Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 10 de Septiembre de 2004

Opongo la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4° literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE... e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, por las siguientes razones:

El artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe llenar toda acusación. El numeral 2, señala: Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado.

3°. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

El ciudadano Fiscal del Ministerio Público le imputa a mis defendidos el delito de TRÁFICO ILÍCITO... fundamentando dicha Acusación en el resultado que arrojó la investigación que se llevó a tal efecto, pero debo señalarle, ciudadano Juez, que aunque hubo presuntamente la incautación de sustancias ilícitas, las mismas no puede de ninguna manera establecerse que son responsabilidad de mis protegidos judiciales, toda vez que todas las actuaciones que la componen arrojan que dichas sustancias fueron presuntamente encontradas en las orillas de un barranco, debajo de un basurero, en la parte posterior de dicha vivienda, siendo un lugar de fácil acceso desde el exterior por no encontrarse protegida la vivienda de ninguna cerca divisoria, ni pared alguna ni por el lado izquierdo ni por el patio, como así se puede evidenciar de fijaciones fotográficas, que a efecto de prueba anticipada fue solicitada por la representación fiscal, además, también a solicitud fiscal y bajo la modalidad de prueba anticipada, se practicó INSPECCIÓN OCULAR en dicha vivienda... donde lo que arrojó dicha inspección es ...

Es por todo lo antes expuesto, ciudadano Juez que solicito EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.

Sin embargo, en el supuesto negado que este Tribunal admita total o parcialmente la Acusación y ordene la apertura a Juicio en virtud del principio de la comunidad de la prueba hago mías las de la Fiscalia aunque renuncie total o parcialmente a ellas...

Conforme a la cita anterior, quiere esta Alzada destacar que, de los alegatos de la Defensa, no se observa que la misma haya impugnado, objetado, alegado o resaltado el hecho de la INEXISTENCIA DEL ACTA DE ALLANAMIENTO NI QUE HAYA SOLICITADO LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO ANTE SU FALTA y tal consideración la hace esta Alzada, toda vez que de las actas procesales se constata que esta causa se inició el 15 de septiembre del año 2001, cuando Funcionarios adscritos al Comando Regional N° 4 del Destacamento 44 de la Guardia Nacional practicaron, previa orden judicial, visita domiciliaria en la morada de los acusados con la presencia de dos testigos, logrando la incautación de sustancias ilegales, lo cual asentaron en un acta policial y omitieron levantar el acta de visita domiciliaria, conforme lo establecido en el último aparte del artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, en toda la secuela o fases del proceso se evidencia que no aparecen en las actas solicitudes de nulidad de los actos de investigación “por la inexistencia de dicha acta”, por parte de la defensa ni por los imputados.

En este sentido, el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra:

Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:

1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.

2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.

Si no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

Asimismo, se precisa considerar lo siguiente: Establece el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal:

…El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…

(Subrayado de la Corte).

En consecuencia, conforme a las disposiciones cuya trascripción precede, se procede a analizar si en la causa se produjo lesión que amerite el remedio procesal extremo de la nulidad. En tal sentido imperioso recurrir a los principios rectores de la nulidad, concretamente, al caso de autos, a los principios de taxatividad y de trascendencia. Respecto al primero, la doctrina señala que las causales están en la ley, y un gran sector opina que, además de la ley, también existen causales previstas en la Constitución, llamadas supralegales; el segundo, “…dispone que la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio”, apunta el tratadista colombiano H.F.-Méndez en su obra “Las Nulidades en el Derecho Procesal Penal”.

Dentro de esta perspectiva y al haberse invocado como lesionado un derecho previsto en la constitución, con relación al principio de taxatividad, esta alzada hace suya las argumentaciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, transcrita en la obra indicada ut supra en la que afirmó:

…No basta, pues, la existencia de cualquier anomalía en la ritualidad de la actuación procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoría de remedio jurídico o para que ésta sea oficiosamente reconocida por la Corte. La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal motivo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y de la remoción del obstáculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo. Por eso no pueden tener éxito las demandas de nulidad supralegal en la que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simple informalidades que han dejado incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal

(Sentencia de fecha 4 de mayo de 1992, p. 82).

Con relación al principio de trascendencia, se observa en el caso de autos, que si bien es cierto que la referida acta de allanamiento no fue elaborada por los funcionarios de la Guardia Nacional que intervinieron en dicho procedimiento; sin embargo, no menos cierto es que tal inobservancia, en el caso de autos, no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal o convencional, que impidan el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso, que según la apreciación del a quo, fue el derecho vulnerado. Esta alzada estima que la drástica conclusión del juzgador de instancia es errada puesto que, en el supuesto negado de que el acta tantas veces mencionada, estuvieran viciadas de nulidad absoluta, el yerro fue subsanado por la Defensa y los Imputados, al no impugnarlas, aceptándola expresa y tácitamente y por haber alcanzado tal acto la finalidad perseguida que, conforme lo demuestra la orden judicial de allanamiento era la incautación de sustancias estupefacientes (en la modalidad de ocultamiento y distribución) tal y como consta al folio 11, circunstancia que no fue advertida por el a quo. Ahora bien, siendo que la Defensa técnica con que los imputados han contado desde el inicio del proceso les ha garantizado el ejercicio de los derechos que les asisten, los cuales comportan, precisamente, el que éstos conozcan sin lugar a dudas todos los derechos que tiene en el proceso, para que, con arreglo a ellos, ejerzan los que juzguen convenientes a sus privativos intereses, el no ejercicio de los mismos, respecto a la impugnación del procedimiento de allanamiento ante la inexistencia del acta, convalidó tal acto irregular, permitiendo que dicha actuación alcanzara su fin, lo cual no obstaculizó su asistencia y representación en el proceso ni vulneró derechos y garantías fundamentales.

En consecuencia, difiere esta Corte de Apelaciones del criterio sustentado por el Ad Quo, en cuanto a que la omisión del acta de visita domiciliaria a la que se contrae el último aparte del artículo 212 del texto adjetivo penal, constituya un supuesto de los previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la violación de derechos y garantías fundamentales del imputado, o que por inobservancia de esa formalidad, la consecuencia sea la de sacrificar la justicia “por la omisión de una formalidad no esencial”, ya que lo arrojado por el allanamiento fue perfectamente delimitado en el Acta Policial que levantaron los funcionarios actuantes el 15-09-01. Nótese que para que las actas de investigación y sus resultados puedan ser apreciados por el Juzgador en la fase del juicio oral y público, se requiere de su incorporación por su lectura al juicio, en los casos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, pero lo que va a ser preponderante en la apreciación de su resultado es la testimonial de todas y cada una de las personas que participaron en el procedimiento, testimoniales que en el presente caso fueron ofrecidas por el Representante de la Vindicta Pública.

Por ello y aunado a lo anterior, cabe destacar que el legislador procedimental, acertadamente, estableció en el segundo aparte del artículo 195, que “En todo caso, no procederá tal declaratoria (de nulidad) por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad”.

Y en el tercer aparte dispone: “Existe perjuicio cuando la inobservancia atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. “El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.

Pues bien, conforme a lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso en estudio se está en presencia de un supuesto de nulidad relativa y no ante una nulidad absoluta, como lo declaró el Ad Quo en su decisión, toda vez que a pesar de que en las actas procesales no consta el acta de allanamiento, el procedimiento practicado durante la visita domiciliaria en la residencia de los acusados fue asentado en una Acta Policial, por parte de los Funcionarios intervinientes, previa orden de allanamiento expedida por el Juzgado Tercero de Control y que corre inserta al folio 11 de las actuaciones, lo cual se corresponde perfectamente con lo estipulado en el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Formalidades. Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan y la identificación de las personas que proporcionan información.

El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación...

Con base en el artículo anterior se observa que el legislador previó la posibilidad de que los actos de investigación puedan ser asentados, en lo posible, en una sola acta y en el caso de autos, una de las razones expuestas por el Ad Quo para declarar la nulidad del procedimiento fue el hecho de no haberse dado cumplimiento a la elaboración de un acta manuscrita (en el lugar del suceso), lo cual es la práctica común en dichos procedimientos, y la existencia del acta Policial, es decir, que no sólo se refleja el resultado en el acta de visita domiciliaria, sino que además se plasma el procedimiento o diligencia policial en el acta policial que se rinde en el despacho al cual esté adscrito el funcionario interviniente.

Si bien en la práctica ello es así, la omisión del acta de visita domiciliaria y la existencia de un acta policial donde se plasmó el resultado de la diligencia policial, se identificó a los intervinientes, se indicó el lugar, día, mes, año y hora de su práctica, no es motivo de nulidad absoluta de todo lo actuado, entiéndanse: las actas de entrevistas a los testigos que intervinieron en el allanamiento y de los Funcionarios que lo practicaron, la experticia practicada a la droga, la inspección ocular practicada como prueba anticipada en el sitio de los hechos con fijaciones fotográficas, máxime cuando los imputados han estado asistidos o representados por su Defensa a lo largo del proceso y convalidaron, como antes se expresó, el acto defectuoso. En suma, al no haberse producido lesión al derecho a un debido proceso la decisión recurrida debe ser revocada en cuanto a este punto de la recurrida se refiere. Así se decide.

En otro orden de ideas, el Juzgado de Control dictó en la audiencia preliminar el sobreseimiento de la causa seguida a los imputados E.D.H. y J.A.D.C., como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta que hizo conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con apoyo en el numeral 4 del artículo 318, que establece: “A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado” .

Respecto a esta causa, el Autor E.P.S., en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” ha opinado:

... El numeral 4 del artículo 318 sólo se justifica para conferir un sobreseimiento cuando existe imposibilidad de continuar la investigación por los medios racionales, pero ello es también un supuesto de imposibilidad probatoria del delito atribuido al imputado, que puede cobijarse en el numeral 1

. (P. 353)

Con base en este criterio, debe establecerse que, de lo actuado por el Ministerio Público durante la fase preparatoria, el resultado arrojó elementos que motivaron la interposición del acto conclusivo de la acusación contra los imputados, lo que devino en su preclusión, siendo lo correspondiente la continuación del proceso en la fase intermedia, de acuerdo a lo plasmado en esa acusación y de lo alegado u opuesto por la contraparte (imputados - Defensa) conforme al artículo 328 del texto adjetivo penal, por lo que resultaba imposible que se continuara con la investigación, siendo la naturaleza de tal causal que las pruebas deban ser debatidas en la fase de juicio y en relación con el fondo de la causa, lo cual no es competencia del Juez de Control en la fase intermedia. En efecto, consagra el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 329. Desarrollo de la Audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones...

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público...

En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, en sentencia del 18 de Marzo de 2004, Expediente N° 03-0535:

... Tal disposición es de obligatorio cumplimiento tanto para los jueces que deben conocer la causa como para las partes intervinientes, quienes deben tener presente que a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se dio inicio a un nuevo proceso, en cuyas fases la revisión del material probatorio tiene una finalidad propia de acuerdo con los principios rectores del sistema acusatorio.

Así tenemos que en la fase intermedia y según lo contempla el transcrito artículo 329, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral pues durante el desarrollo de la misma sólo se permite a las partes la realización de los actos indicados en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal y por ello tampoco se aplican en esa fase los principios de contradicción y de inmediación en relación con el material probatorio de la causa.

Por otra parte, en la fase del juicio sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que durante su desarrollo se realiza el debate oral en presencia del juez quien apreciará las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y de las que obtendrá el convencimiento que substente la decisión que dicte.

Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.

En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio: por ello necesariamente deberá el juez de control tener en cuenta la naturaleza de las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y tomar tal decisión cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido. (Subrayado de esta Sala)

En conclusión, en el presente caso, habiendo el Ministerio Público presentado formal acusación en contra de los imputados, ofreciendo las pruebas y señalando su necesidad y pertinencia y declarado el Juzgador la nulidad absoluta del procedimiento, no solicitado u opuesto por las partes (imputados-Defensor), por la inexistencia del acta de visita domiciliaria, conculcó el Principio de Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho de defensa del titular de la acción penal y sacrificó la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, conforme a lo establecido en el artículo 257 eiusdem. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que declaró la nulidad absoluta de las actuaciones y, en consecuencia, se ordena que un Tribunal de Control, distinto al que emitió el auto revocado, proceda a efectuar la audiencia preliminar con base a lo establecido en el artículo 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 326 y 328 eiusdem. Se Declara CON LUGAR El Recurso De Apelación ejercido por los Fiscales Décimo Tercero (Principal y Auxiliar) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Cúmplase. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Dada y firmada, en la sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones, en S.A. deC., a los 10 dias de septiembre de 2004. Publiquese y registrese

Por la Corte De Apelaciones

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

M.M. DE PEROZO NAGGY RICHANI SELMA

JUEZA TITULAR JUEZ SUPLENTE

LA SECRETARIA

A.M. PETIT GARCES

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria.