Decisión nº 280-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Julio de 2015

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 20 de julio de 2015

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 13C-23.809-15

ASUNTO : VP03-P-2015-001063

DECISION N° 280-15

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación interpuesto el primero en fecha 05-07-2015, por los profesionales del derecho E.R.P.S., Defensor Público Décimo Octavo Penal Ordinario y J.A., Defensora Pública Auxiliar Décimo Octava, actuando con el carácter de defensores Privados del ciudadano JOHENNYS A.M.B., titular de la cédula de identidad N° 15.013521, y el segundo por la abogada ROSSAMARY Q.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 227.458, en su condición de defensora de los imputados L.M.R.G. y S.A.B.R., titulares de la cédula de identidad Nros. 13.005.775 y 24.404.314, en contra de la decisión N° 603-15, de fecha 02 de junio de 2015, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos anteriormente identificados, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de NERVIS PÉREZ. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la causa en fecha 09 de julio de 2015 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 10 de julio de 2015, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

Del recurso de apelación Interpuesto por los profesionales del derecho E.R.P.S., Defensor Público Décimo Octavo Penal Ordinario y J.A., Defensora Pública Auxiliar Décimo Octava, actuando con el carácter de defensores Privados del ciudadano JOHENNYS A.M.B..

Comenzó su escrito esbozando lo acontecido en la audiencia de presentación de imputados, lo alegado por la defensa y lo expuestos por el Juez de Control en la mencionada audiencia y en el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO”, señaló que al declarar sin lugar el otorgamiento de medidas menos gravosas a favor de sus defendidos, alegando que existe una presunción razonable de peligro de fuga, de obstaculización y la búsqueda de la verdad, indicando igualmente, que se trata de un delito grave y pluriofensivo, toda vez que afecta dos bienes jurídicos tutelados como lo son la vida y la propiedad.

Argumentaron los recurrentes, que al ser calificados los hechos como Homicidio Calificado previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de Nervis E.P.B., su defendido se presume inocente y mas aún cuando existen otras personas involucradas de lo cual no se ha obtenido resulta de la investigación hasta la fecha, por lo cual este es un resultado desproporcional mantenerlo privado de libertad en atención a la entidad del delito por ser mas relevante el derecho a la libertad para ser juzgado, mas si se toma en cuenta la entidad del delito la gravedad del mismo las circunstancias de convicción y la sanción probable.

Continuaron mencionando los recurrentes, que el no señalamiento o inexistencia de los requisitos pautados en los artículos 236, 237 y 238 de la procedencia de la privación judicial preventiva de la libertad, son tomados abstractamente como punto de referencia permite a la defensa señalar que el tribunal que dicto la medida de privación judicial preventiva de la libertad violentó al procesado las garantías al debido p.C. de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegaron que la juzgadora en su parte narrativa y dispositiva de la presente decisión tampoco se pronunció ante la solicitud realizada por la defensa para la practica de la prueba para determinar la existencia de nitrito y nitrato (parafina), prueba este util, necesaria y pertinente para esclarecer la presente investigación

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitó que la presente apelación sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión N° 603-15, de fecha 02 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de Nervis E.P.B., asimismo pidió le sea acordada una medida menos gravosa a su defendido.

III

Del segundo recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSSAMARY Q.G., en su condición de defensora de los imputados L.M.R.G. y S.A.B.R..

En el punto denominado “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, indicó que, con atención a lo esbozado se le causa un gravamen irreparable a sus defendidos cuando se violaron artículos supra constitucionales como lo son el articula 44 y 49, así como el articulo 26 de nuestra carta magna referente a la tutela judicial efectiva, violentando la inconcurrencias y vicios presentados en la decisión

Continuó señalando que, sería una decisión que apreciaría y utilizaría como presupuesto mismo de dicha decisión un proceso penal contentivo de un desorden procesal que afecta las garantías constitucionales denunciadas en el presente escrito, y que contraviene e inobserva el contenido del ordinal 1o del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 1, 12, 13, 19, 190, 191, 195 y 196, y en especial a lo preceptuado en el artículo 199 eiusdem, ( y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este código y que no esté expresamente prohibido por la ley...), es decir ciudadanos Magistrados, que el acervo probatorio fiscal, menoscaba y viola flagrantemente la disposición constitucional que establece "serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso (encabezado y ordinal 1o del artículo 49 Constitucional)", y en relación a la imputación formal objetiva denunciada, todas ¡as pruebas obtenidas por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de su defendido de causa.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitó sea admitido, el presente recurso apelación se le dé el curso de Ley, y declarado con lugar en la definitiva, revocando la decisión N° 603-15 de fecha 02 de Junio de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por ese Juzgado por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo, 406 ordinal 1 en concordancia con el articulo 84 ordinal 1 del Código Penal y acuerde la libertad inmediata o medidas cautelares sustitutivas a favor de su defendido.

IV

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los abogados I.V.M. y JALEXI R.I., Fiscal Cuarto y Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado E.P., en su condición de defensor del ciudadano JOHENNYS A.M.B., de la siguiente manera:

En el punto denominado “MOTIVACION”, señalaron que, la Defensa Publica del imputado de autos, entre sus alegatos expuestos ni siquiera hace consideraciones en cuanto los elementos de convicción en esta fase primigenia, cual aún ni si quiera ha comenzado la fase de investigación, concluyendo que a su juicio le fue violentando a su defendido sus derechos, ya que se infringió a su criterio los requisitos contemplados en los artículos 9, 230, 231 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando en estado de indefensión violentándole a sus representados las garantías al debido proceso consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegaron, la decisión del Tribunal Aquo, fue acertada procedente y ajustada a derecho porque conforme a los Elementos de Convicción que al ser adminiculado con el Acta Policial, confirmar la decisión hoy recurrida, pues se impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad, al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos de los Imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y cumplen además, con la nota de la proporcionalidad.

Manifestaron, que la medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se atribuye al Imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a los mismos, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Argumentaron que, en relación a la Pena establecida en el Tipo Penal Imputado por el Ministerio Público, como lo es el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de NERVIS E.P.B. se ajusta a los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

Indicaron, que el tipo penal imputado en el Acto de Presentación a este imputado de autos fue el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal vigente, cuya pena establecida es bastante alta, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que el Imputado tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él elementos indiciados razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamento para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el delito atribuido al Imputado de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron sea declare sin lugar, el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensoría Pública No. 18, de Penal Ordinaria Abogado E.R.P.S., en su carácter de Defensor del ciudadano JOHENNYS A.M.B., contra la decisión No. 603-15, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de Junio de 2015.

Igualmente el Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSSAMARY Q.G., en su condición de defensora de los imputados L.M.R.G. y S.A.B.R., de la siguiente manera:

En relación a este punto referido a la Motivación de Recurso, el Ministerio Público, considera necesario señalar que el Defensor Privado de los imputados de autos, entre sus alegatos expuestos ni siquiera hace consideraciones en cuanto los elementos de convicción en esta fase primigenia, la cual aún ni si quiera ha comenzado la fase de investigación, concluyendo que a su juicio le fue violentando a sus defendidos sus derechos, consagrados en los artículos supra constitucionales, como lo son el articulo 44 y 49, referentes al Debido Proceso y el Derecho a la Libertad, así como el 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la Tutela Judicial Efectiva.

Señalaron que, la decisión del Tribunal Aquo, fue acertada procedente y ajustada a derecho porque conforme a los Elementos de Convicción que al ser adminiculado con el Acta Policial, confirmar la Decisión hoy recurrida, pues se impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad, al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos de los Imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y cumplen además, con la nota de la proporcionalidad.

Alegaron que, en relación a la Pena establecida en el Tipo Penal Imputado por el Ministerio Público, como lo es el delito de Cooperadores Inmediatos en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en concordancia con el 84 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de NERVIS E.P.B. se ajusta a los requisitos exigidos en el Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

Alegaron que, el tipo penal imputado en el Acto de Presentación a este imputado de autos fue el delito de Cooperadores Inmediatos en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en concordancia con el 84 del Código Penal Vigente, cuya pena establecida es bastante alta, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que los Imputados tienen comprometida su responsabilidad, o pesan sobre ellos, elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamento para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el delito atribuido a los Imputados de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

PETITORIO: solicitamos sea declarado sin lugar, el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensoría Pública No. 18, de Penal Ordinaria abogado E.R.P.S., en su carácter de Defensor de los ciudadanos L.M.R.G. Y S.A.B.R., contra la decisión No. 603-15, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de Junio de 2015.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos expuestos por los recurrentes, y la contestación que al respecto hiciere el Ministerio Público, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

En relación al primer recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho E.R.P.S., Defensor Público Décimo Octavo Penal Ordinario y J.A., Defensora Pública Auxiliar Décimo Octava, actuando con el carácter de defensores Privados del ciudadano JOHENNYS A.M.B., lo realizaron en contra la decisión N° 603-15, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 02 de junio de 2015, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Johennys A.M.B., L.M.R.G. y S.A.B.R., al considerar que no existen fundados elementos de convicción, como para cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito sustituir la favor de su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad por ser desproporcionada, cuestionando igualmente la calificación jurídica dada a los hechos en la presente causa.

Con respecto a la denuncia referida a la inexistencia de los elementos de convicción y la presunta violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester transcribir un extracto de la decisión recurrida, la cual consta a los folios ciento ocho (108) al ciento diecisiete (117) del cuaderno de apelación, decisión N° 603-15 de fecha 02 de junio de 2015, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:

(Omissis) PRIMERO: Se acuerda SE ACUERDA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo rresulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescrito, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULOS 406 ORDINAL 1° DEL CÓDIGO PENAL delito cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de NERVIS PÉREZ, de igual forma en relación a la conducta desplegada por los ciudadanos L.M.R.G., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N. V- 13.005.775, S.A.B.R., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V.- 24.404.314, su actuación encuadra infectiblemente en la comisión del delito de delito de COORPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en concordancia con el articulo 84 ordinal 1 del Código Pena. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputados JOHENNYS A.M.B., L.M.R.G. Y S.A.B.R. , son autores o participe del hecho que se investigan, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL: de fecha 31-05-2015, suscrita por Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio tres (03) de la presente causa, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial y debidamente firmada por los funcionarios actuantes. 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31-05-15 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio cuatro (04) y su cinco (05) y su vuelto seis (06) y su vuelto de la presente causa. 3.-ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 31-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio siete (07) y su vuelto de la presente causa. 4.-ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 31-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio ocho (08) y su vuelto de la presente causa.5.- INSPECCION TECNICA Nº 0763 de fecha 31-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio nueve (09) y su vuelto de la presente causa. 6.-FIJACIONES FOTOGRAFICAS, inserta a los folios diez 10 al12 de la presente causa. 7.- INPECCION TECNICA, de fecha 31-05-15 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio trece (13) y su vuelto de la presente causa. 8.-FIJACIONES FOTOGRAFICAS inserta a los folios (catorce 14 hasta el veintidós 22) de la presente causa. 9.-REGISTRO DECADENA DE C.D.E.F., de fecha 31-05-15, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio veintitrés (23) y su vuelto al veinticuatro (24) de la presente causa. 10.- INSPECCION TECNICA Nº 0762, de fecha 31-05-15 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio ocho (08) y su vuelto de la presente causa. 11.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 31-05-15 inserta a los folios veintisiete (27) al treinta (30) de la presente causa.12. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 31-05-15 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio treinta y uno (31) y su vuelto de la presente causa. 13.-REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 31-05-15 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio treinta y tres (33) y su vuelto de la presente causa. 14.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 31-05-15, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio treinta y cinco (35) y su vuelto al treinta y seis (36) de la de la presente causa. 15.-ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 31-05-15, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio ocho (08) y su vuelto de la presente causa. 16.-ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 31-05-15, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio cuarenta y cuatro (44) y su vuelto de la presente causa. 17.-ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 31-05-15, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio cuarenta y cinco (45) al cuarenta y seis (46 ) de la presente causa. 18.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 31-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio cuarenta y nueve (49) y su vuelto de la presente causa. 19.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 31-05-15, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio cincuenta y dos (52) al cincuenta y tres (53) de la presente causa. 20.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 31-05-15, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y cinco (55) de la presente causa. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra de los hoy imputados, medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga, ya que no se encuentra demostrada en actas la dirección de la residencia del imputado y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado puede coaccionar a la victima estado en libertad aunado a que estamos en presencia de un delito grave que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad manteniéndola en una constante zozobra y temor, siendo el derecho tutelado por preferencia en la carta fundamental, por ser el derecho a la vida, y encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1°, 2° y 3°, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de los ciudadanos 1.-L.M.R.G., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 13.005.775 de 38 años de edad, nacido el 21-06-1976, hija de O.G. y de A.R., de profesión oficios del hogar: estado civil soltera, residenciado en: BARRIO M.C. PALACIOS CALLE 106 CASA N° 106-25. MARACAIBO ESTADO ZULIA. PARROQUIA MANUEL DAGNINO TELEFONO: 0426-634.0594, 2.- S.A.B.R., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 24.404.314 de 19 años de edad, nacido el 12.11-95, hijo de J.B. y de L.R., de profesión trabajo en la pollera punto 3h en san francisco: estado civil soltero, residenciado en: BARRIO M.C. PALACIOS CALLE 106 CASA Nº 106-25. MARACAIBO ESTADO ZULIA. PARROQUIA MANUEL DAGNINO. TELEFONO: 0414-0698729 y 3.- JOHENNYS A.M.B., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 29.825.410 de 25 años de edad, nacido el 21-01-80, hijo de A.M. y de A.I.B., de profesión Ayudante de Albañilería: estado civil soltero, residenciado en: circunvalación uno barrio M.c. palacios Calle 101 no me acuerdo de la casa. TELEFONO: 0416-4609249 hermana P.M.. CUARTO: En relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la Defensa por contrario imperio se declara Sin Lugar.

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a la denuncia de haberse violentado el contenido en del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; éstos jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, éstas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(P.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. ( Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, observan estos jurisdicentes una vez analizada la decisión impugnada, que la jueza A-quo estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., toda vez que a su juicio existían un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los procesados Johennys A.M.B., L.M.R.G. y S.A.B.R..

Se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida de coerción decretada a los ciudadanos Johennys A.M.B., L.M.R.G. y S.A.B.R., como lo son, la por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de NERVIS PEREZ, para el primero de los nombrados, y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal, para la segunda y tercero de los antes mencionados ciudadanos; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y que fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, inserta al cuaderno de apelación, y las cuales fueron discriminadas y examinadas por la instancia por lo que se dan por reproducidas.

De otra parte, por la gravedad del delito se presume el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y siendo que los ciudadanos L.R. y el hijo de la misma S.B. y dos jóvenes que se encontraban la vivienda de la ciudadana antes mencionada para el momento de haber ocurrido los hechos, sacaron al hoy occiso de su casa, arrojándolo a orillas de la cañada que se encuentra adyacente a su vivienda, lavando el porche de su residencia, lugar donde había acontecido lo sucedido, posteriormente, se dejó constancia en el acta policial, de fecha 31-05-2015, inserta a los folios 24 al 29 de la presente causa, la detención de los ciudadanos antes mencionados; igualmente a los folios 83 al 85, de la detención del ciudadano apodado como EL PAPI, quien era la persona que portaba el arma de fuego y se le acercó al joven conocido como LA CAPONERA, y le efectuó un disparo en el rostro, causándole su muerte huyendo el sujeto antes mencionado del lugar, junto a su amigo CARLOS, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a la detención del ciudadano JOENNYS A.M.B.; y finalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, referido al peligro de obstaculización, ya que pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o Influir para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Asimismo, observa esta Alzada que la Jueza A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente la instancia sí realizó un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem, denunciados como quebrantados; en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales en la presente causa; De tal manera, hasta la presente fecha la medida de coerción personal decretada por la Jueza A-quo no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara sin lugar los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa. Así se decide.

De otra parte, revisada y examinada por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al argumento esgrimido por el apelante en su escrito recursivo, el cual va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarcan en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de NERVIS PEREZ, para el primero de los nombrados, y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal; en tal sentido, estima esta Sala, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Este Cuerpo Colegiado considera, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, no obstante, cuando se realiza el acto de imputación por ante el Tribunal de Control es el juzgador el llamado a realizar la adecuación típica que en esta fase es susceptible de ser modificada con el devenir de la investigación, sin que ello signifique que esta calificación jurídica sea definitiva por cuanto aun estamos en prima facie del proceso, y siendo que este Órgano revisor ha estudiado detenidamente la recurrida observa que la calificación jurídica dada a los hechos se corresponde al tipo penal establecido en la norma prevista en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa, en este punto de impugnación Así se Declara

De otra parte, en relación al punto relativo a que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos Johennys A.M.B., L.M.R.G. y S.A.B.R., resulta desproporcionado en criterio de la defensa, este Tribunal de Alzada, atendiendo al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva o constitutiva de un gravamen irreparable, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: M.Á.G.M.); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:

Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia

. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

La misma Sala, en fecha 08 de abril de 2010, en sentencia N° 191, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

“Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuesto excepcionales.

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita fundados elementos de convicción, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; evidenciándose que la recurrida analizó la gravedad del delito imputado y la sanción probable, es por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva. Así se decide.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos Johennys A.M.B., L.M.R.G. y S.A.B.R., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por los defensores. Así se Declara.

En cuanto a la denuncia referida a la solicitud realizada por la defensa para la practica de la prueba para determinar la existencia de nitrito y nitrato (parafina), prueba este útil, necesaria y pertinente para esclarecer la presente investigación; destaca esta Alzada, que en el presente caso nos encontramos en un proceso que esta en prima facie, es decir, en la fase preparatoria del proceso penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del eventual juicio oral y público; por lo que, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley Orgánica Procesal Penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otra acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

De otra parte, en cuanto a la denuncia de la defensora de los imputados ciudadanos L.M.R.G. y S.A.B.R., relativa a que se violentaron las garantías constitucionales en el presente escrito, contentivas en el ordinal 1o del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a las pruebas en esta fase primigenia, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p.v., básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la A-quo, evaluó y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los ciudadanos JOHENNYS A.M.B., L.M.R.G. y S.A.B.R.; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan a los imputados de autos, en la presunta comisión del delito que le fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, presumiendo el peligro de fuga, y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de las circunstancias del caso, tal y como se verificó ut supra, observando quienes aquí deciden la razón no le asiste a la defensa en cuanto a que hubo violación de garantías constitucionales. Así se decide.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSSAMARY Q.G., en su condición de defensora de los imputados L.M.R.G. y S.A.B.R., identificados en actas, quien también fundamenta su escrito de apelación de conformidad con el artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión N° 603-15, de fecha 02-06-15, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto versa sobre los mismos hechos y circunstancias del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho E.R.P.S., Defensor Público Décimo Octavo Penal Ordinario y J.A., Defensora Pública Auxiliar Décimo Octava, actuando con el carácter de defensores Privados del ciudadano JOHENNYS A.M.B., de los cuales esta Sala ya se pronunció y da aquí por reproducidas, lo declara sin lugar en base a los mismos fundamentos de hecho y de derecho. Así se Decide.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que la A-quo, analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar las medidas de privación preventiva de libertad decretada, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención mediante orden de aprehensión del imputado de autos en la presunta comisión del hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar los recursos de apelación interpuesto el primero en fecha 05-07-2015, por los profesionales del derecho E.R.P.S., Defensor Público Décimo Octavo Penal Ordinario y J.A., Defensora Pública Auxiliar Décimo Octava, actuando con el carácter de defensores Privados del ciudadano JOHENNYS A.M.B., y el segundo por la abogada ROSSAMARY Q.G., en su condición de defensora de los imputados L.M.R.G. y S.A.B.R., y, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión N° 603-15, de fecha 02 de junio de 2015, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos anteriormente identificados, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de NERVIS PÉREZ. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia de las actas que exista violación de garantías constitucionales, ni procedimentales alguna. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho E.R.P.S., Defensor Público Décimo Octavo Penal Ordinario y J.A., Defensora Pública Auxiliar Décimo Octava, actuando con el carácter de defensores Privados del ciudadano JOHENNYS A.M.B., titular de la cédula de identidad N° 15.013521,

SEGUNDO; SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSSAMARY Q.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 227.458, en su condición de defensora de los imputados L.M.R.G. y S.A.B.R., titulares de la cédula de identidad Nros. 13.005.775 y 24.404.314; y,

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 603-15, de fecha 02 de junio de 2015, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos anteriormente identificados, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de NERVIS PÉREZ. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

Abg. N.T.Q..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 280-15 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. N.T.Q.

NGR/jdg

ASUNTO: VP03-R-2015-001063