Decisión nº 456-14 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 24 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones 7
PonenteVeronica Zurita
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

Caracas, 24 de Noviembre de 2014

204º y 155°

EXPEDIENTE: Nº 4749-14

PONENTE: VERONICA T. ZURITA PIETRANTONI

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial en relación al recurso de apelación interpuesto el 08 de octubre de 2014, por los abogados MICHALE PRADO CARDENAS y J.G.V.G., Fiscales Trigésimo Primero (31º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en Materia de Drogas, quienes recurren conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 01 de octubre de 2014 por el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en la realización de la audiencia preliminar no admitió las pruebas testimoniales de los expertos Glenia de Freitas, J.L., C.C. y J.G., en la causa seguida a las ciudadanas C.H.E., E.U.F., Y.P., YUSMARY ESCOBAR FINOL, A.D.V.F. y Y.D.M.P., titulares de las cédulas de identidad Nrs V- 20.174.242, V-22.799.291, V-13.686254, V- 13.613.245, V-23.615.698 y V- 16.202.646 respectivamente, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 10 de noviembre de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución, el Cuaderno Especial, el cual se identificó con el Nº 4749-14 y se designó ponente a la Juez VERÓNICA T. ZURITA PIETRANTONI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 12 de noviembre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

CAPITULO I

DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados MICHALE PRADO CARDENAS y J.G.V.G., Fiscales Trigésimo Primero (31º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en Materia de Drogas, interpusieron recurso de apelación, en los siguientes términos:

(…)

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En su pronunciamiento el Juez de Funciones de Control NO ADMITE como PRUEBA TESTIMONIAL LA DECLARACIÓN DE LOS EXPERTOS GLENIA DE FREITAS, J.L., C.C. y J.G., promovidas por esta Representación Fiscal.

Ciudadanos Magistrados, quien recurre con todo el respeto que se merece el Tribunal de Instancia, así como el Tribunal de Alzada, procede a hacer las siguientes consideraciones en cuanto a la procedencia del recurso de apelación interpuesto, en tal sentido, es importante destacar que la inapelabilidad del auto de apertura a juicio es absoluta, según criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en donde dictaminan que es inapelable el referido auto cuando niega la admisión de todas o algunas de las pruebas promovidas pro las partes. Dice al respecto al citado fallo, lo siguiente:

Toda admisión de una prueba ofrecida por las partes en el proceso penal puede ser apelada por causar un gravamen, de conformidad ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal

. (Sentencia Nº 2562 de la ala Constitucional, de fecha 24 de septiembre de 20032).

En definitiva, el auto de apertura a juicio no es apelable, cuando es un acto de ordenación procesal que en principio no implica ninguna decisión que cause gravamen irreparable a las partes, pero si es apelable cuando niega la admisión de la acusación o, cuando niega la admisión de determinado medio probatorio promovido por cualquiera de las partes que lo haya solicitado, en vista de que no podrá valerse de ese medio de prueba durante la fase oral y publica del juicio.

En su pronunciamiento el, Juez de Control, manifestó: “Ahora bien en cuanto a las pruebas señalas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio interpuesto por ante este Despacho en fecha 28 de agosto de 2014, referentes a la declaración de los expertos DE FREITAS GLENIA Y LORCA JOSÉ, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, es de observar que la misma además de que no se encuentra incorporada como documental en las actuaciones, el Ministerio Público tanto en el capítulo III, de los “fundamentos de la imputación” como en el capítulo VI “ofrecimiento de medios de prueba”, señala expertos diferentes en la realización de la prueba Documentología, en el primero capítulo señalado, señala a U.Y. Y MUJICA NEL y en el segundo del capítulo señalado menciona a DE FREITAS GLENIA Y LORCA JOSE….(….)….este Tribunal observa que de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente no se evidencia el físico de la referida experticia, así como tampoco se encuentran debidamente señaladas e identificadas en el escrito acusatorio (vale decir fecha de realización y número de experticia), mal pudiendo esta Juzgadora admitir las mismas para que sean ventiladas en el Juicio Oral y Público, por ser este un órgano controlador del proceso y de dichas pruebas, siendo que de ser admitidas las mismas se estaría vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la defensa no ha tenido acceso a las experticias en cuestión ni pudiera tener un control efectivo en cuál sería la experticia que sería incorporada en Juicio Oral y Público, (Subrayado nuestro)….”

Referente al primer punto, si bien cierto que existe un error de transcripción en el escrito acusatorio, no obstante lo contrarío, sobre el cual versa la admisión de la prueba, es aquel que se encuentra especificado en el escrito acusatorio en el capitulo concerniente al que la prueba pueda presentar, en relación al segundo punto, es menester señalar que el control de la prueba, no solo es realizado en la fase preliminar, sino también en la fase del debate, la defensa puede acceder al efectivo control de las pruebas de forma oral, y contradecirla de ser el caso y así mantener la igualdad procesal que debe prevalecer en el proceso penal; En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justifica, en sentencia Nº 1528, de fecha 20-07-07, señala:

El principio contradictorio tiende a garantizar el derecho a la defensa, toda vez que su finalidad es el permitir que todas las partes intervinientes del proceso, conozcan los medios probatorios que serán expuestos por la parte contraria….

(Subrayado muestro).

Por consiguiente, al tener acceso a estos medios probatoria en la fase de juicio, se garantiza el derecho a la defensa y la igualdad jurídica, igualmente se evidencia, que el pronunciamiento relacionado a la inadmisión de la prueba realizado por la Juzgadora en la audiencia preliminar, se encuentra vinculado a elementos de fondo del escrito acusatorio pues al juzgador de primera constancia en función de control, si bien se le concede la potestad de emitir cualquiera de los pronunciamientos previstos en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su ultimo aparte, indica:

Artículo 312. “….En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propios del juicio oral y publico”

La finalidad de la fase preliminar, es que el Tribunal en funciones de Control, haga un análisis de la pretensión que contiene el escrito acusatorio presentado por el ministerio publico, determinado si podrán ser probados con sustento en los elementos probatorios el delito atribuido al acusado, en relación a ello, si bien es cierto que en el escrito acusatorio no mediante su promoción como prueba complementaria, pues se ha entendido jurisprudencialmente, mediante sentencia Nº 1746 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18-11-11, lo siguiente:

Así las cosas, la Sala estima pertinente traer a colación el criterio sobre la admisibilidad de pruebas complementarias establecido por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sent. Nº 310 del 04 de agosto de 2011, en su caso similar al de marras (…) del fallo parcialmente transcrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después del precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con le texto fundamental

. (Subrayado nuestro).

Visto lo anterior, mal puede el Juzgado en funciones de Control, no admitir una prueba porque ésta carezca de fecha y numero de experticia, aludiendo al inexistente control que sobre éstas pueda recaer, cuando es evidente que sin distinción de ello, el control de la prueba existe y será determinante, una vez que esta consignada en la fase juicio.

CAPITULO III

DEL PETITORIO

En virtud de lo antes expuesto, este Representación Fiscal solicita que el presente Recurso SE ADMITIO, y que se anule el auto de apertura a juicio de fecha 01 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a la INADMISION CON PRUEBA TESTIMONIAL LA DELCARACIÓN DE LOS EXPERTOR GLENIA DE FREITAS, J.L., CALROS CAMACHO y J.G., como y en consecuencia, sea declarado con lugar la presente apelación…”

CAPITULO II

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

De los folios 24 al 35 del presente cuaderno de incidencias, corre inserto escrito mediante el cual los abogados I.N. y J.C.O., Defensores Públicos Septuagésimo Tercero (73º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensores de las ciudadanas C.H.E., E.U.F., Y.P., Yusmary Escobar Finol, A.d.V.F. y Y.D.M.P., dan respuesta a la apelación interpuesta por la Representación Fiscal, en consecuencia, precisa en el mismo, lo siguiente:

(…)

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Sobre dos puntos el recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Publico con relación al pronunciamiento emitido por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control al momento de la celebración de la audiencia preliminar en virtud de la cual declaró la INADMISIBILIDAD de unas pruebas, relativas a las testimoniales de los ciudadanos GLENYA DE FREITAS y LORCA JOSÉ, expertos adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Expresa el Ministerio Público como argumento de su apelación que si buen es cierto existió un error de trascripción en el escrito acusatorio a su juicio no afecta la eficacia que la prueba pueda presentar y en relación al segundo punto señala que el control de la prueba no solo es realizado en la fase preliminar sino también en la fase de juicio a través de la realización del principio de contradicción, toda vez que en ele debate la defensa puede acceder al efectivo control de la prueba de forma orla y contradecirla de ser el caso y así mantener la igual procesal.

Como podrán observar los honorables Magistrados que conocerán del presente recurso de apelación no refiere el Ministerio Público de mantener la igualdad procesal que debe prevalecer en el proceso penal. Sobre el particular se pregunta la defensa desde que óptica analizaríamos esta igualdad procesal cuando el Representante del Ministerio Público pretende la incorporación de una prueba que no fue consignada con el libelo acusatorio y como argumento de ello nos cita una jurisprudencia que interpreta erróneamente o por lo menos no cumplen con los parámetros establecidos en la misma, ya que menciona que se trata de una prueba complementaria, lo cual no es cierto por cuanto el Ministerio Público tenia conocimiento de dichas pruebas desde el inicio de esta investigación. Por otra parte además de nos ser congruente con relación al ofrecimiento de las testimoniales tampoco señalo en su ofrecimiento a que experticia como tal se refiere, numero de la misma, fecha en la cual ordeno su practica, funcionarios que las suscribieron, organismo a los cuales están adscritos, y los motivos por los cuales no fueron recabadas sus resultas el momento de presentar el acto conclusivo.

Es evidente pues que lejos de garantizar el principio de igualdad entre las partes que refiere la fiscalía simplemente trastoca y vulnera derechos constitucionales de nuestras representadas relativas a la derecho a la defensa y al debido proceso toda vez que no se permite por esta omisión tener acceso a las pruebas ofrecidas y ejercer el efectivo derecho que las asiste; y efectivamente no hay lugar a dudas que en este sentido le asiste la razón a la Juzgadora del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control al emitir ese pronunciamiento de inadmisión de las referidas pruebas como juez controladora de este fase del proceso.

En corolario a lo señalado se debe hacer hincapié a dos de los principios generales del Proceso penal como son Principio de control y contradicción.

En el proceso las partes tienen que probar sus afirmaciones (Sentis, Devis) con el propósito de contribuir a formar el criterio del juzgador; esta tarea debe ceñirse a una serie de reglas que intentan garantizar los derechos de las `partes, en especial del imputado. Es por ello que el principio de control y contradicción es una de estas garantías en términos de Borrego: “dada un proposición probatoria, esta debe ser efectivamente observada (controlada) por todos los interesados, para preservar el ejercicio legitimo de cada parte en la administración del juicio” (Borrego C. “Las pruebas en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal.” Código Orgánico Procesal Penal. Comentado con 7 monografías. Mc Graw Hill, Caracas (Venezuela), 19998.). (Negrillas y Subrayado de la Defensa ).

Por otra partes, Borrego relaciona estos principios con el de igualdad procesal, que busca equiparar la actividad del accionante y del accionado, es decir, que todos los actores del escenario deben tener las mismas oportunidades para el ejercicio de la prueba. Estos principios también esta vinculados estrechamente con el derecho a la defensa y con el principio de publicidad (Delgado y Mayaudón, 20004). (Delgado Salazar, R. Las Pruebas en el P.P.V.. 2da. Vadell Hermanos Editores, C.A, Venezuela, 2004.)

Es bueno destacar también, que el Ministerio Público en su recurso de apelación hace menciona que el control de la prueba, no solo realizado en la fase preliminar, sino también en la fase de juicio, a través del principio de contradicción. En este sentido es necesario señalar que es precisamente en fase preliminar donde se ejerce el efectivo control de la prueba, dado que es en esta oportunidad procesal donde el juez de control como garante de esta fase y depurador del proceso evalúa las pruebas que efectivamente sean licitas y pertinentes, que se hayan obtenido con todas las garantías legales admitiendo no las mismas para un eventual Juicio Oral y Público que es donde se ejerce el contradictorio y no el control de la prueba como lo pretende hacer ver la representación fiscal.

De tal manera que la decisión dictada por la juzgadora del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control se encuentra ajustada a Derecho y en este sentido solicitamos de los honorables Magistrados que conocerán del presente recurso de apelación de autos se sirvan DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público, y en consecuencia confirme la decisión dictada por el juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial…

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La Abogada K.T.L., en su carácter de Juez del Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 01 de octubre de 2014, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, en la causa seguida a las ciudadanas C.H.E., E.U.F., Y.P., Yusmary Escobar Finol, A.d.V.F. y Y.D.M.P., en el pronunciamiento segundo dejó constancia de lo siguiente:

(….)

SEGUNDO

Se ADMITEN PARCIALMENTE los medios de prueba promovidos en el escrito acusatorio por la Representación Fiscal, por ser las mismas licitas, pertinentes y necesarias al total esclarecimiento de los hechos, a saber: DE LOS EXPERTOS: FRANCY BLANDIN Y C.E.A., adscritos a la División de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, por cuanto los mismos suscribieron las actas de colección de muestra y entrega de evidencias y experticia química cursante a las actuaciones a los folios 166 al 170 del presente expediente. La deposición de los FUNCIONARIOS POLICIALES: 1-. Detectives N.B., J.U., J.G., J.M., J.M. Y L.A., adscritos a la Sub delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas. DOCUMENTALES: 1-. REGISTRO POLICIAL de la ciudadana YUSMAIRY Y.E.F. y 2-. REGISTRO POLICIAL de la ciudadana Y.Y.P.. Ahora bien en cuanto a las pruebas señalas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio interpuesto por ante este Despacho en fecha 28 de agosto de 2014, referentes a la declaración de los expertos DE FREITAS GLENIA Y LORCA JOSÉ, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, es de observar que la misma además de que no se encuentra incorporada como documental en las actuaciones, el Ministerio Público tanto en el capítulo III, de los “fundamentos de la imputación” como en el capítulo VI “ofrecimiento de medios de prueba”, señala expertos diferentes en la realización de la prueba documentológica, en el primero señala a U.Y. Y MUJICA NEL y en el segundo menciona DE FREITAS GLENIA Y LORCA JOSE, lo que demuestra, aunado a que no existe otro dato de identificación de la prueba, para que pueda ser controlada y ser llevada o incorporada en el juicio oral y público, la falta de existencia fehaciente de la misma. Por otra parte en cuanto a la declaración de los expertos C.C. Y J.G., adscritos a la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, este Tribunal observa que de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente no se evidencia el físico de la referida experticia, así como tampoco se encuentran debidamente señaladas e identificadas en el escrito acusatorio (vale decir fecha de realización y número de experticia), mal pudiendo esta Juzgadora admitir las mismas para que sean ventiladas en el Juicio Oral y Público, por ser este un órgano controlador del proceso y de dichas pruebas, siendo que de ser admitidas las mismas se estaría vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la defensa no ha tenido acceso a las experticias en cuestión ni pudiera tener un control efectivo en cuál sería la experticia que sería incorporada en Juicio Oral y Público de acuerdo al principio de comunidad de la prueba, para ello es necesario traer a colación la Sentencia de fecha 16/10/2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, por cuanto si bien es cierto, la fiscalía del Ministerio Público puede hasta la apertura del juicio oral y público traer el físico de las experticias mencionadas en el escrito acusatorio, no menos cierto es, que las mismas deben estar debidamente identificadas, por tal razón este Juzgado NO ADMITE, la declaración de los expertos DE FREITAS GLENIA Y LORCA JOSÉ, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, así como la declaración de los expertos C.C. Y J.G., adscritos a la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y sus respectivas documentales. Es de observar que el presente procedimiento se inició en fecha 26-02-14, LA Fiscalía del Ministerio Público interpuso la primera acusación en fecha 12-04-14 y la misma fue debidamente subsanada en fecha 28-08-14, tiempo suficiente para que dicha respresentación Fiscal señalare y consignare de manera oportuna las experticias de ley correspondientes en que fundamenta su pretensión…”

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos MICHAEL PRADO CARDENAS Y J.G.V.G., en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Trigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 439.5 del Código Orgánica Procesal Penal, contra la decisión del 1º de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual no admitió como prueba testimonial la declaración de los expertos GLENIA DE FREITAS, J.L., C.C. Y J.G., como pronunciamiento al termino de la audiencia preliminar.

En atención a los fundamentos del recurso interpuesto, se hace necesario precisar lo siguiente:

Cursa a los folios (103 al 113, exp. Original), escrito contentivo de acusación fiscal en contra de los ciudadanos C.D.H.E., E.Y.U.F., Y.Y.P., YUSMARY Y.E.F., A.D.V.F.H. Y Y.D.M.P., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, evidenciándose del contenido del mismo que en el capitulo VI, relativo al Ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en juicio, el ofrecimiento entre otros de los siguientes expertos: FRANCY BLANDIN Y A.G., quienes suscriben el acta de colección de muestra y entrega de evidencias y la experticia química, así como el ofrecimiento de la experticia química, con fundamento en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, expertos DE FREITAS GLENIA Y LORCA JOSE, quienes suscribieron la Experticia Documentológica del dinero incautado, así como el ofrecimiento de la experticia documentológica; expertos C.C. Y J.G., quienes suscribieron el reconocimiento legal practicado a una balanza incautada, la cual es ofrecida para su exhibición, de igual forma como prueba documental.

Durante el desarrollo de la audiencia preliminar la juez a-quo ordenó al Ministerio Público, subsanar el escrito acusatorio con fundamento en el artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez subsanado lo advertido, el Ministerio Público el 28 de agosto de 2014, presentó nuevo escrito acusatorio, el cual cursa los folios (190 al 202, exp. Original), en el cual ofrece como medios de prueba los siguientes expertos: FRANCY BLANDIN Y C.A., quienes suscriben el acta de colección de muestra y entrega de evidencias y la experticia química, así mismo ofrece como prueba documental a los fines de su exhibición la experticia química, de conformidad con lo establecido en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal; expertos DE FREITAS GLENIA Y LORCA JOSE, quienes suscriben la experticia documentológica al dinero incautado, la cual es ofrecida igualmente como prueba documental a los fines de su exhibición; expertos C.C. Y J.G., quienes suscriben el reconocimiento legal a la balanza incautada, así como la referida experticia a los fines de su exhibición con fundamento en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención al referido ofrecimiento la juez a-quo inadmitió las testimoniales de los expertos la declaración de los expertos DE FREITAS GLENIA Y LORCA JOSE , así como tampoco la de los expertos C.C. Y J.G., bajo el fundamento de que las experticias que estos suscriben no cursan en las actuaciones y tampoco se encuentran identificadas.

En relación a ello, como se puede evidenciar del escrito acusatorio el testimonio de los expertos DE FREITAS GLENIA, LORCA JOSE, C.C. Y J.G., fue ofrecido como medio de prueba, estableciéndose su necesidad, utilidad y pertinencia en razón de tratarse de funcionarios expertos que practican las experticias documentológica al dinero incautado y la experticia de reconocimiento legal a la balanza incautada, respectivamente, quienes depondrán en consecuencia en torno a las mismas, con lo cual se evidencia que el fundamento que tomó la Juez de Instancia para inadmitirlas no se encuentra ajustado a derecho, para lo cual se hace necesario traer a colación los siguientes criterios jurisprudenciales:

Sentencia Nº 831 del 18/06/2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció entre otras cosas:

...Si, como afirmó el accionante, la prueba fue ordenada y evacuada, ¿Cómo se concilia dicha afirmación con el alegato de que el Ministerio Público no procuró dichas pruebas? Por ello y con base en el contenido de las actas procesales disponibles, debe concluirse que también tuvo conformidad jurídica la actuación del Ministerio Público, cuando, en acatamiento a la orden judicial, realizó los trámites pertinentes para la evacuación de las pruebas en cuestión. Los objetos que debían ser examinados por los peritos y –por conducto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas- fueron enviados a éstos, de suerte que sólo a los mismos sería imputable la mora en la evacuación de la experticia. De allí que, si al tiempo de celebración de la Audiencia Preliminar, los informes periciales aún no habían sido incorporados a las actas procesales, de ninguna manera ello podía ser imputado al Ministerio Público, sino a los expertos, quienes, por otra parte, dieron razón fundada de la demora habida en la producción de los peritajes. 3.1.3 Por otra parte, respecto de la alegación por el hoy recurrente, en el sentido de que no habían sido tomadas ni remitidas a los expertos muestras seminales de los imputados, no resulta claro, de las actas procesales disponibles, si tal actividad fue o cumplida. Pero, en todo caso, si no fue así, ello tampoco sería imputable al Fiscal del Ministerio Público, en quien, por cierto, no era presumible un conocimiento científico suficiente para la supervisión de la actividad pericial, sino a los técnicos que actuaron en las actividades preliminares de toma de dichas muestras. Por consiguiente, debe concluirse que la representación fiscal actuó con conformidad jurídica, cuando procuró y obtuvo el traslado de los imputados a la Medicatura Forense cuyos expertos presumiblemente conocieron el texto de la resolución judicial que admitió las referidas pruebas técnicas y conforme a la cual debieron haber procedido a las respectivas tomas de muestras. 3.1.4 Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación. De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que exige la ley es, precisamente, lo contrario, esto es, que se acredite la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas (Código Orgánico Procesal Penal: artículos 326.5 y 328.7); en segundo término, porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento. 3.1.5 Por último, como bien lo estableció la primera instancia, no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral. En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral. En definitiva, los procesados no tenían impedimento alguno para el ofrecimiento –que, en efecto, hicieron- de las pruebas que ellos mismos solicitaron al Ministerio Público, primero, y, luego, al Tribunal de Control. Dicha proposición probatoria no significará gravamen alguno para dicha parte porque la evacuación de las experticias será en la manera como se determinó inicialmente, esto es, en el laboratorio especializado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; por consiguiente, sin costo agregado que afecte a los procesados, cuyo único esfuerzo procesal, en este sentido, sería el requerimiento al Ministerio Público, para que éste procure la terminación de los informes periciales, a tiempo para la celebración del Juicio Oral...

Igualmente, en sentencia Nº 1746 de fecha 18/11//2011 de la referida Sala, se estableció entre otras cosas:

“…Así las cosas, la Sala estima pertinente traer a colación el criterio sobre admisibilidad de pruebas complementarias establecido por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 310 del 4 de agosto de 2011, en un caso similar al de marras: “…Señala el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: ‘Prueba Complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar’. Se refiere el artículo antes transcrito a la promoción de pruebas en el debate oral y público, pero sólo aquéllas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por desconocer su existencia para el momento de la celebración de la audiencia preliminar. En el presente caso, las partes estaban en conocimiento con antelación que el Ministerio Público en su escrito de acusación, presentado en contra de su defendido ciudadano Jorbys A.H.B., había dejado asentado que estaban pendientes por practicar experticias que habían sido solicitadas durante la fase de investigación, por lo que en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que las partes desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la práctica de dichas experticias, y por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, cuando el Ministerio Público incorporó la Inspección Técnica del sitio del suceso Nº 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010, suscrita por los Funcionarios W.C. y L.R. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de Caja Seca Estado Zulia y la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188, suscrita por la Experto V.Y.R. de fecha 9 de marzo de 2010, practicada a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA), no le ocasionó al ciudadano Jorbys A.H.B. la violación del derecho al debido proceso, pues las mismas cumplieron con los requerimientos legales para ser agregadas al proceso penal…” (Negritas del fallo) (Subrayado nuestro). Del fallo parcialmente trascrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental…”

Igualmente estableció la referida Sala, en sentencia Nº 153 del 25/03/2008, lo que de seguida se trascribe:

“…Ahora bien, sobre la incomparecencia del experto a la celebración del juicio, esta Sala de Casación Penal, ha establecido lo sucesivo: “…es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que sí violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso. (Sentencia Nº 352 del 10 de junio del 2005). “…para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio (…) Ahora bien, se advierte, que el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto ésta es autónoma y debe bastarse por sí misma…”. (Sentencia Nº 490 del 6 de agosto de 2007).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 314 del 15/06/2007, asentó:

…Al respecto, considera la Sala, que la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, y las partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna contradicción entre las mismas. Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria. En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al imputado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso…

En este mismo orden de ideas, el último aparte del artículo 337 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinaria de fecha 15/06/2012, que entró en vigencia anticipada, establece: “…En caso de que el experto llamado a comparecer no pudiere asistir por causa justificada, el Juez o Jueza podrá ordenar la convocatoria de un sustituto con idéntica ciencia, arte u oficio de aquél inicialmente convocado”.

Como puede apreciarse de las jurisprudencias anteriormente trascritas, el Ministerio Público en la audiencia preliminar, incluso en juicio puede promover experticia sin tener los resultados de las mismas o que se obtengan posterior a la celebración de la audiencia preliminar e igualmente se establece que dichas experticias pueden ser incorporadas al debate a través de su lectura y el hecho de que no comparezcan los expertos que suscriben las mismas, no evita que el Juez de Juicio las valore conforme a lo previsto en el artículo 22 del texto adjetivo vigente; así como establece la norma antes citada, que puede ser otro experto distinto a quien suscribió el dictamen, el que comparezca ante el Juez de Juicio; en razón de ello, el fundamento utilizado por la Juez de la recurrida en torno a la falta de identificación correspondientes a las referidas experticias, así como que las mismas no consten en físico al momento de la celebración de la audiencia preliminar, no es razón o causal para que la Juez de Control inadmita dichas pruebas, por lo que la decisión del Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual inadmitió tanto las testimoniales de los expertos GLENIA DE FREITAS, J.L. , C.C. Y J.G., no se encuentra ajustada a derecho. Y así se hace constar.

Así pues, no causa indefensión que el Ministerio Público, ofrezca una experticia ordenada al momento de la investigación, pero practicada con posterioridad a la audiencia preliminar, pudiendo en este caso, promoverse dicha prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo a afirmado la parte recurrente en el escrito de apelación, y según el criterio sostenido tanto en Sala de Casación Penal como en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se hace constar.

En el caso bajo estudio, esta Sala verifica que tanto la experticia documentológica practicada al dinero incautado, como la experticia de reconocimiento legal practicada a la balanza incautada, fueron ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público en el escrito acusatorio, siendo debidamente ordenadas durante la fase de investigación, y aún cuando, al momento de la presentación del escrito acusatorio y de llevarse a cabo la audiencia preliminar, no constaban en autos las resultas de las mismas, la admisión de ellas es legalmente posible, toda vez que, el mérito probatorio de las mismas está reservado al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, está limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva, podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas, por tanto, y siendo que el testimonio de los expertos GLENIA DE FREITAS, J.L. , C.C. Y J.G., versa sobre la realización de las experticias antes descritas el presente recurso deberá ser declarado CON LUGAR en los términos expuestos en el presente fallo, en consecuencia, se modifica la decisión apelada y en su lugar SE ADMITEN como medios de pruebas las testimoniales de los expertos GLENIA DE FREITAS, J.L., C.C. Y J.G., promovidas por el Representante del Ministerio en su oportunidad legal, por ser lícitas, idóneas, útiles y pertinentes. Téngase la presente decisión como parte integrante del auto a apertura a juicio. Agréguese copia certificada de la presente decisión a las actuaciones originales. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA SIETE DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados MICHALE PRADO CARDENAS y J.G.V.G., Fiscales Trigésimo Primero (31º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en Materia de Drogas, MODIFICANDOSE la decisión dictada 1º de Octubre de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y en consecuencia se admiten las testimoniales de los expertos GLENIA DE FREITAS, J.L. , C.C. Y J.G., quienes practicaran las experticias documentológica al dinero incautado y la experticia de reconocimiento legal a la balanza incautada, respectivamente; quedando modificada la decisión recurrida en los términos antes expuestos.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado, y remítase en su debida oportunidad al Tribunal de origen tanto presente cuaderno de apelación como el expediente original.

Dada, firmada y sellada en la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

L.R.C.A.

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ (PONENTE),

M.A.C.R.V.Z.P.

EL SECRETARIO

ABG. MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede y se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ________, siendo las ___________.

EL SECRETARIO

ABG. MANUEL MARRERO CAMERO

Exp: Nº 4749-14

LRCA/VTZP/MACR/MMC/

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