mismo que presentó como anexo al escrito que se consignó dejando constancia de las violaciones que se acababan de cometer en la audiencia preliminar, que corre inserto al expediente de la causa en sus folios 207 al 209 ambos inclusive, y como anexo del mismo se presentó el escrito de guía inserto a los folios del 210 al 222 ambos inclusive. En dicho escrito (f. 207-209) esta Defensa Técnica dejó constancia de las razones por las cuales no suscribió ni convalidó junto con nuestro defendido el acta de audiencia preliminar fechada 20-12-07, motivado a las flagrantes violaciones constitucionales aquí denunciadas.

4) El Juez violó la igualdad de las partes y “de armas” (sic) al permitir leer a la Fiscal, mientras que le cercenó esa posibilidad a la defensa, interrumpiendo y cortando continuamente sus alegatos y argumentos, para manifestar cosas como “que hablara más despacio para que la Secretaria del Tribunal pudiese tomar nota de su exposición”, repitiéndose con exclamaciones como estas “¡Toda esa es su defensa!” (excepciones, nulidades, promoción de pruebas, solicitud de ejercer el control de la acusación fiscal, la incorporación ilícita de una prueba por la Fiscalía), cuando el Juez observó el material de apoyo y el escrito en físico que llevaba preparado la defensa para la exposición de sus alegatos en el acto de audiencia preliminar, el cual corre inserto a los autos del expediente en los folios del 210 al 222 ambos inclusive, conducta que constituyó una perturbación continuada al goce y ejercicio pleno del derecho, finalmente para acceder a permitir el uso de la memoria portátil como se había solicitado, no dejando constancia de tal hecho en el acta, cercenando el ejercicio de estas instituciones procesales propias de la audiencia preliminar, llegando al extremo de manifestar que se apurara, que él tenía otras audiencias, y durante el desarrollo de la audiencia se dedicó en buena parte a revisar y firmar expedientes sin prestar atención a la exposición de alegatos, argumentos y defensas presentadas, dando la impresión que tenía su decisión tomada por adelantado lo cual hacía intrascendente la exposición de la defensa. Con estas actuaciones del Juez, éste vulneró el derecho a la defensa de nuestro defendido y la tutela judicial efectiva, contenidos (sic) artículos 49 y 29 constitucionales.

5.Además de las innumerables interrupciones ya citadas, que fueron elementos de perturbación y de obstaculización del goce y ejercicio pleno del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva por parte del Juez, éste ordenó a la Secretaria del Tribunal eliminar buena parte de los fundamentos de hecho y de derecho alegados oralmente por la Defensa (sic) y de los cuales no dejó constancia en el Acta (sic) que levantó con motivo de la Audiencia Preliminar (sic), tal como consta en el folio 125 del expediente reconocido por el propio Juez, citamos textualmente “ya que se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente y de el propio escrito fiscal: …”seguidamente el ciudadano Juez procede a intervenir la exposición hecha por la Defensa…”. También consta al folio 127 el reconocimiento del propio Jurisdicente de una nueva interrupción en perjuicio de la Defensa, cuando expresamente manifestó: “Seguidamente el ciudadano Juez procede a interrumpir nuevamente la exposición de la defensa…”.

6. El Juez aduce que las interrupciones eran porque la defensa estaba alegando supuestamente hechos propios del debate de juicio, sin embargo, no dejó constancia en el acta de qué era lo que oralmente estaba oponiendo la defensa en la Audiencia (sic), por lo cual no obra en dicha acta la prueba de lo alegado por él mismo, por el contrario, lo que sí quedó claro es que el Acta (sic) no refleja fiel exactamente lo ocurrido durante la audiencia. Y con este grave hecho de no haber dejado constancia de todos y cada uno de los alegatos y fundamentos de hecho y de derecho opuestos por la Defensa (sic), el jurisdicente lo usó como un artificio para no verse obligado a pronunciarse sobre dichos alegatos, que al no hacerlos constar en Acta (sic), dejó a la defensa como si no los hubiese opuesto, vulnerando groseramente el goce y ejercicio pleno del debido proceso, del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, creando además con esta actuación un estado gravísimo de indefensión y haciendo nugatorios los Derechos y Principios Constitucionales que consagran estas garantías.

7.Consta en el folio 124 del Acta de Audiencia Preliminar (sic), el inicio de la exposición oral donde se alegaron parte de los fundamentos constitucionales y legales que fueron explanados por la Defensa (sic), y cuya explicación y exposición no consta en su totalidad, pues solamente aparecen fragmentos trascritos (sic). Consta a los folios 219 y 220 del expediente que la Defensa (sic) sí alegó la ilegalidad por inobservancia de los requisitos esenciales para la validez de la incorporación de la prueba de barrido químico presentado como elemento de convicción por el Ministerio Público, con todos y cada uno de sus fundamentos de hecho y de derecho y con la indicación expresa de los preceptos constitucionales que se dejaban nugatorios con dicho incumplimiento, de los cuales no dejó constancia el Juez en el acta, tal como se evidencia en el escrito presentado por ésta (sic) defensa por ante la Oficina de Alguacilazgo (sic) a las 6:10 p.m. del 20 de Diciembre (sic) de 2007, es decir apenas unos minutos después de concluida la Audiencia (sic), que corre a los folios 207 al 227 que contiene como anexo la totalidad del escrito que la Defensa (sic) tenía como guía en la memoria portátil que fue suministrada al Tribunal, y que por orden del Juez la Secretaria eliminó toda la fundamentación de la incorporación ilícita de esa prueba, donde se dejó constancia de las razones por las cuales no se suscribió el Acta (sic) y de las violaciones constitucionales y legales acaecidas durante la Audiencia Preliminar (sic).

8. Consta a los folios 125 y 126 del expediente y del acta levantada con motivo de la audiencia preliminar, que la Defensa opuso formalmente Decisiones (sic) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que sentaron doctrina vinculante de obligatoria observancia para todos los Tribunales de la República, en las Sentencias Nros. 1.676 expediente N° 07-0800 de fecha 3 de Agosto (sic) de 2007, y N° 1303, expediente N° 04-2599 de fecha 20 de Junio (sic) de 2005, ambos con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, hecho del cual apenas dejó constancia el Juez de algunos de los alegatos de la Defensa (sic), y se apartó de dichas sentencias, y al respecto expresó: “la sala constitucional no me va a convertir a mí en un títere”, en abierto desacato a la doctrina vinculante del m.T. de la República y al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sentencias que por petición de la defensa fueron incorporadas al acta de la audiencia.

9. Si bien es cierto, el Juez admitió la solicitud de la Defensa (sic) en cuanto al principio de la comunidad de la prueba sobre las promovidas por la Representación Fiscal, no es menos cierto que no se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por la Defensa (sic) en la Audiencia (sic) de conformidad con el artículo 328.8 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a todos los elementos de convicción y a los probatorios que llegaron a la causa con posterioridad a la presentación del Acto Conclusivo (sic) de Acusación Fiscal (sic). Con esto violó flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa. Esta solicitud consta al folio 125 del expediente.

10. El jurisdicente dejó de valorar los elementos de convicción que en su conjunto exculpan totalmente a nuestro defendido, y se basó en una prueba incorporada con inobservancia a la Ley y por ende violatoria de derechos constitucionales que afectan totalmente la validez de la prueba ofertada por la Fiscalía, y que en cumplimiento de las funciones de control de la acusación fiscal y de filtro y depuración del proceso debió haberla inadmitido, aún de oficio, en cumplimiento de las funciones propias del Juez de la fase intermedia, vulnerando y dejando nugatorio el principio de legalidad, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, llevando a cabo actos del poder público contrarios a la Constitución, contenidos en los artículos 141, 49, 26, y 25 constitucionales.

11. Al folio 254 correspondiente a la continuación de los que el Juez en su decisión llama fundados elementos de convicción, cita textual: “entre los cuales se encuentra el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, así como la experticia de orientación, PESAJE PRACTICADO A LA SUSTANCIA INCAUTADA…” (negrilla, mayúscula y subrayado propio). Estos elementos de convicción, -como lo ha expresado en su decisión la jurisdicente- no constan en ninguna acta procesal que obra al presente expediente, porque del acta levantada por los funcionarios aprehensores -contrariamente a lo que dice el Juez-, consta al vuelto del folio 3 de dicha acta lo siguiente: “…y requisa al citado vehículo, la cual arrojó el siguiente resultado: Se observó en la parte de atrás y debajo del asiento trasero posee un doble fondo con dos 02 aberturas de forma rectangular… al revisarla se encuentra TOTALMENTE VACIA…” (negrillas y mayúsculas propias). El Juez está fundando su decisión en un hecho inexistente en el expediente, al incorporar adulterando la verdad de los hechos- una supuesta sustancia incautada que no consta ni en el acta policial citada por él, ni en la prueba pericial referida en la decisión dictada con motivo de la Audiencia Preliminar(sic), ni en ninguna de las actas procesales que conforman el presente expediente, violando el debido proceso, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, el principio de legalidad, el derecho a un Juez imparcial (49.3 constitucional); en el presente amparo estamos ante una flagrante violación a la imparcialidad a la que está obligado el Juez, al traer al proceso hechos que no constan en autos.

12. Y en cuanto a la prueba pericial que obra a los folios 19 y 20 del expediente, en la misma no consta ningún pesaje practicado como lo señala el Juez en su decisión, porque justamente, por la inobservancia de lo contemplado en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la defensa solicitó la nulidad de la prueba por no haber cumplido los requisitos para su incorporación y validez, y de manera grave, el Juez pretende subsanar un requisito que no cumplió la prueba, colocándolo como existente en su decisión, para convalidar tal irregularidad, por cuanto es imposible practicar un pesaje si no hay sustancia incautada. Ni consta en dicha prueba pericial que se haya practicado algún pesaje a sustancia alguna. Con esta acción el Juez incurrió nuevamente en traer al proceso hechos que no constan en la causa, violando groseramente el derecho a la defensa, al generar una inseguridad jurídica al acudir nuestro defendido a la jurisdicción penal sin garantía de contar con un Juez imparcial.

13. Peligrosamente para la Justicia, estamos ante situaciones irregulares, en una materia tan delicada como ésta, al incorporar el Juez en su decisión una sustancia incauta inexistente en el expediente, ya que este hecho –como ya se dijo- no consta en ningún acta del mismo, y más grave aún, al fundar en este falso supuesto la apertura a juicio de nuestro defendido, y consecuencialmente la privación de su libertad.

14. Por tanto, se colige claramente que la privación de la libertad de nuestro defendido está basada en una prueba ilegal, que fue practicada con clara inobservancia de los requisitos esenciales para que la misma tenga validez y cause efectos en el plano jurídico, de acuerdo con lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y con esto se violó el principio de legalidad contenido en el artículo 141 constitucional, dejándolo nugatorio.

15. El Juez no valoró de manera concreta, especifica y motivada todos los demás elementos de convicción que exculpan a nuestro defendido, y de los cuales se evidencia claramente que no se puede sustentar en los mismos la comisión de hecho punible alguno. Del expediente se desprende que la prueba de barrido no fue sometida al debido control judicial, y mal podría el Tribunal apreciar la misma, toda vez que dicha prueba tiene vicios no solamente en su producción y evacuación, sino también en su incorporación al proceso, que le atribuyen en definitiva el carácter de PRUEBA ILEGAL E ILICITA, y por tanto contraviene el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la licitud y legalidad de las pruebas, aunado a la violación de la Sentencia (sic) vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional No. 2720 de fecha 4 de Noviembre (sic) de 2002 y el artículo 141 constitucional.

16. El Juez hizo analogía penal al subsumir el hecho investigado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con este hecho concreto violó el principio de legalidad criminal y penal “nullum crimen, nulla pena sine lege”, consagrado en el artículo 49.6 constitucional que en carácter material, garantiza e impone que la ley debe ser: a)previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita (sic) la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal, artículo 24 constitucional: b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal, porque en el supuesto negado de aplicar dicha analogía se violaría flagrantemente los Principios Constitucionales del Debido Proceso y Legalidad, así como los principios de taxatividad y certeza que debe tener toda norma penal: y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), ratificándose de nuevo en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas. En el caso particular se pretende imputar el delito de transporte de droga sin la existencia de ninguna clase de sustancias, tal como se desprende de los propios elementos de convicción presentados por la propia representación fiscal, y que solo (sic) aparecen citados en la sentencia dictada por el Juez, quien los trajo al proceso sin constar en autos, para poder imputar el delito subsumiéndose en un tipo penal novedoso “transporte de droga sin droga”.

17. La acusación fiscal fue admitida en su totalidad en la audiencia preliminar por el Juez, pese a estar sustentada en un hecho atípico y que no reviste carácter penal en el ordenamiento jurídico venezolano, al pretender subsumir un supuesto de hecho en un tipo penal inexistente legalmente, incurriendo en analogía penal al asimilar el hecho investigado al supuesto de hecho contenido en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Especial LOCTICSEP, violando expresamente mandatos constitucionales y legales, como ya se dijo, que prohíben hacer analogía penal para el enjuiciamiento de nuestro defendido. La presente solicitud de amparo abarca también la violación de los principios de taxatividad o mandato de certeza que debe tener toda norma penal en la cual pretenda fundamentarse cualquier acusación, ya que se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente y del propio escrito Fiscal: 1) que no había en el vehículo no se transportaba en el mismo ningún tipo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, comúnmente llamadas drogas, ni materias primas, precursores, solventes, ni ningún producto químico esencial, ni ningún desecho que pudiera utilizarse para la producción de esta clase de sustancias; ya que de los elementos de convicción que cursan en el expediente se evidencia que en ninguna parte del vehículo incluyendo los compartimientos éstos también e.T.V., como se desprende claramente de todos los elementos de convicción que obran al expediente, tales son: el acta que dio inicio a la investigación, todas las experticias practicadas, la propia Acusación Fiscal (sic) y la declaración de los testigos; con estos elementos de convicción no se puede subsumir el encabezamiento del artículo 31 de la Ley in comento el hecho investigado, como lo hizo la representación Fiscal, ya que el legislador penal especial estableció y determinó claramente, cito textualmente: “con (sic) la sustancia sus materias primeas, precursores,…” etc, es decir, la determinación y taxatividad del artículo consiste en que efectivamente haya droga en el vehículo que presuntamente lo esté transportando, que no es el caso de autos, donde no se halló ningún tipo de droga. Si el espíritu del legislador hubiese sido crear el tipo penal cumpliendo con los principios ya citados de taxatividad y certeza, hubiera redactado un artículo más o menos hipotéticamente en los siguientes términos: “El propietario o el conductor de un vehículo al que se le detecten compartimientos ocultos o secretas será penado con…” o se le aplicarán las penas establecidas en el artículo 31 de esta Ley” . En conclusión, el principio constitucional de legalidad criminal y penal obliga a los operadores de justicia a determinar si efectivamente hay delito o no, en base a una ley preexistente en el ordenamiento jurídico que claramente tipifique el hecho como conducta penal y las características del mismo.

18. Aparece en la decisión que aparece al folio 123 donde indicó el Tribunal que la Audiencia (sic) se celebró el día 20 de Diciembre (sic) de 2008, es decir en una fecha que aún no ha llegado con lo cual la decisión es anterior a la celebración de la Audiencia (sic), es decir, se dictó la misma sobre un acto procesal no celebrado. Pareciera ratificarse lo explanado anteriormente, sobre la incorporación de hechos no existentes en autos y la celebración de actos procesales a futuro, es decir, con la sentencia ya tomadas (sic) por adelantado, dejando nugatorio el artículo 141 constitucional, al convertir la audiencia preliminar en un acto de mero trámite, para que en apariencia se ejerza las funciones de filtro, depuración del proceso y control de la acusación fiscal funciones propias del juez de la fase intermedia, que pareciera no tienen claro qué significa juez de control, qué deben controlar: la constitucionalidad y legalidad, el juez aquí debe ser garante como director del proceso de respeto a los derechos, principios y garantías consagradas en el texto fundamental. Pero simplemente, estamos ante la presencia de la más grosera violación de Estado, al ordenar el auto de apertura a juicio con menoscabo de todos los derechos y garantías de nuestra carta política contiene, al definir que la ORGANIZACIÓN JURIDICO POLITICA que adoptó la Nación venezolana (sic) es de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como principio fundamental de la República, consagrado en la exposición de motivos en nuestra ley de leyes.

Resumiendo las violaciones cometidas por el agraviante quien realizó las siguientes: La incorporación al proceso de una prueba ilegal, no ejerció el control de la acusación Fiscal, no depuró el proceso, menoscabó el goce y ejercicio pleno del derecho a la defensa, a la tutela judicial real y efectiva, efectuó actos contrarios a la constitución y a la Ley, hizo analogía penal, Juez parcializado, inadmitió pruebas legalmente promovidas por la defensa, desigualdad de las partes, discriminatorio, privación ilegítima de libertad, desacato a sentencias vinculantes de la Sala Constitucional, trajo al proceso hechos que no constan en autos, adulteración de la verdad de los hechos, inmotivación de la sentencia, omitió deliberadamente alegatos, defensas y oposiciones presentados por la defensa, violó el principio de presunción de inocencia, afirmación de la libertad, violó el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, todo lo cual vulneró derechos fundamentales y humanos del ciudadano FANER Q.Q., derechos, principios y garantías contenidos en los artículos Nros. 19, 21, 22, 25, 26,44,46, 141,257, 334, 335, y muy especialmente el artículo 49 ordinales 1°, 2°, 3°, 6° y 8° (sic), de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por auto de fecha 02 de abril de 2008, se acordó darle entrada, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Juez Iker Yaneifer Zambrano Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, corresponde a esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, examinar su competencia para conocer y decidir la acción de amparo incoada y al respecto observa que en el numeral 5 de la “consideración previa” de la sentencia dictada el 20-01-2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO (Caso E. MATA MILLAN), las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los Jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció y ordenó el acto que contiene la violación o la infracción constitucional.

Observa esta Corte, que la presunta violación invocada por los accionantes, la constituye la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control No 9, de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia preliminar celebrada en fecha 20 de diciembre de 2007, que en su criterio está viciada de inmotivación y vulnera los derechos, principios y garantías constitucionales contenidos en los artículos 19, 21, 22, 25, 26, 44, 141, 257, 334, 335, 49 ordinales 1, 2, 3, 6 y 8, por lo cual alegan que el Juez a quo, realizó los siguientes actos: incorporó al proceso una prueba ilegal, no ejerció el control de la acusación Fiscal, no depuró el proceso, menoscabó el goce y ejercicio pleno del derecho a la defensa, a la tutela judicial real y efectiva, efectuó actos contrarios a la constitución y a la Ley, hizo analogía penal, Juez parcializado, inadmitió pruebas legalmente promovidas por la defensa, desigualdad de las partes, discriminatorio, privación ilegítima de libertad, desacató a sentencias vinculantes de la Sala Constitucional, trajo al proceso hechos que no constan en autos, adulteración de la verdad de los hechos, inmotivación de la sentencia, omitió deliberadamente alegatos, defensas y oposiciones presentados por la defensa, violó el principio de presunción de inocencia, afirmación de la libertad, violó el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, todo lo cual vulneró derechos fundamentales y humanos de su defendido FANER Q.Q.; aplicando el criterio sostenido en el fallo antes citado, resulta competente esta Corte para conocer de la presente acción y así se declara.

DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 18 DE LA LEY ORGANICA DE A.S.D. Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Establecida la competencia de esta Corte de Apelaciones para el conocimiento y decisión de la acción de a.c. interpuesta por los accionantes, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y conforme a los artículos 17 y 19 eiusdem, esta Corte encuentra que la solicitud cumple con la exigencia de los mismos.

DE LA ADMISIBILIDAD

La acción de a.c. interpuesta por los abogados Yussra Contreras Barrueta y J.G.V.R., en su carácter de defensores privados del ciudadano Faner Q.Q., denuncia la conducta lesiva por parte del agraviante, Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 9 de este Circuito Judicial Penal, abogado H.E.C.G., al dictar decisión con ocasión de la audiencia preliminar celebrada el día 20 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa, declaró sin lugar la solicitud de nulidad invocada, admitió la acusación fiscal en contra del imputado Faner Q.Q., admitió los medios de prueba promovidos por la representación fiscal, inadmitió las pruebas promovidas por la defensa, negó la solicitud de revisión de la medida de coerción personal, acordó con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la comunidad de la prueba, y dictó el correspondiente auto de apertura a juicio oral y público en contra del citado imputado, lo que en su criterio es violatorio de los artículos 19, 21, 22, 25, 26, 44, 46, 141, 257, 334, 335, 49 ordinales 1, 2, 3, 6 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Los accionantes pretenden impugnar la decisión dictada por el Tribunal Noveno en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y lograr por vía de amparo la nulidad absoluta de dicha decisión, así como el acta levantada con ocasión de la misma; para lo cual, sintetiza las siguientes violaciones de los derechos constitucionales de su patrocinado:

Resumiendo las violaciones cometidas por el agraviante quien realizó las siguientes: La incorporación al proceso de una prueba ilegal, no ejerció el control de la acusación Fiscal, no depuró el proceso, menoscabó el goce y ejercicio pleno del derecho a la defensa, a la tutela judicial real y efectiva, efectuó actos contrarios a la constitución y a la Ley, hizo analogía penal, Juez parcializado, inadmitió pruebas legalmente promovidas por la defensa, desigualdad de las partes, discriminatorio, privación ilegítima de libertad, desacato a sentencias vinculantes de la Sala Constitucional, trajo al proceso hechos que no constan en autos, adulteración de la verdad de los hechos, inmotivación de la sentencia, omitió deliberadamente alegatos, defensas y oposiciones presentados por la defensa, violó el principio de presunción de inocencia, afirmación de la libertad, violó el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, todo lo cual vulneró derechos fundamentales y humanos del ciudadano FANER Q.Q., derechos, principios y garantías contenidos en los artículos Nros. 19, 21, 22, 25, 26,44,46, 141,257, 334, 335, y muy especialmente el artículo 49 ordinales 1°, 2°, 3°, 6° y 8° (sic), de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme se aprecia, existen diversos aspectos que son impugnados por la parte accionante las cuales deberán ser analizados íntegramente, a los fines de verificar la admisibilidad de las distintas causas petendí que fundamentan la pretensión de la acción de a.c. interpuesto.

A los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional que ha de recaer en la presente causa, es necesario establecer que el ordinal quinto del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, preceptúa:

No se admitirá la acción de amparo:

Omissis …

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado; … omissis

.

La causal de inadmisibilidad referida en el ordinal quinto de la norma antes transcrita, está referida, en principio, a los casos en que el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la acción de a.c.. Sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia ha entendido, para tratar de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no sólo es inadmisible el a.c. cuado se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también, cuando teniendo el actor, abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no lo hace, sino se utiliza el remedio extraordinario.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia ha señalado que la causal de inadmisibilidad anterior, se configura también, cuando existe otro medio procesal idóneo para restablecer la situación jurídica lesionada, aunque este no haya sido ejercido, esto se debe a que la acción de a.c. busca la reparabilidad inmediata del daño producido por la violación directa de algún derecho o garantía constitucional.

Igualmente, se ha reiterado en la doctrina y en la jurisprudencia, el carácter especial de la acción de amparo y el problema que constituiría el otorgarle un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales, los cuales al ser parte de un sistema jurídico homogéneo, se presentan igualmente como garantizadores y protectores de los derechos constitucionales.

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2001 (Caso: Oly Henríquez de Pimentel), expresó lo siguiente:

"Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

1. Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o

2. Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

(...) Omissis

De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado”.

Para que sea admitida una pretensión de a.c. es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario, al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de a.c., referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas.

De tal manera, que si esos medios judiciales ordinarios no son agotados antes de incoarse el amparo, la acción deviene inadmisible conforme a lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Sin embargo, es de significar que la parte afectada, dentro de la oportunidad que tiene para ejercer el recurso de apelación, puede optar por ejercer la acción de amparo en vez de la utilización de los medios ordinarios de impugnación, siempre y cuando exista alguna urgencia en el caso concreto, que demuestre que tales medios no darán satisfacción a la pretensión deducida (Sentencia N° 963 del 05 de junio de 2001, caso: J.Á.G.).

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que la parte que acude al amparo, debe señalar las causas por las cuales su pretensión no puede ser satisfecha, para que el Juez Constitucional pondere, bajo análisis, si debe admitir o no el amparo. Si la parte accionante no señala nada, entonces la vía del amparo no puede abrirse, por cuanto no se demostró la urgencia requerida para su admisión (Sentencia N° 939 del 09 de agosto de 2000, caso: S.M., C.A.).

Precisado lo anterior, esta Corte debe analizar si en el presente caso, la vía del amparo es la idónea para restituir la situación jurídica; al efecto observa, que los solicitantes en su escrito contentivo del recuro de a.c., se limitan a mencionar que la decisión citada le causa un daño irreparable a su defendido, al someterlo como acusado en un proceso penal, por un delito que no ha cometido, por lo que se debe ordenar el restablecimiento de los Derechos Constitucionales infringidos, sin indicar la solución que pretende, además no indica concretamente cuáles son los motivos por los que acudieron a la vía del amparo y no a un medio procesal ordinario, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada.

Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario, al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de a.c., referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas.

Ahora bien, observa la Sala que los accionantes persiguen por vía de la acción de amparo interpuesta, el restablecimiento del orden jurídico infringido con los pronunciamientos de ley, invocando en primer lugar, una serie de hechos ocurridos en el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada en fecha 20 de diciembre de 2007, por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 09, de este Circuito Judicial Penal, que según sus dichos lo constituyen: El inicio de la audiencia luego de la hora pautada para su realización, la lectura por parte de la representación fiscal de extractos de la acusación, la no incorporación por parte del tribunal de una data informática que pretendía suministrar, las constantes interrupciones por parte del juez al momento de su exposición oral, la supresión, según su versión, por parte del tribunal de alegatos de defensa que no fueron plasmados en el acta respectiva; sobre este particular es preciso señalar que el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Procedencia. El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda

.

A su vez el artículo 446 eiusdem consagra:

Salvo en las audiencias orales, este recurso se interpondrá en escrito fundado, dentro de los tres días siguientes a la notificación. El tribunal resolverá dentro del plazo de tres días y la decisión que recaiga se ejecutará en el acto

.

Las normas transcritas, señalan que el recurso de revocación procede en audiencia y aún fuera de ellas, contra los autos de mera sustanciación, el cual debe ser entendido como aquel que sirve para ordenar la causa y por tanto los efectos de su procedencia, son la reconsideración por parte del juez que los dictó, quien puede modificarlos o dejarlos sin efecto; en consecuencia, los accionantes disponían de un medio judicial idóneo con el cual obtener la tutela judicial invocada que ahora pretenden hacer valer por vía de la acción extraordinaria de a.c.. En consecuencia, la pretensión de a.c. fundada en tales motivos, se debe declarar inadmisible, a tenor de lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara.

Por otra parte, aprecia esta Alzada que los accionantes invocan que la acción penal interpuesta se basa en hechos que no revisten carácter penal y que por tanto, en la presente causa procede el sobreseimiento de la misma, lo que en su criterio haría aplicable al caso de autos las excepciones previstas en el literal “c” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; no hay lugar a dudas que su pretensión subyace en la aplicabilidad de obstáculos al ejercicio de la acción penal, como lo serían la falta de tipicidad invocada en la audiencia preliminar que hoy se impugna por vía de la acción extraordinaria de a.c., lo que constituye la excepción procesal prevista en el literal “c” de numeral 4 del artículo 28 eiusdem, y habiéndose constatado su oposición en la fase intermedia, y el pronunciamiento jurisdiccional al respecto, se pretende ahora, por vía extraordinaria, reaperturar el examen de un aspecto procesal ya dilucidado por las partes y resuelto por el juez al término de la referida audiencia conforme al numeral 4 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto debe considerarse el contenido del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el trámite de las excepciones oponibles durante la fase de juicio oral, en los siguientes términos: “Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:

Omissis…

4. “Las que hayan sido declaradas sin lugar por el juez de control al término de la audiencia preliminar”.

Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346”.

De la norma anteriormente transcrita, se evidencia claramente que las partes disponen de facultad procesal para oponerse durante la fase de juicio oral y público, excepciones dentro de los que se hayan comprendidos los obstáculos para el ejercicio de la acción penal que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, lo que a criterio de esta Corte constituye un mecanismo procesal eficaz, con el que los accionantes pueden lograr de una manera efectiva la tutela judicial deseada, a través de un medio idóneo, diseñado con una estructura tal, capaz de obtener la tutela solicitada, si fuere necesario, al tiempo que garantiza los derechos constitucionales del accionante, lo que haría nugatorio a todas luces el ejercicio de la acción de a.c., referida al restablecimiento de la situación jurídica infringida.

Con respecto a esa argumentación, también es inadmisible según lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, pues existe vía ordinaria.

En relación al argumento de los accionantes referido a la resolución por parte del Juez Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió la acusación fiscal en contra del imputado Faner Q.Q., admitió los medios de prueba promovidos por la representación fiscal, inadmitió las pruebas promovidas por la defensa, negó la solicitud de revisión de la medida de coerción personal, acordó con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la comunidad de la prueba, y dictó el correspondiente auto de apertura a juicio oral y público en contra del citado imputado, esta Alzada estima necesario precisar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en torno a la apelabilidad de estas decisiones lo siguiente:

Omissis...

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

(Omissis...) (Negrillas y Subrayado de la Corte) (Sentencia N° 1303, Expediente 04-2599, publicada el 20 de junio de 2005).

Referido lo anterior, y en aras de dar cumplimiento a lo establecido en la en la jurisprudencia citada ut supra, en lo relativo a la impugnabilidad del auto mediante el cual admitió la acusación fiscal en contra del imputado Faner Q.Q., admitió los medios de prueba promovidos por la representación fiscal, acordó con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la comunidad de la prueba, y dictó el correspondiente auto de apertura a juicio en contra del citado imputado, esta Corte considera que tales pronunciamientos no causan agravio al acusado, tampoco implican una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de ninguna manera le conculca o menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional, pues ello no significa que el acusado vea menoscabados los derechos que considera vulnerados con la decisión contentiva de dichos pronunciamientos, dado que en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar y contradecir lo que consideren pertinente en defensa de sus derechos, ya que evidentemente se estaría en la fase más garantista del proceso penal, las pruebas están sujetas al contradictorio por parte de los sujetos procesales, y en ella el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse motivadamente en relación al mérito del asunto, y en el supuesto de que el Tribunal de Juicio correspondiente pronuncie una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, al estar concebida la acción de a.c. como una protección de derechos y garantías constitucionales, reservada exclusivamente para restablecer situaciones que provengan de las violaciones de tales derechos y garantías, y tal como se dejó establecido no existió ninguna violación o amenaza de violación a derechos y garantías constitucionales, esta Sala considera, que al haberse realizado el correspondiente estudio de las actas que conforman el expediente, y constatándose que la acción de amparo resultará evidentemente sin lugar en lo que respecta a estas denuncias, las mismas deben declararse improcedentes in límine litis, y así formalmente se declara.

Por otra parte, ha establecido la jurisprudencia in comento, que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que hayan ofrecido las partes dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también ha dejado claramente sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en dicha decisión, que el imputado puede apelar de las demás decisiones que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el artículo 447 eiusdem, dado que ello no significa que el acusado vea menoscabados los derechos que considera vulnerados con la decisión contentiva de dichos pronunciamientos. De manera que la inadmisión de un medio probatorio o el silencio en la providenciación, deja expedita la vía ordinaria, mediante el recurso de apelación de autos, conforme a lo previsto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal y por eso la pretensión aludida deviene inadmisible según lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

En lo atinente a la denuncia referida a la declaratoria sin lugar la solicitud de revisión de la medida de coerción personal decretada al imputado de autos, esta Corte observa, que los quejosos en sede constitucional invoca como punto concreto para fundamentar esta denuncia la acción de a.c., el hecho que el Juez Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, negó la solicitud de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a Faner Q.Q..

La Sala considera en primer lugar, que en relación a esta denuncia, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosa. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

Ahora bien, contra la decisión que niega la revocatoria o sustitución de la privación judicial preventiva de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que no hay limitación a la posibilidad de solicitar la revocatoria o sustitución de la privativa de libertad.

A tal efecto, la sentencia N° 151 de fecha 02 de marzo de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, señaló:

De acuerdo con la norma transcrita, no hay limitación alguna a la posibilidad de solicitar al juez que revoque o sustituya la medida de privación judicial preventiva de la libertad por otra menos gravosa para el imputado, como una vía ordinaria para lograr tal propósito y, en todo caso el juzgador debe revisar cada tres (3) meses la necesidad de mantener la medida cautelar (…)

Por tanto, ante la posibilidad que tiene la defensa técnica de solicitar, en reiteradas oportunidades, la revisión de la medida de coerción personal decretada contra el ciudadano A.A.A.H. es forzoso para esta Sala declarar la inadmisibilidad de la acción de a.c., conforme lo señalado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales

.

Pues bien, la acción de a.c. interpuesta por los quejosos, quienes denuncian como violatoria de derechos constitucionales la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Control, mediante la cual negó la solicitud de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a criterio de esta Sala es inadmisible, ya que no existe limitación alguna para solicitar al Juez, la revisión de la medida de coerción personal que haya sido decretada las veces que se considere pertinente.

De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1809 del 03 de julio de 2003, consideró:

…el objeto de la acción de a.c. es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales lesionados o amenazados de violación, siempre que la ley no establezca cualquier otro medio procesal acorde con la pretensión del quejoso, pues el amparo no es supletorio ni sustitutivo de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos en la ley

En: www.tsj.gov.ve

De cara a lo expuesto, la Sala aprecia que ante la existencia del medio de impugnación ordinario, mediante la solicitud nuevamente de la revisión de la medida de coerción personal como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, existe por ende, el cauce procesal ordinario e idóneo para resolver la pretensión que hoy día se pretende ventilar por la vía extraordinaria del a.c.. Así se decide.

Ahora bien, en relación al pronunciamiento realizado con ocasión de la audiencia preliminar celebrada el día 20 de diciembre de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa, esta Corte al advertir que los accionantes no disponen de otra vía para impugnarlo, pasa a resolver en relación al mismo, en los siguientes términos:

Invocan los recurrentes que el Juez no valoró de manera concreta, específica y motivada todos los demás elementos de convicción que exculpan a su defendido, y de los cuales se evidencia claramente que no se puede sustentar en los mismos la comisión de hecho punible alguno. Señalan que del expediente se desprende que la prueba de barrido no fue sometida al debido control judicial, y mal podría el Tribunal apreciar la misma, toda vez que dicha prueba tiene vicios no solamente en su producción y evacuación, sino también en su incorporación al proceso, que le atribuyen en definitiva el carácter de PRUEBA ILEGAL E ILICITA, y por tanto según su dicho contraviene el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la licitud y legalidad de las pruebas, aunado a la violación de la sentencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional No. 2720 de fecha 4 de noviembre de 2002 y el artículo 141 constitucional.

Aprecia esta Corte, que en relación a la solicitud de nulidad invocada por la defensa, la misma fue resuelta por el presunto agraviante, en la decisión dictada en fecha 09 de enero de 2008 cuando señaló:

En el presente caso la defensa realizó una serie de argumentaciones fundadas en la intención de determinar un criterio de valor acerca del Dictamen Químico de Barrido N° CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2007/2340, de fecha 25-08-2007…

omisis.

Pero, no se argumentó acerca de cual es la injuria inconstitucional que provoca la nulidad absoluta y que afecta la validez de la prueba ofertada por el Ministerio Público, ni mucho menos se estableció con argumentos sólidos, cuales (sic) son los derechos fundamentales afectados a tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco se determinó con exactitud que actos consecuentes se encontrarían viciados por dicha nulidad… omisis

Encontrando el Tribunal que los argumentos expuestos, se referían no a la validez de la prueba, sino a lo que la prueba permite determinar o no siendo esto asunto propio del debate en juicio oral y público, pues es, en dicha ocasión, cuando se da la inmediación y la contradicción… omisis”.

Precisado lo anterior, estima esta Corte que los accionantes pretenden mediante la presente denuncia, cuestionar la o el grado probatorio que ofrece la prueba, lo cual es propio de la valoración que hará el Juez de Mérito, y al no denunciarse el quebrantamiento del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que afecte la intervención, asistencia y representación del imputado de autos o la inobservancia o violación de granarías fundamentales previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en las leyes, tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos por la República, es por lo que necesariamente, esta Sala considera que esta denuncia resultará evidentemente sin lugar al no verificarse vulneración o quebranto alguno de derechos y garantías constitucionales que le asisten en la prese nte causa al imputado de autos, la misma debe declararse improcedente in límine litis.

De otro lado, refieren los accionantes que la experticia practicada en el caso de autos, no fue sometida al debido control judicial, y mal podría el Tribunal apreciar la misma, en primer lugar precisa esta Sala señalar a los accionantes que no corresponde al juez que realiza la audiencia preliminar apreciar la pruebas que hayan sido promovidas por las partes, pues dicha labor corresponde al juez de juicio, así mismo, al Ministerio Público como se señaló ut supra, le corresponde ordenar la práctica de la experticia respectiva en los casos en que en un procedimiento policial se hallaren sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que para el presente caso lo fue la de barrido químico, ello con el propósito de recoger elementos de convicción, lo cual ha sido denominado por la doctrina como acto de investigación, que no están sometidos a contradictorio por las partes, por lo que, abordar el mérito de esta denuncia nos conduciría evidentemente a una declaratoria sin lugar de la misma, por ello debe declararse improcedente in límine litis.

Finalmente, esta Corte no puede dejar pasar los señalamientos realizados por los accionantes en su escrito contentivo de la acción de a.c. interpuesta ante esta Alzada, los cuales deben ser considerados como frases ofensivas utilizadas contra el Juez de Primera Instancia en Función de Control Nro. 09, de este Circuito Judicial Penal, al tildarlo de Juez parcializado, grosero, discriminatorio e incluso le atribuyen el omitir deliberadamente alegatos, defensas y oposiciones presentados por la defensa, exhortándoles a que en lo sucesivo cuando presenten escritos ante esta Sala, lo hagan con el respeto que se deben las partes en el proceso, quienes deben litigar de buena fe, sin abuso de las facultades que le confiere nuestra legislación penal adjetiva y en procura de un ejercicio profesional ético, ya que a su vez constituyen una falta de respeto a la majestad de los jueces como rectores del proceso; por tanto, esta Corte insta a los accionantes para que en lo sucesivo cuando interpongan escritos ante esta Corte, lo hagan con el debido respeto que las partes y el órgano jurisdiccional se merece, ciñéndose a las técnicas respectivas.

DECISION

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, actuando como Tribunal Constitucional, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

INADMISIBLE la causa petendi de la acción interpuesta por los abogados YUSSRA CONTRERAS BARRUETA y J.G.V.R., en su condición de defensores del ciudadano FANER Q.Q., en lo que respecta a la declaratoria sin lugar la excepción opuesta por la defensa, inadmitió las pruebas promovidas por la defensa, y negó la solicitud de revisión de la medida de coerción personal, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE IN LÍMINE LITIS la causa petendi ede la acción de a.c. interpuesta por los abogados YUSSRA CONTRERAS BARRUETA y J.G.V.R., en su condición de defensores del ciudadano FANER Q.Q., contra la decisión dictada el 20 de diciembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad invocada por la defensa, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, admitió los medios de prueba presentados por la representación fiscal, dictó el correspondiente auto de apertura a juicio en contra del referido imputado, y acordó la comunidad de la prueba.

Publíquese, regístrese, notifíquese y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los siete (07) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

G.A.N.

Juez Presidente

IKER YANEIFER ZAMBRANO C. E.J.P.H.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

1-Amp-183-2008/IYZC/jqr/mc.