Decisión nº 293 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 21 de Junio de 2006

EXP. 6197-06

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Abogados L.G.P.T. Y J.A.P., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 15.798.053 y 8.145.418 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 75.256 y 110.678 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano BASSEL ABDULLATIF WAIZAANI, venezolano, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 13.735.515, domiciliado en la ciudad de Barinas Estado Barinas.

APODERADO JUDICIAL: Abogado A.E. CEPEDA S., venezolano, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 29.251.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

Vistos los alegatos de los abogados recurrentes en el juicio de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales intentada por los ciudadanos L.G.P.T. y J.A.P., actuando en sus propios nombres y representación; en contra del ciudadano BASSEL ABDULLATIF WAIZAANI, representado por el abogado A.E. CEPEDA S., ambas partes suficientemente identificadas en autos.

En fecha 17 de mayo de 2.006, este Tribunal recibe por distribución la apelación interpuesta en fecha 18 de abril de 2.006, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en el expediente N° 04-6508-CE, del Cuaderno de Medidas, por el abogado en ejercicio J.A.P., titular de la cédula de identidad número V-8.145.418, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 75.256, en su carácter de co-actor en el juicio de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales instaurado en contra del ciudadano BASSEL ABDULLATIF WAIZAANI, representado por el abogado A.E. CEPEDA S, suficientemente identificados en autos; contra el auto emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, de fecha 17 de abril de 2.006, contentivo de la improcedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar el derecho a crédito hipotecario que tiene la parte demandada sobre un inmueble que le dieron a su vez sus demandados, solicitada por el co-actor mediante diligencia de fecha 06 de abril de 2.006. Dándosele entrada a este Tribunal de Alzada con el número de expediente 6197-2006, en la fecha indicada anteriormente. El 18 de mayo de 2006, se fijó la presentación de los informes al décimo día de despacho.

Y vistos los informes presentados por las partes recurrentes oportunamente en fecha 06 de junio de 2.006, alegando la solicitud de la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar que realizaron en fecha 24 de marzo de 2.006 con el libelo de la demanda, sobre el derecho a crédito hipotecario de la parte demandada que tiene sobre un inmueble, -datos del inmueble que señalaron en los informes-, así como los nombres de los deudores hipotecarios, los cuales señalaron que conoce este Tribunal de alzada, en virtud de la notoriedad judicial, de conformidad con la doctrina de la Sala Constitucional, en el expediente N° 5365-04, que reposa en este Tribunal. Alegaron cumplir con los requisitos para la procedencia de la medida ut supra, promoviendo para ello, como prueba del buen derecho del que gozan, la sentencia N° 06-05-15, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas de fecha 09 de mayo de 2.006, marcada con la letra “A”. En lo que respecta al Periculum In Mora, alegaron que el procedimiento de Ejecución de Hipoteca se encuentra en la fase de remate, y que nada le prohíbe al acreedor hipotecario ceder o enajenar su derecho, y a los demandados pagar la hipoteca, aunado a ello alegan la existencia de una transacción extraprocesal que les fue opuesta por el demandado en los autos, atentando según estos, contra sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 87, y que por ello se puede ver enervada e ilusoria su pretensión procesal. Sostienen que la Juez a quo en contradicción a la tutela judicial efectiva y al criterio jurisprudencial les negó la medida, y que la Juez a quo no acató lo dispuesto por el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. Y por último, que el razonamiento emitido por la Juez sobre la naturaleza de medida, desconoce lo previsto en el artículo 530 del Código Civil.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Este Tribunal de alzada, antes de establecer si procede o no procede la medida de prohibición de enajenar y gravar el derecho a crédito hipotecario que solicitaron los recurrentes, ante la Juez a quo, y que en lo específico, es a lo que se circunscribe esta apelación, en virtud de la naturaleza que le otorgó la misma al crédito hipotecario, considera necesario previamente entrar a analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, que debieron alegar y probar los recurrentes para la procedencia de la medida.

Ahora bien, el fumus boni iuris, ha sido establecido por la doctrina, como:

El fundamento o ratio legis del requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda.

(Ricardo Henríquez La Roche. Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil. Ediciones Liber. Caracas, 2.000. Pág. 188).

En análisis de este requisito, y vista la sentencia, marcada con la letra “A”, promovida por las partes como documento público, la misma se admite de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, ya que se encuentra esta alzada ante un documento público, y así lo ha establecido, “… la doctrina del hoy Magistrado Cabrera Romero cobra plena aplicación y vigencia al caso de autos. Solamente son documentos públicos aquellos sustanciados por el funcionario competente para ello.” (Sentencia N° RC-00624 de la Sala de Casación Civil del 02 de octubre de 2.003, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente N° 00872). En cuanto a la naturaleza documental, Marcano Rodríguez, afirma: “…siendo la sentencia la obra del funcionario a quien la ley impone el deber de dictarla, no cabe duda de que, considerada desde su aspecto meramente extrínseco, constituye un instrumento público, y como tal, hace plena fe de su contenido sobre la verdad de los hechos constatados por el Juez; y que de ella pueden prevalerse todos aquellos a quienes interese comprobar la existencia de esos hechos”. (Marcano Rodríguez, R. Apuntaciones Analíticas sobre las Materias Fundamentales y Generales del Código de Procedimiento Civil Venezolano, Tomo III, Caracas, 1.942, Ediciones Bolívar, Pág.14).

De lo anteriormente transcrito, conteste este Juzgador con esta doctrina de la cual se desprende que la sentencia es elaborada por un funcionario público competente para ello, y que por ello goza de la naturaleza de documento público en sentido estricto, otorgando veracidad a los hechos en ella fijados, esto es, que se tienen como ciertos los hechos sobre los cuales se pronunció la Juez a quo, al declarar con lugar la pretensión de los recurrentes, y de allí que emane el buen derecho del que disponen los mismos para la solicitud de la medida, puesto que han cumplido con dicho requisito. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado, el periculum in mora, ha sido establecido por la doctrina como: “La otra condición de procedibilidad, peligro en el retardo, exige como hemos dicho, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.” (Ricardo Henríquez La Roche. Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil. Ediciones Liber. Caracas, 2.000. Pág. 192). Esto significa, que por lo menos la parte que pretenda dar cumplimiento a este requisito, debe alegar y determinar las circunstancias de hecho que harán temible el daño a la satisfacción del derecho, por el peligro inherente que conlleva el retardo en el cumplimiento de la obligación por la parte contraria. En el caso que nos atañe, los recurrentes alegaron y determinaron ciertos hechos, tales como: que el procedimiento de ejecución de hipoteca se encontraba en fase de remate y que también había un único perito, aunado a ello, en que nada le prohíbe a los demandados pagar la hipoteca y al demandante ceder o enajenar el crédito hipotecario, a lo cual, este Tribunal de Alzada, en atención a la notoriedad judicial alegada por los recurrentes, en lo que respecta a los hechos que constan en el expediente 5365-04, que cursa por ante este Tribunal, se procede a la revisión del mismo, en donde se evidencia que las partes (acreedor hipotecario y deudores hipotecarios), nombraron un único perito y que el procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra ya en fase de remate, debido a la medida ejecutiva de embargo que se practicó sobre el inmueble, la cual quedó definitivamente firme, trayendo esto como consecuencia en que nada le imposibilita al acreedor hipotecario, en esta fase, o bien ceder su derecho al crédito hipotecario, o bien enajenar el mismo y dejar ilusorio los honorarios a que se han hecho acreedores los recurrentes, por sentencia de esta Alzada, que quedó definitivamente firme y que ya fue declarado por sentencia de la Juez a quo, que promovieron los recurrentes, marcada con la letra “A”. Son estos hechos los que evidencian el temible daño que pueden sufrir los recurrentes, esto es, que quede ilusoria su pretensión (además de la existencia del buen derecho), y no pueda ser satisfecha, siendo esto suficiente para configurar el cumplimiento del requisito que se comenta, el periculum in mora. Y ASÍ SE DECLARA.

En este sentido los recurrentes señalan como una violación a sus derechos constitucionales, según lo establecido en el artículo 87 y siguientes, es decir, su derecho al trabajo, puesto que les ha sido opuesta una transacción extraprocesal, viéndose enervada su pretensión procesal. Esta Alzada considera que tal violación es improcedente, ya que la Juez a quo, en la sentencia que los recurrentes promovieron se evidencia, que la misma de manera expresa, dejó sentado que la transacción extrajudicial no surte efecto en la presente causa. Y así lo ha establecido la Casación:

Debido a ello, está ajustada a derecho la afirmación de la Alzada en el sentido de que la cosa juzgada no puede emanar de transacciones extrajudiciales, pues, su concepto procesal está referido a la materia que ha sido decidida por una sentencia judicial, que ha de ser además definitiva, ejecutoriada y firme, pues la llamada autoridad que da la ley a la cosa juzgada proviene de la inconveniencia de que lo decidido ya sea materia de nueva decisión, por lo que la ley vincula a la decisión la presunción de verdad: Res iudicata pro veritate habetur. Por consiguiente, si la cosa juzgada es la que está decidida por una sentencia válida que ya no puede ser revisada ni verificada por tribunal alguno y su autoridad o eficacia no va mas allá de lo estrictamente decidido sin que en ningún caso pueda admitirse la existencia de la cosa juzgada fuera de lo que fue objeto de la sentencia, una llamada por las partes transacción, obtenida fuera de juicio, no puede ser invocada como fundamento teórico para sostener una excepción de cosa juzgada como la propuesta por la recurrente en su contestación de la demanda.

Por las razones que anteceden, se desecha por improcedente la denuncia analizada en este Capítulo,

(Sentencia del 21 de septiembre de 1.988. Corte Suprema de Justicia-Casación. Caso: C.A. Lander y otro contra V.R. Esteves y otros).

De lo anteriormente transcrito, se desprende que la transacción extrajudicial, a la que aluden los recurrentes, como violatoria de sus derechos constitucionales (artículo 87 y siguientes), es improcedente, ya que la Juez a quo, le negó efecto alguno a dicha transacción, resultando forzoso para este Juzgador establecer violación alguna, cuando esta no se ha producido, esto es, que tal y como lo estableció la Juez a quo y de conformidad con la doctrina supra, la transacción extrajudicial no genera efecto alguno y mal podría generar efecto cuando ha sido creada fuera del juicio sobre una situación ya decidida, en consecuencia, resulta improcedente la violación alegada.

Establecidos como han quedado, los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de la medida solicitada por los recurrentes, y constatado su cumplimiento, pasa este Juzgador a hacer un análisis sobre la naturaleza del crédito hipotecario.

El Código Civil en el Libro Segundo, De Los Bienes, De la Propiedad y de sus Modificaciones, Título I De los Bienes, Capítulo I De los Bienes Inmuebles, artículo 530, establece: “Son inmuebles por el objeto a que se refieren:

(…)

Las servidumbres prediales y la hipoteca;

(Subrayado del Tribunal).

Esto significa que nuestro legislador, en la clasificación que establece de los bienes inmuebles, los cuales pueden serlo por su naturaleza, por su destinación o por el objeto a que se refieren, (artículo 526 del Código Civil). La hipoteca, dentro de la clasificación de los bienes inmuebles la encontramos, en que es un inmueble por el objeto a que se refiere. Así lo dejó establecido hace unos años atrás, la Corte de Casación cuando afirmó que: ”… el crédito garantizado con hipoteca era un derecho real inmobiliario”. (Sentencia del 06-VIII-1,957, Gaceta Forense N° 17, Páginas 197 y siguientes),(Subrayado del Tribunal). El argumento de la Corte para sostener que era inmueble el propio crédito y no solo su derecho de garantía - La hipoteca – fue que el crédito hipotecario puede ser a su vez hipotecado (artículo 1.882 del Código Civil) y que la hipoteca sólo puede constituirse sobre inmuebles (artículo 1.881 del Código Civil).

En este sentido, la doctrina ha establecido, en consonancia con el anterior criterio lo siguiente: “El crédito hipotecario es inembargable preventivamente, por tratarse de un bien (intangible) de naturaleza inmueble (art. 530 C.C). No obstante, es embargable ejecutivamente, pero la medida deberá anotarse en el Libro de Prohibiciones y Embargos del Registro Subalterno correspondiente a la constitución de la garantía, sin que proceda a estampar nota marginal en el documento constitutivo del crédito. A estos fines, el ord. 1° del art. 1.921 C.C establece, en términos generales, que debe registrarse el decreto de embargo sobre bienes inmuebles, para que la medida (en este caso ejecutiva) pueda surtir efectos contra terceros.” ((Ricardo Henríquez La Roche. Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil. Ediciones Liber. Caracas, 2.000. Pág. 219 y 220).

(Subrayado del Tribunal).

Este Juzgador comparte el criterio establecido por la Sentencia de la Casación ut supra, así también como por la doctrina, y por el mismo legislador patrio, pues establece en el artículo 530 del Código Civil, que la hipoteca, y mas exactamente el crédito hipotecario son de naturaleza inmobiliaria, en consecuencia, no comparte este Juzgador el criterio establecido por la Juez a quo en el auto de fecha 17 de abril de 2.006, en virtud de que la garantía hipotecaria si tiene naturaleza inmobiliaria, contrario a lo establecido en el auto supra, resultando forzoso para este Juzgador revocar el mismo. Y ASÍ SE DECLARA.

Corresponde a este Juzgador, igualmente pronunciarse sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar, esto es, si es la adecuada o no que debieron solicitar los recurrentes. La Sentencia N° 00959 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de agosto de 2.004, Ponente: Antonio Ramírez Jiménez, la cual comparte este Juzgador y así también la Juez a quo, según se evidencia de la Sentencia promovida marcada con la letra “A”, por los recurrentes, dispone que el procedimiento de Estimación e Intimación de Honorarios, goza de la naturaleza del procedimiento monitorio establecido en el Código de Procedimiento Civil, artículo 640 y siguientes. El artículo 646 ejusdem dispone que si la demanda estuviere fundada en instrumento público (Sentencia condenatoria en costas de este Tribunal de Alzada, que condenó las costas a favor de los recurrentes), el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. Siendo ello así, y encontrándonos dentro de un procedimiento de naturaleza intimatoria, como lo es el procedimiento de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, lo procedente para los recurrentes era solicitar la medida de prohibición de enajenar y gravar inmuebles, como lo hicieron al solicitar la prohibición de enajenar y gravar el crédito hipotecario el cual goza de naturaleza inmobiliaria. Y ASÍ SE DECLARA.

No deja de sorprender a este Tribunal de Alzada, como los recurrentes interpusieron demanda el 24 de marzo de 2.006, pronunciándose sobre la admisión de la misma, la Juez a quo el 29 de marzo de 2.006, sin hacer mención alguna a la medida solicitada, y no es sino hasta el 06 de abril de 2.006 en que uno de los co-actores solicita mediante diligencia el pronunciamiento de la misma, obteniendo la decisión el 17 de abril de 2.006, esto es, pasados 24 días después, en contravención a lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que una vez solicitada la medida cautelar, el Tribunal deberá pronunciarse inmediatamente sobre ella, y así lo dejó sentado la Sentencia N° RC-0130 de la Sala de Casación Civil del 07 de marzo de 2.002, con Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, Caso: Hasan Youseff Youseff contra Paraíso video Games, C.A. Expediente N° 01266.

D E C I S I Ó N:

En mérito de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO

Declara CON LUGAR la apelación de fecha 18 de abril de 2006, interpuesta por el abogado en ejercicio J.A.P., como co- actor, actuando ante esta Alzada, conjuntamente con el abogado en ejercicio, co- actor, L.G.P.T., identificados suficientemente en autos, en contra del auto de fecha 17 de abril de 2006, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, que corre inserto en el expediente N° 04- 6508-CE, del Cuaderno de Medidas de la demanda de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales de ese Tribunal.

SEGUNDO

Se Decreta la medida de prohibición de enajenar y gravar el crédito hipotecario garantizado con el inmueble embargado ejecutivamente, por el acreedor hipotecario (demandado en esta causa), en el juicio de Ejecución de Hipoteca, del Expediente N° 6508-CE.

TERCERO

Se ordena al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, librar oficio para participarle al Registrador Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas, de conformidad con el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, lo conducente a la medida de prohibición de enajenar y gravar el crédito hipotecario garantizado con un inmueble embargado ejecutivamente; según los datos señalados por los recurrentes en el escrito de informes, y que corren insertos en el folio 8 del Expediente que cursa ante su Tribunal N° 6508-CE, del Cuaderno Principal.

CUARTO

Se declara REVOCADA la decisión apelada.

QUINTO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veintiún (21) días del mes de junio de 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ,

(FDO.)

FREDDY DUQUE RAMÍREZ

LA SECRETARIA,

(FDO.)

BEATRIZ TORRES MONTIEL