Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 2 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 2 de mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2011-000055

ASUNTO: BP01-R-2011-000002

PONENTE: DRA. M.B.U.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por los abogados M.Á. MAITAN Y ELISEO MORFE RUÍZ en su condición de defensores privados del imputado J.L.G., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación en fecha 10 de enero de 2011, mediante la cual decretó la medida privativa de libertad en contra del imputado ut supra mencionado.

Dándosele entrada en fecha 18 de Marzo de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los recurrentes, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

…Nosotros M.Á. MAITAN Y E.M. RUÍZ, abogados en ejercicio… …actuando en nuestro carácter de defensores del imputado: J.L. GUAINA… …a quien se procesa por la comisión del delito de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… …e igualmente por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego… …del expediente se observa acta policial de investigación y ent6revista de los testigos instrumentales con las cuales el tribunal acordó la Medida Privativa Judicial de detención en fecha 10 de enero de 2011, por los presuntos delitos antes identificados, ante usted con el debido respeto ocurrimos y exponemos: … …Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la defensa respeta, pro no comparte la decisión tramitada por el Tribunal de Control Nº 1, ya que de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se desprende inobjetablemente que nuestro defendido fue detenido en forma ilegal, contraviniendo lo señalado en el artículo 44, Ord 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este concepto expresado se fundamenta en la declaración de nuestro defendido al afirmar. En la audiencia de presentación para oír al imputado, que una vez allanada su casa, buscando armas, como no consiguieron arma de fuego, un funcionario… …le dijo’ que tenía que llevarlo detenido y le sembró drogas, aun así le cayeron a golpes fue amenazado con una pistola en la cabeza, después de detenido en el Calabozo de aquella policía, la defensa sostiene de que esta persona fue declaró imputado es un campesino que fue detenido en presencia de su mujer… …que vio y oyó todos los hechos que ocurrieron en el sitio del allanamiento. Cuyo testimonio ofertamos como prueba en esta defensa. La defensa insiste en la declaración dada por el imputado de marras, por ende se violó el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, al hacer la elaboración de la acta de investigación policial con informaciones prohibidas en la norma citada, con amenazas, maltrato físico de que fue víctima; violando los derechos fundamentales de las personas; el acta policial traída a este proceso, no está ajustada a derecho. Todo lo contrario contamina el proceso al utilizar informaciones directas o indirectamente que provenga de un medio o procedimiento ilícito… …Por otro lado es importante señalar que en la causa no hay pruebas o elementos alguno para demostrar que existen el cuerpo del delito, es decir no hay una inspección ocular del sitio donde ocurrieron los hechos, como denuncia debidamente interpuesta que pueda dar fe que estamos ante un ocultamiento de drogas o de armas.

Ciudadanos magistrados, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala las condiciones y presupuesto que tiene que considerar el tribunal para dictar una Medida Privativa de Libertad que específicamente establecen en sus numerales 1, 2 y 3; no podemos traer al proceso elemento de convicción que no son extraídos por un medio lícito, tal como lo establece el régimen probatorio de nuestra ley adjetiva.. en forma subjetiva no se pueden apreciar el acta policial manipulada y las entrevistas de los testigos instrumentales; en estos casos y en estos tiempos donde se depuran los cuerpos policiales represivos, debemos emplear la prudencia y la sabiduría. La declaración del imputado… …desvirtúa totalmente el acta de investigación policial, que respira violencia, falacia o maquinación, concretamente dolo. Permítasenos Ciudadanos Magistrados presentar los fundamentos del presente recurso, denunciamos la violación de los artículos 44, ordinal 1y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 250 ordinal 1 y 2; 254, 246, 190, 191, 197, 19, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en ese sentido y con el análisis supra, nuestro defendido fue aprehendido en forma ilegal por lo funcionarios policiales del CICPC Puerto Píritu… …sin previa orden de aprehensión que pueda demostrar los extremos exigidos en los ordinales 1 y 2 artículo 250 del C.O.P.P; por otro lado el Tribunal de Control en su decisión no motivo tal como lo exige el artículo 254 del C.O.P.P, la decisión apelada. Finalmente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicitamos en primer lugar ADMITA y declare con lugar el presente recurso, tomando en consideración que nuestro defendido esta privado de libertad. En segundo lugar decrete la nulidad absoluta del presente procedimiento, practicado por los funcionarios policiales aquí señalados, por la forma ilegal de la señalada aprehensión, como consecuencia de lo expresado, pedimos la libertad plena, sin ningún tipo de restricciones. En tercer lugar si este tribunal de alzada no acogiere lo solicitado por la defensa, decrete una medida cautelar sustitutiva a favor de nuestro defendido… …ya que de acuerdo observado en la causa no existen los requisitos para dictar una Medida Privativa de Libertad, y que se puede suplir por una medida menos gravosa....

(Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dio contestación al presente recurso de apelación en fecha 22 de febrero de 2011.

Yo C.E.G.S., en mi carácter de Fiscal Auxiliar Encargado de la Fiscalía Novena del Ministerio Público… …ante Usted ocurro para exponer:

Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal… …procedo a dar CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto por los ABG. M.Á. MAITAN Y E.M. RUÍZ en su carácter de Defensor de confianza del hoy imputado J.L.G., en contra de la decisión dictada en fecha 10-1-11, por el Juez del Tribunal Primero (1) de primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, mediante la cual decreto medida de privación judicial preventiva de libertad… …a quien se le sigue causa por la presunta comisión del Delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS… …y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO… …Este Representante Fiscal considera que el planteamiento en que sustenta la Defensa privada el Recurso de Apelación, en la cual considera que su defendido fue detenido en forma ilegal, contraviniendo lo señalado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es inconsistente e infundado ya que se puede evidenciar de las actas que conforman el presente expediente, que la misma tiene orden de allanamiento… …expedida por el Tribunal Quinto (5) de Primera Instancia en Función de Control… …en la cual luego de la entrada y registro del inmueble, localizan en la segunda habitación encima del colchón una bolsa elaborada en material sintético de color verde, contentiva en su interior de un pantalón tipo bermuda, en la cual se encontraban envueltos 2 envoltorios de regular tamaño que al abrirlos se pudo constatar que contenía en su interior una sustancia vegetal de olor muy fuerte de presunta droga denominada marihuana, el otro envoltorio se pudo constatar que contenía en su interior dos envoltorios de la presunta droga denominada cocaína e igualmente la cantidad de 20 envoltorios de una sustancia pastosa de color beige de presunta droga denominada crack, y debajo del referido colchón se localizo un arma de fuego tipo escopeta… …todo esto en presencia de dos ciudadanos que fungieron como testigos del precitado allanamiento, existiendo pues diversos y múltiples elementos de convicción para estimar que el hoy imputado GUAINA J.L. ha sido el autor o partícipe de la comisión de los ilícitos antes mencionado, aunado a ello existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad… …motivos que acredito el tribunal a-quo para decretar tal medida, dejando constancia igualmente esta representación fiscal que el imputado… …presenta registros policiales de fechas 19-10-10 y 30-12-10 por los delitos de robo y lesiones respectivamente evidenciándose así la conducta predelictual del mismo por lo que esta debidamente fundada la medida acordada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control. Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito honorables Magistrados … …declarar sin lugar el Recurso interpuesto… …ratificando la Decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control 1… …de fecha 10 de Enero del año 2011…

(Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

...SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, A CARGO DE LA DRA. EVELYN OSUNA, PASA A DECIDIR EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: Vista la solicitud de las partes, oída la declaración del imputado y revisadas las actas que conforman el presente asunto este Tribunal de Control de esta Circunscripción Judicial señala que: PRIMERO: Se Admite totalmente la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Publico. Asimismo se desprende que la aprehensión de los Imputados de autos, cumple con los extremos exigidos en los artículos 373, 248 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se califica su aprehensión como flagrante, y vista la actuaciones realizadas por el órgano investigativo se acoge de igual forma la solicitud de que se decrete el procediendo Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Dadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que fue aprehendido el ciudadano J.L.G.G., lo cual se desprende del ACTA DE INVESTIGACION cursante al folio 03 y 04, de la presente causa, de fecha 07/01/2011, suscrita por el funcionario AGENTE J.C.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de las Circunstancia Modo y Lugar en que fue aprendido el ciudadano J.L.G.G., Cursa al folio 5 de la presente causa ORDEN DE ALLANAMIENTO de fecha 06/01/2011. Cursa al folio 07, INSPECCION TECNICA POLICIAL de fecha 07/01/2011. TERCERO: Ahora bien, de las actuaciones antes señaladas se evidencia que nos encontramos en un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados y suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal; observa de igual manera esta Instancia, encontrándose acreditado el peligro de fuga, dando a la pena que pudiera a llegar a imponer excede en su limite máximo de diez años, considerando que en la presente causa, están dados los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad; en consecuencia, SE DECRETA para el ciudadano J.L.G.G., la aplicación de MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 en concordancia con el articulo 251 ordinales 2 y 3 así como el ordinal 4, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo es reincidente, una vez revisado el Sistema Computarizado Juris 2000 se evidencia que registra causas penales por el mismo delito, siendo desestimada la solicitud realizada por la defensa en cuanto a la aplicación de medidas menos gravosas, ya que la concesión de la misma es insuficiente para garantizar las resultas del proceso. Se establece Como sitio de reclusión la Zona Policial Nº 3. CUARTO: Asimismo se insta al Fiscal Noveno del Ministerio Público como titular de la acción penal a continuar con la investigación. QUINTO: Se acuerda librar oficio al referido organismo a los fines de participar de la decisión dictada por este Tribunal. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Con la lectura y firma de esta acta quedan las partes notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las 05:30 horas de la tarde, Terminó, se leyó y conformes firman…

(Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 18 de marzo de 2011, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 24 de marzo de 2011, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

PUNTO PREVIO

En cuanto al testigo promovido por los defensores de confianza del ciudadano J.L.G., esta Alzada considera que con las actuaciones habidas en el presente recurso de apelación es material suficiente para formar criterio jurisdiccional y ASÍ SE DECIDE.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa:

Con el presente recurso, se pretende sea revocada la decisión de fecha 10 de enero de 2011, mediante la cual el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, decretó medida judicial preventiva de libertad al imputado J.L.G.; toda vez que estiman los recurrentes, que en las actas procesales no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que en sus dichos no existen suficientes elementos de convicción que demuestren la responsabilidad del imputado ut supra mencionado en los hechos que le imputa la Representación Fiscal.

Igualmente arguyen los objetantes que su defendido fue detenido de manera ilegal contraviniendo así lo establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello sin existir una orden de aprehensión que pueda demostrar los requisitos contemplados en los numerales 1º y 2º del artículo 250 ejusdem.

Asimismo alegan los impugnantes que la declaración dada por el imputado de marras, vulnera lo estipulado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que en la elaboración del acta de investigación policial hubo amenazas y maltrato físico violando de esa manera los derechos fundamentales de las personas, por lo que discurren que el acta no se encuentra ajustada a derecho.

De la misma forma señalan en su escrito recursivo, que la decisión que decretó la privación de libertad a su defendido no cumple con los extremos establecidos en los numerales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en su criterio, se violentaron principios constitucionales, establecidos en los artículos 44 numeral 1º y 49 Constitucional, asimismo como normativas legales tales como los artículos 8, 9, 19, 190, 191, 197 246, 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo además que el Tribunal a quo no motivo dicha decisión tal y como lo exige el artículo 254 ejusdem, solicitando de esa manera que se decrete a favor de su representado la libertad plena sin ningún tipo de restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de auto de los previstos en el artículo 447 específicamente el numeral 4° de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008.

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Ahora bien, con relación al primer punto, como ya se indicó ut supra, que su defendido fue detenido de manera ilegal infringiendo así lo establecido en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de no existir una orden de aprehensión que pueda demostrar los extremos exigidos en los numerales 1º y 2º del artículo 250 ejusdem.

Considera oportuno esta Alzada destacar lo consagrado en el artículo 44 numeral 1º Constitucional: “La libertad personal es inviolable… …1º Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…” .

En base a lo anterior, ciertamente la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el Juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la Ley verifique, siendo que, al defendido de los impugnantes se le sigue proceso penal por los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y el artículo 277 del Código Penal respectivamente; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; esto es, existe un concurso real de delitos donde el delito más grave que fuere precalificado por el Ministerio Público excede en su límite máximo de los diez (10) años; ello conlleva entonces a aplicar la norma descrita en el artículo 251, del parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Esta disposición, sin duda, es la que soporta los fundamentales elementos de la detención preventiva, garantizando así el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante judicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al encausado, se trata simplemente de incluir esta detención dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897 sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado que:

“…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”

Alegan los impugnantes que la elaboración del acta de investigación policial contiene “informaciones prohibida (sic)” en relación al artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal referida a la licitud de la prueba, al considerar que hubo amenazas y maltrato físico quebrantando de esa manera los derechos fundamentales de las personas. Considerando que esa acta no está ajustada a derecho, porque fue obtenida por un medio o procedimiento ilícito.

Observa esta Superioridad, una vez realizada la revisión exhaustiva de la causa principal y el cuaderno de incidencias, que el acta policial que deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión cumple con los requisitos de ley previstos en el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal; por otra parte, también se verificó por esta Alzada que en las actuaciones habidas hasta este momento procesal no existe certificación médica alguna que constate que el imputado fuera amenazado o maltratado físicamente tal como lo han alegado los apelantes; así como tampoco consta cualquier otro documento o testimonio con el que pueda éste demostrar lo argüido.

Esta Alzada constató el contenido de la audiencia de presentación en la que la defensa, a cargo del Dr. E.M. expresó:

…Ahora bien debo señalar al tribunal en la representación de la defensa que el ciudadano que hoy representamos, fue torturado en ese organismo policial, no es el método que señala el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco podemos apreciar la información que provenga directa o indirectamente de un medio ilícito o de un medio legal, aún dice la ley que la información obtenida por otro medio que viole el derecho de las personas, como es el derecho a la defensa, como es el principio de la presunción de inocencia…

.

Esto es, uno de los defensores se circunscribió a señalar durante la audiencia de presentación del detenido una presunta tortura por parte de los organismos policiales en la persona de su patrocinado; pero nada aportó ni se dejó constancia durante el mentado momento procesal, acerca del estado físico del imputado ni lo hizo constar el tribunal ni se verifica el respectivo soporte médico.

Así las cosas, al estar ajustada a derecho el acta policial conforme a la ley y al no constatarse que durante la celebración de la audiencia prevista en el artículo 373 de la ley penal adjetiva o en otro posterior hasta la interposición del presente recurso que los recurrentes hubieren consignado constancia médica del estado físico del imputado de autos; ni mucho menos se hubieren formulado al a quo lo conducente a fin de que se ordenara la práctica de examen médico forense a fin de que se dejará constancia de las presuntas amenazas y maltrato físico del imputado de autos, tal como se ha venido señalando, no puede esta Corte de Apelaciones aseverar que la razón le asista a los apelantes.

Dicho lo anterior, esta Alzada al verificar que el acta policial no viola el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal en justa correspondencia con el artículo 112 ejusdem así como tampoco al no poderse constatar lo argüido por los apelantes en cuanto a la presunta fundamentación de tortura; deberá declararse SIN LUGAR la presente denuncia por los motivos que anteceden y ASÍ SE DECIDE .

No obstante lo anterior, este Tribunal Colegiado como garante de la Constitución y las Leyes le sugiere a los recurrentes que deben solicitar ante el juez de la causa un examen médico forense si consideran la materialización de presuntos maltratos físicos y amenazas que hasta este momento no pudieron ser verificadas por esta Corte de Apelaciones

Por otra parte, se observa que también refutan los defensores que la decisión que decretó la privación de libertad a su defendido no cumple con los extremos establecidos en los numerales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en su criterio, se violentaron principios constitucionales, establecidos en los artículos 44 numeral 1º y 49 Constitucional, asimismo como normativas legales tales como los artículos 8, 9, 19, 190, 191, 197, 246, 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo además que el Tribunal a quo no motivó dicha decisión tal y como lo exige el artículo 254 ejusdem, solicitando de esa manera que se decrete a favor de su representado la libertad plena sin ningún tipo de restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad.

En base a lo señalado por los recurrentes en cuanto a la violación de los artículos precedentes, es indispensable para esta Alzada hacer mención del artículo 8 de nuestra normativa penal adjetiva, el cual nos establece el Principio de Presunción de inocencia que debe existir siempre y que resguarda al imputado al cual se le sigue un proceso penal; es de destacar que tal derecho si bien es de Supremacía Constitucional, el mismo se encuentra supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…

De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

En el presente caso, la denuncia a la violación de este principio no puede sostenerse, pues existe una averiguación por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, perpetrado supuestamente por la persona sobre quien recayó la medida refutada. El argumento de los recurrentes, no es compartido por esta Corte de Apelaciones, en razón de lo dicho, pues ese derecho no comporta una presunción absoluta, y por el hecho de que se haya dictado una medida de aseguramiento no se conculca. En consecuencia, no se advierte la alegada violación de ese derecho fundamental, tal como ha sido invocado por los apelantes y ASÍ SE DECIDE.

Esta Instancia Superior destaca el principio de Afirmación de Libertad, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas consagra:

…Las Disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad…tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…

Del contenido de la norma anteriormente transcrita, se aprecia, que el legislador patrio ha tomado gran cuidado e interés de proteger la libertad del imputado durante el desarrollo del proceso penal en el que sea parte, por ser la libertad uno de los derechos más valiosos e inherentes a la persona humana, siendo ésta la razón, por la cual ha señalado como principio la afirmación de la libertad del imputado durante el desarrollo del proceso, el cual debe aplicarse cuando no colida con otras normas direccionales que han sido establecidas en beneficio de las exigencias del mismo y de la realización de la Justicia Penal.

Por otro lado el artículo 243 de la referida norma penal, señala:

“…Toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las EXCEPCIONES ESTABLECIDAS EN ESTE CODIGO.

La Privación de la Libertad es una Medida Cautelar, QUE SOLO PROCEDERA CUANDO LAS DEMAS MEDIDAS CAUTELARES SEAN INSUFICIENTES PARA ASEGURAR LAS FINALIDADES DEL PROCESO (Mayúsculas Nuestras)

El análisis de este artículo, demuestra una vez más, la intención del legislador a salvaguardar la Libertad del imputado durante el tiempo del proceso. Pero también el mismo texto procesal, establece EXCEPCIONES al principio de la afirmación de la Libertad, siendo esa excepción la aplicación de la medida coercitiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad. La cual se impondrá en los casos CONCRETOS y EXCEPCIONALES, cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para garantizar tanto las exigencias y finalidades del proceso como la realización de la justicia.

Ello así se verifica, la intención del legislador, para evitar cualquier aplicación errada o extensiva, cuando señala los puntos de referencias a considerar, para que la medida a tomar resulte acorde con el ordenamiento jurídico que rige el funcionamiento del Estado Venezolano como nación jurídicamente organizada.

Los puntos señalados a considerar son: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; por consiguiente, no consigue esta Superioridad violación a Principio Constitucional alguno, toda vez que la recurrida expresa de manera concordada las consideraciones que la llevaron a tomar la decisión que hoy se pretende impugnar, por consiguiente se debe declarar SIN LUGAR esta denuncia y ASÍ SE DECLARA.

Este Tribunal de Segunda Instancia considera oportuno desglosar el artículo 19 la mentada disposición legal reza textualmente:

…Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional…

Con relación a la presunta violación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera oportuno señalar a los recurrentes que tales disposiciones no pueden ser encuadradas dentro de ningún tipo penal consagradas en nuestra legislación sustantiva penal, por lo que evidencia este Tribunal Colegiado que no existe violación alguna de los derecho fundamentales refutados por los impugnantes.

En cuanto denuncia formulada por los objetantes referida a que no se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendido en los hechos atribuidos por el Ministerio Público.

Ahora bien, a los fines de dar respuesta a la denuncia invocada, se destaca que nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, ejusdem, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la misma.

En primer lugar, esto viene dado por la existencia de un hecho delictivo merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo término, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe de tal hecho y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en la investigación.

Es bien sabido por establecerlo así la jurisprudencia y la doctrina patria, que los presupuestos ut supra referidos deben darse de manera conjunta, es decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

1. - Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a saber: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y el artículo 277 del Código Penal; los cuales son perseguibles de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud la fecha en la cual se acredita su presunta comisión el día 07 de enero de 2011.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

   Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia de la recurrida (sólo a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación del imputado en el hecho delictivo precedentemente descrito, y el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia oral de presentación que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber: “…ACTA DE INVESTIGACION… …de fecha 07/01/2011, suscrita por el funcionario AGENTE J.C.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de las Circunstancia Modo y Lugar en que fue aprendido el ciudadano J.L.G. … …ORDEN DE ALLANAMIENTO de fecha 06/01/2011… …INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL de fecha 07/01/2011…”; dichos supuestos dan por demostrado que el Tribunal a quo fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado de autos, que lo hacen aparecer como el presunto autor o partícipe del hecho delictivo reseñado por el representante del Ministerio Público, por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, legalmente decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   En atención a este requisito, esta Alzada observa que el Juez de Control Nº 01, en virtud del delito imputado y la magnitud del daño causado, consideró acreditada la presunción legal del peligro de fuga a que se contrae el artículo 251 literales 2º, 3º y 4º del texto adjetivo penal; es así pues como este Juzgado Colegiado destaca que se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Así pues que en criterio de esta Superioridad se justifica la medida de coerción personal, dada la precalificación jurídica de los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga determinados en el auto impugnado con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva.

   Esta Corte de Apelaciones, ha verificado tal como ya se ha dicho anteriormente, que el juez de control cuyo fallo se impugna, motivó la medida privativa de libertad, al dar por demostrado todos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, suficientes elementos de convicción y una presunción razonable de peligro de fuga, cumpliendo la recurrida con estos requisitos a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que hoy pesa en contra del ciudadano J.L.G.. Debe destacar esta Superioridad que el fallo impugnado se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro M.T. deJ., la misma no debe contener mayores exigencias que las mencionadas anteriormente, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público comienza con las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos, para así dar cumplimiento con la finalidad del proceso.

   Como última denuncia los impugnantes alegan, que el Juez de Control no motivo dicha decisión, ya que en su criterio no cumplió con lo exigido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando de esa manera que se decrete a favor de su representado la libertad plena sin ningún tipo de restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme lo establecido en el artículo 256 ejusdem.

   Es menester traer a colación la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2002, en el expediente N° 02-2221, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., en la cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

   …Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último

   párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

   (Omisis)

   Considera esta Alzada, tal y como se ha dejado sentado en líneas anteriores y así lo da por demostrado, que el Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, desplegó una conducta acorde, no siendo su decisión contradictoria, ni carente de motivación, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decreto la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad al imputado de autos, por lo que esta Superioridad estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento. Siendo ello así, no comparte esta Corte de Apelaciones lo argüido por los recurrentes, en cuanto a la falta de motivación de la decisión.

   Así pues, para esta Instancia Superior es evidente que la precalificación jurídica dada a los hechos que en el presente caso, es la que nos puede guiar a los fines de tener un conocimiento acerca de dicho argumento, considerando entonces que en la audiencia oral de presentación fue acogida la precalificación de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y el artículo 277 del Código Penal; siendo el límite máximo del delito más grave OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, veinticinco (25) años; y para que proceda una medida cautelar sustitutiva, es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutiva.”, por ende, en el presente caso no procede Medida Cautelar Sustitutiva, en virtud de que la pena establecida para el delito mas grave impuesto al ciudadano J.L.G., excede el límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 Ibídem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada no existiendo en criterio de esta Corte, motivos para anular, o revocar la misma, es por lo que lo ajustado a derecho se procede a declarar SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación Y ASI SE DECIDE.

   En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por los abogados M.Á. MAITAN Y ELISEO MORFE RUÍZ en su condición de defensores privados del imputado J.L.G., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación en fecha 10 de enero de 2011, mediante la cual declaro medida privativa de libertad en contra del imputado ut supra mencionado, al considerar esta Superioridad que la misma se encuentra ajustada a derecho y por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de marras, cumple con los requisitos establecidos en los artículos 250 y 254 de nuestro texto adjetivo penal Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por los abogados M.Á. MAITAN Y ELISEO MORFE RUÍZ en su condición de defensa privada del imputado J.L.G., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación en fecha 10 de enero de 2011, mediante la cual declaro medida privativa de libertad en contra del imputado ut supra mencionado, al considerar esta Superioridad que la misma se encuentra ajustada a derecho y por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de marras, cumple con los requisitos establecidos en los artículos 250 y 254 de nuestro texto adjetivo penal. Quedando así CONFIRMADA en toda y cada una de sus partes la decisión impugnada.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

   LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   Dr. C.F.R. ROJAS

   LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE,

   Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

   LA SECRETARIA

   Abg. AHYDEE PADRINO ZAMORA-