Decisión nº 360-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 7 de Septiembre de 2015

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 07 de septiembre de 2015

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 4C-18.382-10

ASUNTO : VP03-R-2015-000955

DECISIÓN: Nº 360-15.

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por los abogados E.P.S., Defensor Público Décimo Octavo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública, y abogada J.A., Defensora Pública Auxiliar Décima Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública en su carácter de defensores del ciudadano MAKENSI J.H., titular de la cédula de identidad N° 24.405.359, en contra de la Sentencia N° 21-15, dictada en fecha 20 de mayo 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se dictó sentencia condenatoria, en contra del ciudadano antes mencionado por ser culpable del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en el cual el acusado admitió los hechos siendo acordada la SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO, de conformidad con el artículo 42 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole la obligación de presentarse por el lapso de año ante la Unidad Técnica y Acudir al CEPAI una vez al mes por un año, y en fecha 18-05-15, el Tribunal A-quo acordó la Revocatoria d el Suspensión Condicional del Proceso y CONDENÓ al acusado MAKENSI J.H., por el delito antes mencionado a cumplir la pena de NUEVE (09) MESES DE PRISION.

Recibidas las actuaciones en esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 10 de agosto de 2015, se dio cuenta en la misma, designándose en inicio como Ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente sentencia.

En fecha 17 de agosto de 2015, se admitió el recurso, en tal sentido, esta Sala para decidir, lo hace bajo las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA:

Los abogados E.P.S., Defensor Público Décimo Octavo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública, y abogada J.A., Defensora Pública Auxiliar Décima Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública en su carácter de defensores del ciudadano MAKENSI J.H., fundaron su escrito recursivo en los siguientes planteamientos:

En el punto denominado “EL TRIBUNAL DEBIDO APERTURAR UNA INCIDENCIA PROBATORIA Y RATIFICAR OFICIO DIRIGIDOS AL CENTRO ESPECIALIZADO DE PREVENCION Y ATENCION INTEGRAL”, refirió que en el caso de marras, la sentencia recurrida, la Juez no analizó con detenimiento, ni adminiculó lo manifestado por el imputado de auto que incumplió con las obligaciones impuestas en la audiencia de ampliación del plazo de prueba acordada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 13-05-2012, por cuanto la misma fue acudir al Centro Especializado de Prevención y Atención Integral, una vea al mes por el lapso de un año, notificación ésta que nunca fue recibida por el mencionado centro; agregó que como puede observarse de la decisión N° 551-15 de fecha 18-05-15, la jueza hace mención del incumplimiento de la asistencia de su defendido ante la institución J.F.R., institución ésta que fue mencionada en la audiencia preliminar de fecha 13-05-2012, como denominación a la institución a la cual acudir.

En el punto denominado “INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS JURIDICAS APLICABLES. FALTA DE APLICACIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD”, señaló sea examinado objetivamente los hechos imputados a su defendido y analice que los mismos no puede ser subsumidos en la calificación jurídica expuesta por el Ministerio Público, toda vez que el mismo es una persona enferma que se ha declarado como consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y as lo manifestó al juzgado a-quo, en la audiencia oral de fecha 05 de mayo de 2010.

Señaló además los recurrentes, que el Juzgado A-quo ha debido ordenar la practica de Exámenes Toxicológicos, Psicológicos y Psiquiátricos, y en base a dichos exámenes acordados por dicho juzgado, proceder a clasificar a su defendido como consumidor de conformidad con el artículo 128 y subsiguientes de la Ley de Drogas y se siga el procedimiento ordinario allí establecido a favor de su defendido. Citó los artículos 1, 2, 3, 7, 128, 129, 130 131de la Ley de Drogas.

PETITORIO: solicitó sea anulada y ordenada una nueva audiencia prescindiendo de los vicios en los cuales incurrió el Juzgado de la Causa, y sea admitida las pruebas promovidas a los fines de demostrar el fundamento del escrito

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO

La abogada S.B.C., actuando en el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Inició el Ministerio Público, en relación a la supuesta violación al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, el principio indubio pro reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia del ciudadano MAKENSI J.H., y que se proceda a la ANULACIÓN de la referida decisión por la misma adolece de falta de motivación de la sentencia, al no concedérsele, al momento de llevarse a cabo la AUDIENCIA ORAL, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar el cumplimiento de la obligaciones impuestas al ciudadano MAKENSI J.H.R., una nueva oportunidad, presume quien expone que solicita una nueva oportunidad de ampliar por una vez más el Plazo de Prueba, que ya fue otorgada con anterioridad.

Prosiguió manifestando que el defensor intenta, crear confusión alegando un estado de violación al Debido Proceso, cuando en la realidad con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha Tres (03) de Mayo de 2.012 en la sede del Órgano Jurisdiccional y estando presente la Defensa Técnica y las partes (...), el Juez de Control, velando por los derechos y garantías constitucionales que asisten al Imputado, quien libre de toda coacción y apremio advierte de manera expresa, que el incumplimiento de manera injustificada de tales condiciones medida otorgada en los términos del artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, informa al Imputado, Ciudadano MAKENSI J.H.R. y éste decide acogerse a la Suspensión Condicional del Proceso, y es en esa oportunidad que es advertido de las consecuencias del incumplimiento de la condiciones que fueran impuestas en su oportunidad, asimismo, en la Audiencia Oral de Verificación de cumplimiento, cuando se le amplió el Régimen de Prueba fue nuevamente advertido de las consecuencias de su incumplimiento, asistido de su Defensa Técnica y así convalidó su consentimiento cuando firma el Acta respectiva en señal de conformidad, es decir, se dejó constancia en actas, por lo que efectivamente el acto se ejecutó, ante el abogado defensor y se cumplió con todas las garantías procesales como son el Derecho a la Defensa, Acceso a las Actas, Derecho a ser oído, entre otros, cumpliéndose de esa manera las normas del Debido Proceso. Por lo que considera incongruente el argumento explanado por la Defensa en su primer argumento de apelación y en razón de ello considera que lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control.

Alegó el Ministerio Público, es muy claro, que la defensa tratando de arropar a los argumentos de la Decisión, incurre de una forma muy vaga en descalificar los alegatos explanados en la recurrida, sin percatarse que la (sic) Juez en función de Control dejó plasmados todos y cada uno de los elementos de convicción que sirvieron para dictar la decisión en la que decreta la Suspensión Condicional del Proceso a favor del Acusado, así como las advertencias de su incumplimiento en la Audiencia subsiguiente.

Arguyó el Ministerio Público que, en la recurrida no se evidencian situaciones que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, Leyes, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, que hagan procedentes la nulidad de la decisión del a-quo.

Indicó que, es necesario advertir que la Suspensión Condicional del Proceso se trata de una Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso, que tiene como propósito resolver el fondo del proceso penal, sin una declaración jurisdiccional expresa de responsabilidad penal, sustentada en base a la economía procesal. Se trata de una aplicación anticipada de la posibilidad de suspensión de la pena, cuando el imputado admite la responsabilidad del hecho por el cual se le acusa, y este sentido, el Código Adjetivo Penal, establece en su artículo 43 los "Requisitos" que deben concurrir a los fines del otorgamiento de la referida medida, estableciendo entre algunas de sus condiciones que el delito imputado no exceda de ocho (8) años en su limite máximo, que el solicitante admita formalmente la responsabilidad en el hecho por el cual se le acusa, v Que se comprometa el cumplimiento de las obligaciones que le imponga el Tribunal, las cuales aparecen descritas en el artículo 45 del mismo texto.

El artículo 44 establece el Procedimiento a realizar para el otorgamiento o no de la Suspensión Condicional del Proceso, señalando que la misma solo procede después de admitida la acusación, vale decir, que solo puede solicitarse a partir de la celebración de la audiencia preliminar y hasta la apertura del juicio oral y público, debiendo haber opinión favorable tanto del Ministerio Público como de la víctima, siendo que el cumplimiento de todas las condiciones impuestas trae como consecuencia el sobreseimiento de la causa y la extinción de la acción penal en los términos expresados en el artículo 46 eiusdem; el artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la Revocatoria de la Suspensión Condicional del Proceso y establece el procedimiento a seguir en caso que el acusado incumpla de manera injustificada con las condiciones que le fueran impuestas al momento de su otorgamiento

Continuó manifestando que, los hechos que dieron origen a la revocatoria de la Suspensión Condicional del Proceso acordada al acusado MAKENSI J.H.R., por incumplimiento de manera injustificada de las condiciones impuestas al momento de su otorgamiento, se contrae, según los dichos de la Defensa porque el Tribunal de Control no envió a la sede del Centro Especializado de Prevención y Atención Integral (CEPAI), pero llama la atención que es TRES (03) AÑOS después que el Imputado hace saber al Tribunal tal irregularidad, cuando el Imputado desde el primer momento ha debido advertir al Tribunal, o en su defecto, a la Defensa Técnica tal Circunstancia, y no esperar la Audiencia Oral para pretender, tal como o solicita aperturar una Incidencia Probatoria en una etapa procesal donde es improcedente, ya que la Ley es clara, en lugar de la revocación, el Juez o Jueza puede, por una sola vez, ampliar el plazo de prueba por un año más, y no dejar transcurrir tal cantidad de tiempo para mencionar algo que debió haber dicho desde el Principio.

Con referencia a lo anterior el Ministerio Público que, si el ciudadano MAKENSI J.H.R. acude al CEPAI y no es recibido o aceptado es su deber advertir al Tribunal o a su Defensa Técnica y comunicar al Juez, mediante escrito que, por cuanto el Tribunal no ofició al CEPAI su patrocinado no pudo cumplir con la obligación impuesta, por lo que es INOPORTUNO tal pedimento en esta etapa procesal.

Así las cosas obra tal pedimento en contra de los principios rectores en ámbito judicial-procesal, tal como lo son el Principio de la Legalidad de las Formas Procesales, según el cual los actos procesales deben realizarse siguiendo las formas consagradas por la ley para que puedan ser válidas y eficaces. En el mismo orden de ideas, si bien del artículo 257 constitucional deriva el principio antiformalista, es decir, que no se sacrificará la justicia por formalismos inútiles, el mismo 'no significa que las formas procesales sean innecesarias para que el proceso se lleve a cabo de manera organizada. En otras palabras, no puede dejarse al libre criterio de las partes ni el cumplimiento ni la decisión del momento en que van a cumplir las formas procesales.

El Ministerio Público adujo que, ello es coherente con el Principio de la Preclusión de los Lapsos Procesales, según el cual los actos deben practicarse dentro de los lapsos establecidos por el ordenamiento jurídico, para que produzcan sus efectos jurídicos, pues el proceso está dividido en etapas, y cada una de ellas implica la clausura de la anterior, sin posibilidad de renovarla.

Concluye el Ministerio Público que, la Juez a quo procedió a revocar la Suspensión Condicional del Proceso dando cabal cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal

De allí que se desprende del texto del artículo que es la decisión de extender el régimen de prueba es una facultad exclusiva atribuida a la Jueza o Juez, es decir, es potestativo de éste en otorgar o no la extensión del régimen de prueba, para lo cual oirá al Ministerio Público, al acusado o acusada y para el caso de que la Jueza o Juez decida resolver conforme al numeral 2o debe contar con la opinión favorable del Ministerio Público y un informe previo del Delegado de Prueba. El Estado a través del Ministerio Público, como ya se dijo opinó negativamente a la ampliación del régimen de prueba, pareciera que la Defensa pretende una tercera prórroga que no está prevista en la Ley.

Refiere el Ministerio Público que la Defensa Técnica que, según las Actas el juzgado A Quo ha debido ordenar la práctica de los Exámenes Toxicológicos, Psicológicos y Psiquiátricos, y que en base a los Exámenes acordados por el Tribunal clasificar a su Defendido como consumidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 y siguientes de la Ley Orgánica de Drogas Se pregunta y se siga por el Procedimiento allí establecido.

La Representación Fiscal se pregunta, si el ciudadano MAKENSI J.H.R. en fase preparatoria, asistido por su Defensa Técnica se declaró CONSUMIDOR, solicitando la práctica de los Exámenes de rigor, porque admitió los hechos? ¿Por qué admitió la Responsabilidad Penal de un hecho atípico, antijurídico y culpable?. Los hechos calificados por el Ministerio Público en su Acto Conclusivo de Corte Acusatorio que se subsumen en el tipo penal POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO son los mismos hechos que admite el Imputado de Autos cuando se declara CONSUMIDOR, la diferencia estriba que si éste no logra acreditar con las resultas de los Exámenes pertinentes su cualidad de consumidor SE CONSIDERA PENALMENTE RESPONSABLE del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Manifestó el Ministerio Público que, es carga de la Defensa Técnica, como Órgano de Administración de Justicia en la Relación Jurídico Procesal INSTAR al Órgano Jurisdiccional a que ordene la práctica de los Exámenes pertinentes para confirmar la adicción a los estupefacientes de su defendido, y procurar recabar las resultas para que proceda la aplicación del Procedimiento por Consumo y de las Medidas de Seguridad descritas en la Ley Orgánica de Drogas y no se entiende la pretensión de mencionar, tal circunstancia cuando han transcurrido más de Tres (03) años de la conclusión de la Investigación.

Indicó que en el transcurso de la Investigación debe la persona ser aprehendida en flagrancia, y haciendo uso del Derecho a ser oído ante un Tribunal competente declararse consumidora, asimismo que la cantidad de droga que le fuera incautada debe estar dentro de los límites previstos en la Ley como Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, una vez que conste en las actuaciones las resultas de esos exámenes, si son positivos el Juez decidirá la Medida de Seguridad aplicable.

Argumentó que en el presente caso hay dos supuestos de hecho al planteamiento realizado por la Defensa. Si luego de que el Ciudadano MAKENSI J.H.R. se declare Consumidor por ante el Tribunal de Control éste NO ordenó la práctica de los exámenes de rigor la Defensa debe solicitar nuevamente la práctica de los mismos, so pena de ejercer los recursos pertinentes por la negativa u omisión del Tribunal. En caso que el Tribunal SI ordenó la práctica de los exámenes y llega la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar y las resultas no han llegado debe la Defensa solicitar el diferimiento de la misma y esperar las resultas, toda vez que debe velar para que su defendido sea DECLARADO CONSUMIDOR y le sean aplicadas las Medidas de Seguridad. La Defensa debe coadyuvar al Ministerio Público en la recta administración de justicia al ejercer de buena fe, toda vez que si la Defensa tenía conocimiento que su defendido era una persona consumidora debió hacer valer sus derechos e intereses en el proceso para lo cual se juramentó y no actuar de mala fe, esperando al final de la Causa, tres años después para alegar la violación de un Derecho, que pudo haberlo hecho previa a la Admisión de la responsabilidad Penal que realizó su defendido en la Audiencia Preliminar.

Considera quien contestó que no se violento ningún derecho o garantía constitucional que atente contra el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, por lo que no se cumplen los supuestos que exigen los artículos 174, 175 y 179 de la norma adjetiva penal referidos a la nulidad absoluta; es por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación, que solicitamos muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto.

PETITORIO: solicitó sea DECLARADO SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados E.P.S. y JEANNETTE, Defensor Público Décimo Octavo con Competencia Penal Ordinario y Defensora Pública Auxiliar Décima Octava con Competencia Penal Ordinario respectivamente, adscritos a la Unidad de Defensa Pública Penal, quienes ejercen la Defensa Técnica del ciudadano MAKENSI J.H.R., en contra de la decisión dictada por el tribunal a-quo, y MANTENGA LA REVOCATORIA DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano antes mencionado, por no cumplir con las obligaciones que le fueran impuestas y transgredir el Mandato del Tribunal otorgado en fecha 03/05/2.012, al momento de llevarse a cabo la Audiencia Preliminar en la cual admitió su Responsabilidad Penal por el hecho por el cual se le acusó y acordándole en ese momento el Tribunal de la causa la Suspensión Condicional del Proceso por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Art. 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y se ratifique la decisión del Tribunal A-quo.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Esta Alzada una vez verificada la recurrida, la contestación al recurso de apelación y del escrito recursivo, pasa a pronunciarse, acerca de las denuncias contenidas en el recurso de apelación interpuesto por los abogados E.P.S., Defensor Público Décimo Octavo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública, y abogada J.A., Defensora Pública Auxiliar Décima Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública en su carácter de defensores del ciudadano MAKENSI J.H., en los siguientes términos:

Fundamentan los defensores privados su única denuncia que la decisión dictada por la Jueza de Instancia violentó el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por los siguientes motivos:

Argumenta que, la Jueza A-quo dictó sentencia en contra de su defendido, condenándolo a cumplir la pena de nueve (09) meses de prisión, por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, señalando que en el caso de marras su defendido le faltó por cumplir la obligación de acudir a la institución J.F.R., y la cual no fue nombrada en la audiencia oral preliminar, indicando igualmente su incumplimiento ante la misma;

Siguiendo este orden de ideas, este Tribunal Colegiado procede a examinar las actuaciones cursantes en el expediente, y al efecto, observa:

En fecha 29-09-2011, se llevo efecto el Acto de Presentación de Imputados del ciudadano MAKENSI J.H.R., por ante el Juzgado Cuarto en Funciones de Control, el cual mediante decisión N° 1143-11, le acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTÁNCIAS; ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado el artículo 34 de La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; corre inserta a los folios (75 y 76) de la Pieza I.

En fecha 03 de mayo de 2012, la Jueza de Control, según decisión N° 361-12, llevó a cabo audiencia oral preliminar, en la cual decretó la Suspensión Condicional del Proceso al acusado de auto, y ordenó que el ciudadano Makensi J.H.R., asistiera a la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, y al Centro Especializado de Prevención y atención Integral (CEPAI), ordenando la Jueza A-quo librar los correspondientes oficios respectivamente.

A los folios 139 y 140 se encuentra agregado el reporte de presentaciones del acusado Makensi J.H.R., por ante el Palacio de Justicia de Maracaibo;

En fecha 24 de mayo de 2013, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, dictó resolución N° 657-13, en la cual amplio por un lapso de un (01) año el régimen de pruebas, por cuanto el acusado Makensi J.H.R. no ha sido atendido por ante la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, y al Centro Especializado de Prevención y atención Integral (CEPAI); folios161 y 162;

A los folio 217 y 218 se encuentra decisión N° 551-15, de fecha 18 de mayo de 2015, en la cual estableció lo siguiente la Jueza A-quo:

…Oídas las exposiciones de las partes, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA, INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en virtud que el acusado MAKENSI J.H.R. incumplió con la las obligaciones impuestas en virtud de la Suspensión condicional del proceso acordada por el tribunal en la audiencia preliminar celebrada en fecha 13-05-2012, atinentes a la presentaciones por el lapso de un año ante la unidad técnica y la asistencia a la institución J.F.R., así como también incumplió con las obligaciones impuestas en la audiencia de ampliación del plazo de prueba acordada conforme al ordinal 2 del articulo 46 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, y en razón que el referido articulo establece que el Tribunal podrá ampliar el plazo de prueba por una sola vez, lo procedente en el presente caso es LA REVOCATORIA DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, acordada en fecha 03-05-2012 y ampliada en fecha 24-05-2013, y PROCEDE A DICTAR LA respectiva SENTENCIA CONDENATORIA , en consecuencia Establecida la culpabilidad del acusado MAKENSI J.H.R. en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTÁNCIAS; ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado el el Art. 34 de La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, resulta pertinente determinar la pena a cumplir así: establece el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, la pena de UNO A DOS AÑOS, siendo el término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, UN AÑO Y SEIS MESES, ahora bien por cuanto el acusado antes identificado optó acogerse a la Institución por Admisión de los Hechos, se rebaja la mitad de la pena esto nueve meses años, quedando la pena a imponer en NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN mas las accesorias establecidas en el Art. 16 y 34 del Código Penal. Se-acuerda, .MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los ordinales 3o. del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo la obligación de presentarse ante el Departamento del alguacilazgo cada 45 días y en consecuencia se acuerda la L.I.. Así se decide…

Asimismo a los folios 220 al 223, se encuentra el análisis realizando por la jueza de instancia en la sentencia signada con el N° 21-15, de fecha 20 de mayo de 2015, en el capitulo denominado” HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, señaló lo siguiente:

…Verificada la congruencia entré la acusación parcialmente admitida y la Admisión de los Hechos realizada por el acusado MAKENS1 J.H.R., se consideran acreditados los hechos señalados por el Ministerio Público, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar expresadas.

Constatándose además, el mencionado delito con los medios de prueba ofrecidos por el

Ministerio Público, consistentes en: TESTIMONIALES: 1. Declaración de los Expertos

Toxicológicos Ledo. R.M. y Leda. NAYRELIS DELGADO, adscritas al

Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Zulia, quienes practicaron la Experticia Botánica No. 9700-135-DT-2036-10, de fecha 01 de Septiembre de 2010. DECLARACIÓN ^E>E TESTIGOS: 1.- Declaración de los Efectivos militares PITE. M.M.C. y SM/3. P.Y.A., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en el puerto de Maracaibo, funcionarios actuantes y quienes le incautaron al imputado la sustancia ilícita.2 Declaración de los Ciudadanos J.J.S.G. y E.S.C.L..,testigos presenciales del Procedimiento donde resultara detenido el hoy imputado. DOCUMENTALES V PERICIALES: 1- Con Acta Policial N°

CR3-D35-1RA.CIA-SIP: 224 de fecha 03 de Mayo de 2010, suscrita por los funcionarios PTTE. MARTN MARCHAN CARLOS y SM/3. P.Y.A., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 2. .- Acta de Aseguramiento de Sustancia y, objetos incautados de fecha 03 de Mayo de 2010, suscrita por el Efectivo Militar PTTE. C.E.M.M. y SM/3. P.Y.A. adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en el puerto de Maracaibo. 3. C.d.R. de fecha 03 de Mayo de 2010, suscrita por el PTTE. C.E.M.M., adscritos la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3, de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual dejan constancia de la retención preventiva de las evidencias incautadas en el presente procedimiento. 4..- la Experticia Botánica No. 9700-135-DT.-2036, de

fecha 01 de Septiembre de 2010, suscrita por los Expertos Toxicológicos Ledo. RONALD

MAVAREZ y Leda. NAYRELIS DELGADO, adscritas al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales, y Criminalísticas Delegación Zulia, practicada a la droga incautada.

Así mismo, ha quedado determinada también la responsabilidad del acusado MAKENSI J.H.R., en virtud de su libre reconocimiento de ser autor del acto delictivo imputado, lo que obra en contra del mismo al adminicularlo con los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y no desvirtuados en forma alguna en este proceso. Y ASI SE DECLARA

.

En el aparte denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO” indicó lo que a continuación se explana:

…Establecida la materialidad del delito, la calificación jurídica de los hechos imputados

al acusado, así como su responsabilidad, considera este órgano jurisdiccional llenos los

extremos exigidos por el artículo 47 ordinal primero en concordancia non el articulo 375,

ambos del vigente Código Orgánico Procesal Penal en relación con la Admisión de los

Hechos expresadas en la oportunidad de ser acordada la Suspensión Condicional del

proceso.

Habiéndose dejado probado en actas, con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, la materialidad del delito imputado, el cual merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya señalados, además de la responsabilidad del acusado vista la Admisión de Hechos expresadas en la oportunidad de ser acordada la Suspensión Condicional del proceso, conforme a artículo 47 ordinal, 1 del ¡Código Orgánico Procesal Penal, esta sentencia debe ser condenatoria y se procede a 'establecer la pena correspondiente…

De la revisión exhaustiva realizada a las actuaciones que conforman la presente causa, constató este Tribunal Colegiado un vicio que infringe los principios y garantías constitucionales, como lo son la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al sentenciar al acusado Makensi J.H.R., sin llevar acabo lo establecido en el artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal; conforme a las consideraciones que de seguidas se pasan a exponer:

Ahora bien, en relación al motivo de impugnación, se evidencia la existencia de errores in procedendo, en los que puede incurrir el juzgador a la hora de dar cumplimiento o el debido trámite a los distintos actos procesales que deben sucederse en el proceso sujeto a su dirección; en el caso bajo sub-examine, de las actuaciones que conforman la presente causa, constató este Tribunal Colegiado un vicio que infringe los principios y garantías constitucionales, como lo son la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la Jueza de Instancia procedió a sentenciar al acusado Makensi J.H.R., sin llevar acabo lo establecido en el artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante a lo anterior estima esta Sala precisar lo siguiente:

De la revisión realizada a las actuaciones que conforman el presente asunto, observan estos Jurisdicentes que en fecha 29-09-2011, se llevo efecto el Acto de Presentación de Imputados del ciudadano MAKENSI J.H.R., por ante el Juzgado Cuarto en Funciones de Control, el cual mediante decisión N° 1143-11, le acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTÁNCIAS; ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado el artículo 34 de La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y luego en fecha 03 de mayo de 2012, la Jueza de Control, según decisión N° 361-12, llevó a cabo audiencia oral preliminar, en la cual decretó la Suspensión Condicional del Proceso al acusado de auto, y ordenó que el ciudadano Makensi J.H.R., asistiera a la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, y al Centro Especializado de Prevención y atención Integral (CEPAI), ordenando la Jueza A-quo librar los correspondientes oficios respectivamente, por el lapso de un (01) año; posteriormente según decisión N° 551-15, de fecha 18 de mayo de 2015, el tribunal de Instancia procede a la Revocatoria de la Suspensión Condicional del Proceso, acordada en fecha 03-05-2012 y ampliada en fecha 24-05-2013, procediendo a dictar la respectiva Sentencia Condenatoria, estableciendo la culpabilidad del acusado Makensi J.H.R., por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTÁNCIAS; ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado el artículo 34 de La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, quedando la pena a imponer en NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN mas las accesorias establecidas en el Art. 16 y 34 del Código Penal; y finalmente acordó la Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad; en vista del incumpliendo de las obligaciones por parte del acusado de auto, conforme con lo establecido en los artículos 47 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a dictar sentencia condenatoria en contra del acusado antes mencionado.

No obstante a lo anteriormente expuesto, esta Sala de Alzada considera necesario, en aras de dar cumplimiento a los principios Constitucionales y legales, traer a colación lo establecido en los artículos 46 y 47 del Código Adjetivo Penal, que dispone lo relativo a la revocatoria de la Suspensión Condicional del Procesal, de la siguiente manera:

Artículo 46. Efectos. Finalizado el plazo o régimen de prueba, el Juez o jueza convocara a una audiencia, notificando de la realización de la misma al Ministerio Publico, al imputado o imputada y a la víctima, y, luego de verificado el total y cabal cumplimiento de todas las obligaciones impuestas, podrá decretar el sobreseimiento de la causa.

Artículo 47. Revocatoria. Si el acusado o acusada incumple en forma injustificada algunas de las condiciones que se le impusieron, o de la investigación que continúe realizando el Ministerio Público, surgen nuevos elementos de convicción que relacionen al acusado o acusada con otro u otros delitos, el Juez o jueza oirá al Ministerio Público, al acusado o acusada y a su defensa. Notificada la víctima debidamente para la realización de la audiencia, su incomparecencia no suspende el acto.

1. La revocación de la medida de suspensión del proceso, y en consecuencia, la reanudación del mismo, procediendo a dictar la sentencia condenatoria, fundamentada en la admisión de los hechos efectuada por el imputado al momento de solicitar la medida;

2. En lugar de la revocación, el Juez puede, por una sola vez, ampliar el plazo de prueba por un año más, previo informe del delegado de prueba y oída la opinión favorable del Ministerio Público y de la víctima, si está presente…

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Asimismo, lo establecido en el Sentencia N° 248 de fecha 29-04-2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

Se debe convocar a las partes a una Audiencia a los fines de oír al Ministerio Publico, a la víctima y al imputado, con el objeto de revocar la medida de Suspensión del proceso, y en consecuencia proceder a dictar motivadamente la correspondiente sentencia condenatoria…

De lo trascrito, se desprende que una vez finalizado el régimen de prueba otorgado al acusado, el Juez convocara a las partes a una audiencia oral donde se verificara el cumplimiento de las obligaciones impuestas al acusado, en el caso que el acusado haya cumplido con las obligaciones el Juez procederá a decretar el Sobreseimiento de la causa, pero en el caso contrario, el acusado deberá informar oralmente, el motivo del incumplimiento de las obligaciones impuestas, una vez verificado el incumplimiento injustificados de las obligaciones el Juez procederá a la revocatoria de la medida de suspensión condicional del proceso, procediendo a dictar sentencia condenatoria, fundamentada en la admisión de hechos efectuada por el acusado en el momento de solicitar dicha medida.

Por otro lado, observa esta Sala que, la Jueza de Control que dictó la sentencia mediante la cual condeno al acusado Makensi J.H.R., lo hizo de conformidad con lo establecido en los artículos 47 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal a la presente fecha, aun cuando el mismo admitió los hechos, en la cual se exige sea escuchado Ministerio Público y al imputado; ahora bien, en atención a todo lo antes expuesto, constatan quienes aquí deciden que la Jueza de Instancia al momento de decidir, lo hizo en contradicción con el artículo 47 del Código Orgánico Procesal Penal que exige de manera indubitable, escuchar tanto al imputado como al Ministerio Público, antes de decidir sobre la revocatoria de la suspensión condicional del proceso, pues el legislador, siguiendo los principios constitucionales sobre el debido proceso (derecho a la defensa y asistencia jurídica en todo estado y grado de la investigación, derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso), ordenó en el artículo 47 que el Juez de Control o el Juez de juicio si se trata del procedimiento abreviado, “...oirá al Ministerio Público, al acusado o acusada y su defensa…, y decidirá mediante auto razonado..La revocación de la medida de suspensión del proceso…procediendo a dictar sentencia condenatoria, fundamentada en la admisión de los hechos efectuada por el acusado o acusada al momento de solicitar la medida….”; por lo que no cabe duda alguna, que la Jueza de Juicio al resolver, lo hizo violando las disposiciones normativas que regulan la materia y por ende el Debido Proceso del acusado Makensi J.H.R..

Como corolario de todo lo anterior, constata esta Sala de Alzada de la revisión efectuada a las actuaciones que conforman el presente asunto, que el acusado de auto incumplió con una de las obligaciones impuestas al momento de otorgarle la medida de Suspensión Condicional del Proceso, así como se observa reiteradas oportunidades en que fueron diferidas las audiencias fijadas para la verificación de cumplimiento de las obligaciones impuestas, por incomparecencia del acusado de auto.

Esta Alzada, constató de las actas que integran la presente causa, que la Jueza de Instancia, yerra al dictar sentencia condenatoria, al evidenciarse de los folios (217 al 219) de las actas que integran la causa, cuando se constata que el imputado MAKENSI J.H., titular de la cédula de identidad N° 24.405.359, señalo en la referida audiencia que: “Yo no cumplir con la obligación impuesta porque allá no llegaron los oficios del tribunal, por su parte su defensor público expuso: Que visto lo manifestado por su defendido, “solicito al Tribunal otorgue a mi defendido una nueva oportunidad”

Considerando esta Alzada, que se evidencia del caso en analisis, sobre el hecho que la Jueza de Instancia, además, no cumplió con su obligación de oficiar a la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, y al CEPAI lo cual se constata de la audiencia de fecha 24 de Marzo de 2015, que corre inserto a los folios 205 al 206, ambos inclusive, sin embargo, habida cuenta, que se verificó que si bien, la jueza de control, oficio a los organismos mencionados, acordó la revocatoria de la Suspensión Condicional del Proceso, sin que en acta constara acuse de recibo, de los oficios N° 1.513-15 de fecha 24 de Marzo de 2015, dirigido al Director del Centro Especializado de Prevención y Atención Integral, (CEPAI), en cuanto, a que si el imputado, compareció ante ese organismo a recibir tratamiento, por lo que esta Alzada, ha sostenido que en caso como el que nos ocupa, se debe, verificar ciertamente, los incumplimiento para casos, donde los imputados sea consumidores de Sustancia Psicoactiva, y sea poseedores de las misma, a los fines de dar cumplimiento a medidas de seguridad, prevista en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, en los artículos 71 al 80, y en caso de pequeñas cantidad de posesión de droga, deben ser tratados, como enfermo, y además por la posesión de droga, la implementación del Juzgamiento de delitos menos graves, que conllevan la Suspensión Condicional del Proceso, para asi dar cumplimiento al sistema humanizado del sistema acusatorio que rigen en nuestro Estado Social de Derecho, establecido de conformidad con los previsto en los artículos 2, 49, 257 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, se debe Revocar la Decisión N° 21-15, dictada en fecha 20 de Mayo de 2015, Por Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Penal del Estado Zulia. y se Retrotrae al estado que fije nuevamente audiencia oral para fijar nuevo plazo para que el imputado MAKENSI J.H., titular de la cédula de identidad N° 24.405.359, cumpla cabalmente, las obligaciones que imponga el Tribunal de la Instancia. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 435 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 49, 257 y 272, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y asi se decide.-

Finalmente, por todos los fundamentos anteriormente expuesto, lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación de sentencia definitiva, interpuesto por los profesionales del derecho E.P.S., Defensor Público Décimo Octavo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública, y abogada J.A., Defensora Pública Auxiliar Décima Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública en su carácter de defensores del ciudadano MAKENSI J.H., y por vía de consecuencia se debe revocar la sentencia N° 21-15, dictada en fecha 20 de mayo 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se dictó sentencia condenatoria, en contra del ciudadano antes mencionado por ser culpable del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en el cual el acusado admitió los hechos siendo acordada la SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO, de conformidad con el artículo 42 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole la obligación de presentarse por el lapso de año ante la Unidad Técnica y Acudir al CEPAI una vez al mes por un año, y en fecha 18-05-15, el Tribunal A-quo acordó la Revocatoria d el Suspensión Condicional del Proceso y CONDENÓ al acusado MAKENSI J.H., por el delito antes mencionado a cumplir la pena de NUEVE (09) MESES DE PRISION, y se ordena que otro órgano subjetivo celebre la audiencia de revocación correspondiente, en la causa que se le sigue al acusado MAKENSI J.H., por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cumpliendo con lo dispuesto en el 435 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 49, 257 y 272, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asi Se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia definitiva, interpuesto por el profesional del derecho los abogados E.P.S., Defensor Público Décimo Octavo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública, y abogada J.A., Defensora Pública Auxiliar Décima Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública en su carácter de defensores del ciudadano MAKENSI J.H., titular de la cédula de identidad N° 24.405.359;

SEGUNDO

SE REVOCA la sentencia N° 21-15, dictada en fecha 20 de mayo 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual CONDENÓ al acusado MAKENSI J.H., por el delito antes mencionado a cumplir la pena de NUEVE (09) MESES DE PRISION, por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

TERCERO

SE ORDENA que otro órgano subjetivo celebre la audiencia oral correspondiente, en la presente, cumpliendo con lo dispuesto en el 435 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 49, 257 y 272, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asi Se Decide.

Regístrese, publíquese. Remítase el asunto.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. JHOLEESKY ESPINA VILLEGAS Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

EL SECRETARIO,

ABOG. REINIER BORREGO

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 360-15.

EL SECRETARIO,

ABOG. REINIER BORREGO

NGR/jd

ASUNTO: VP03-R-2015-000955