Decisión nº 123 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 12 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 12 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-002268

ASUNTO : NP01-R-2009-000134

JUEZ PONENTE : MILANGELA M.G.

Recibidas como han sido las actuaciones que anteceden con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados J.G.S.M. y F.M.Q., abogados en ejercicios, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nos. 46.128 y 64662, en contra del AUTO DE PRIVACION DE LIBERTAD, solicitados por el fiscal en la Audiencia de oída de fecha 11 de Junio 2009, la cual fuera acordada en fecha 12-06-2009 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la Flagrancia en cuanto a la Aprehensión del imputado E.J.F. y la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIDA DE LIBERTAD, por considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en sus tres ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le sigue causa penal Nº NP01-P-2009-002268, por presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar que le causan un gravamen irreparable, lo que conforme lo establecido en el Artículo 447 4° y 5° del código Orgánico Procesal Pena, en consecuencia solicita la NULIDAD ABSOLUTA del auto de privación Judicial de libertad.

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de Junio del año 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión Decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIDA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado E.J.F., por presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:

“…Maturín, 12 de Junio de 2009 199º y 150º ASUNTO: NP01-P-2009-002268 Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por la Abogada L.R. en su carácter de Fiscal Décimo Quinto en colaboración con la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas, quien solicita ante este Tribunal la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado: E.J.F., titular de la cédula de identidad Nº V-19.876.179, Venezolano, Natural de Maturín del Estado Monagas, nacido en fecha 24/04/1988, de 22 años de edad, con 4to. año de Educación Diversificada, Estado Civil: Casado, hijo de: M.F. (V) y de SIMON FOL (V), domiciliado en la Calle Apamate, Casa S/N, al frente de una iglesia del Sector Pinto Salinas, de la ciudad de Maturín del Estado Monagas, por la presunta comisión del delito de: DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se decrete la flagrancia en aprehensión del identificado imputado, se sigan las reglas del procedimiento ordinario y se decrete medida de privación judicial de libertad de conformidad con el articulo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por ultimo solicitó se destruya la droga incautada de acuerdo a los articulo 117, 118 y 119 de la ley especial que rige al materia y copias certificadas del acta de presentación y de la decisión que dicte el Tribunal, la defensa por su parte solicita se le decrete a su representado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y solicitó copias simples de la totalidad de la causa. Y siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento este Tribunal hace las siguientes observaciones: PRIMERO: Corre inserta al folio (02), su vuelto, acta de investigación penal, de fecha 09 de junio de 2009, suscrita por el Sub-Inspector (POLIMATURIN) J.F., quien deja constancia que en esa misma fecha siendo aproximadamente las 11:00 de la noche, realizando labores de patrullaje en compañía de los funcionarios agentes T.B. y J.M., por el barrio Pinto Salinas de esta ciudad, específicamente por la calle el Apamate y cuando se acercaron avistaron a un sujeto que al percatarse de la presencia policial se torno muy nervioso y trato de evadirlos, pero que ellos actuaron rápidamente dándole voz de alto, y que por ser un sector de alta peligrosidad y las altas horas de la noche, no se encontraron personas que sirvieran de testigos para realizar la revisión corporal, por lo que hicieron llamados a varios inmuebles del sector, que en uno se ellos fueron atendidos por una ciudadana de sexo femenino quien se negó a prestar colaboración por temor a represalias, por lo que procedieron a realizar la revisión corporal del ciudadano logrando incautarle siete (07) envoltorios confeccionados en material sintético, de los cuales uno de ellos de color amarillo claro, otro de color verde claro y los otros cinco restantes de color verde y negro, todos atados con hilo de coser, color verde, los cuales resguardaban una sustancia polvorizada de color blanco, de los cuales al ser revisados dichos envoltorios expedían un olor característico de la presunta droga denominada COCAINA, por lo que aprehendieron a dicho sujeto, quien quedó identificado como F.E.J., titular de la cédula de identidad N° 19.876.179. SEGUNDO: Corre inserto al folio (4) y su vuelto, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09-06-09, realizada al funcionario policial J.J.M.B., quien expuso: entre otras cosas que: estando de comisión por el sector Pinto Salinas en compañía del Sub-Inspector J.F. y el Agente T.B. que vieron a tres sujetos que dos se evaden y le dieron alcance a uno y que al realizarle la revisión corporal encontrándole siete envoltorios, elaborados en material sintético, contentivo de un polvo color blanco, de presunta cocaína y que de allí lo trasladaron al comando. TERCERO: Corre inserta al folio 05 y su vuelto, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09-06-09, realizada al ciudadano J.T.B.R., quien expone entre otras cosas lo siguiente: que se encontraba de servicio de patrullaje en el sector Pinto salinas, específicamente en la calle Apamate de esta ciudad que avistaron a un sujeto sentado frente a una residencia en la calle, que al notar la presencia de la comisión policial tomó una actitud sospechosa y bastante nerviosismo, le dieron voz de alto le hicieron una revisión corporal, incautándole siete envoltorios envueltos en bolsa plástica que en su interior tenia un polvo de color blanco presuntamente denominado Cocaína. CUARTO: Corre inserta al folio 16 y su vuelto INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL N° 2890, de fecha 10-06-09 realizada al lugar del suceso que resultó ser ABIERTO correspondiente a la calle Apamate, sector Pinto Salinas de esta ciudad, correspondiente a un tramo de la vía pública. QUINTO: Corre Inserto al folio 17 Experticia Química N° 9700-128-0596, de fecha 10/06/09, suscrita por los Dres. M.M. y E.P.M., donde se deja constancia que la sustancia incautada arroja un total 7 gramos con 500 miligramos de cocaína clorhidrato. Como puede apreciarse, de los elementos mencionados ut- supra, surgen suficientes indicios para presumir en este momento procesal que, el imputado E.J.F., fue la persona que en fecha 09/06/09 una comisión policial que realizaba labores de patrullaje, lo observó tomar una actitud nerviosa tratando de evadir la comisión al notar su presencia, motivo por el cual estos decidieron darle la voz de alto, y que al practicarle la revisión corporal sin presencia de testigos por la hora y la peligrosidad del sector, le incautaron siete (07) envoltorios confeccionados en material sintético, con una sustancia polvorienta blanca, de la presunta droga denominada COCAINA, los cual se desprende del contenido del acta policial donde se deja constancia de las circunstancia de la aprehensión del imputado, aunado a ello las declaraciones de los funcionarios policiales J.J.M.B. y J.T.B.R., quienes son contestes al afirmar que al realizarle la revisión corporal al imputado le incautaron siete (7) envoltorios, elaborados en material sintético, contentivo de un polvo color blanco, de presunta cocaína, asimismo la experticia de la droga incautada que arrojó un total de 7 gramos con 500 miligramos de cocaína clorhidrato. Ahora bien la Fiscal del Ministerio Público solicita la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, por la pena que podría a llegar a imponérsele en caso de ser considerado culpable, y la magnitud del daño causado, alegando que el delito imputado atenta gravemente contra la salud de la población mundial siendo considerado por la sala constitucional en la sentencia de 1874, expediente 08-1114, de fecha 28 de Noviembre del año 2008 como de lesa humanidad y por lo tanto excluidos de las medidas cautelares substitutivas a la privación de libertad, y lo concatena con las previsiones del Artículo 2 Numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que prevé como delito grave aquellos cuya pena sea de 6 años en su límite máximo, y que el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, definido en el articulo 2, numeral 20° de la ley especial que rige la materia, pertenece a las modalidades del tráfico en el sentido amplio que establece el articulo 2 numeral 23° ejusdem; este Tribunal para decidir observa con respecto al alegato realizado por la representación fiscal basado en la sentencia de 1874 de fecha 28 de Noviembre del año 2008, la cual establece que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad” luego de su lectura y análisis de la referida sentencia que el máximoT. se refiere en este sentido a los delitos directamente relacionados al tráfico, como ocultamiento y ciertamente distribuidores, pero no de cantidades menores pues de ser así el legislador no lo hubiese colocado aunque en el mismo artículo separado de los otros y con una pena distinta, pues no se puede tener el mismo trato para los traficantes, que manejan grandes cantidades de drogas que para un distribuidor de cantidades menores quien es el último eslabón de la cadena (la mula), aunado a ello el artículo 2, ordinal 11 de la ley especial que rige la materia que establece que se considera delito grave para lo efectos de esta ley aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis años en su limite máximo, y el delito de DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDASDES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene una pena de 4 a 6 años de prisión; sin embargo por las circunstancias del caso en particular toda vez que el imputado le fue decomisado un total de 7 gramos con 500 miligramos de Cocaína Clorhidrato, siendo que el consumo aproximado de una persona adicta es de 100 a 200 miligramos según la experticia realizada, dependiendo el grado de adicción, serian mas de treinta y cinco (35) consumos, se evidencia para este momento procesal que su intención era comercialización y la distribución de la misma, pues estaba a aproximadamente a las 11:00 de la noche con siete (7) envoltorios, que arrojan un total de 7 gramos con 500 miligramos de Cocaína Clorhidrato, es decir que es perfectamente posible que cada envoltorio tuviese aproximadamente un gramo que son a aproximadamente 3 consumos, lo que hace presumir a esta juzgadora la intención de la comercialización y distribución de la misma, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Representación Fiscal. Y así se decide. Por todo lo anteriormente expuesto, considera quien decide que, en el caso en concreto, se encuentran llenos los extremos de los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde existen elementos para presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye y considerando que la magnitud del daño causado por la cantidad de droga incautada, que hacen presumir el Peligro de Fuga, y que ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad del mismo, lleva a la convicción a quien aquí decide, del peligro de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo cual en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA la flagrancia en cuanto a la aprehensión del imputado E.J.F., titular de la cédula de identidad Nº V-19.876.179, Venezolano, Natural de Maturín del Estado Monagas, nacido en fecha 24/04/1988, de 22 años de edad, con 4to. año de Educación Diversificada, Estado Civil: Casado, hijo de: M.F. (V) y de SIMON FOL (V), domiciliado en la Calle Apamate, Casa S/N, al frente de una iglesia del Sector Pinto Salinas, de la ciudad de Maturín del Estado Monagas y la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de este ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previstas y sancionadas en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica. Y ASI SE DECLARA.- En consecuencia se decreta como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, en donde permanecerá el imputado a la orden de este Tribunal. En cuanto a lo solicitado por la defensa, referente a que el tipo penal imputado por la representación Fiscal no se adecua a la conducta de su representado en virtud de que no existe ninguna persona que indiquen que el precitado ciudadano haya estado distribuyendo drogas en dicho sector y que esto vulnera el debido proceso consagrado en el artículo 49, ordinal 1 de Nuestra Carta Magna y violatoria al Código Orgánico Procesal Penal, ya que es necesario la concurrencia de testigos presenciales que corroboren las actuaciones de dichos funcionarios y que con respecto a ello, en reiteradas oportunidades nuestro máximoT. ha emitido pronunciamiento donde sólo lo dicho por los funcionarios es plena prueba y que sus actuaciones tienen que concatenarse a las declaraciones y de posiciones testificadas en dichos procedimientos, y que siendo así es violatorio la aprehensión de su defendido, ya que no fue flagrante o por la orden de aprehensión emanada de un órgano jurisdiccional, y que no existiendo elementos de convicción ni testigos solicita la L.P. sin ninguna restricción de su defendido, y que si se considerare que su defendido es objeto de juicio le sea otorgada una de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS contempladas en el Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó copia certificada de la presente causa; ahora bien con respecto este Tribunal luego de analizar las solicitudes de la defensa considera que en relación a que el tipo penal imputado por la representación fiscal no se adecua a la conducta del imputado, este Tribunal considera que tal como se indicó up supra, que el hecho que el imputado le fue decomisado un total de 7 gramos con 500 miligramos de Cocaína Clorhidrato, siendo que el consumo aproximado de una persona adicta es de 100 a 200 miligramos según la experticia realizada, dependiendo el grado de adicción, serian mas de treinta y cinco (35) consumos, además el hecho de que estaba a aproximadamente a las 11:00 de la noche con siete (7) envoltorios, que arrojan un total de 7 gramos con 500 miligramos de Cocaína Clorhidrato, es perfectamente posible que cada envoltorio tuviese aproximadamente un (01) gramo que son a aproximadamente tres (03) consumos, lo que hace presumir a esta juzgadora la intención de la comercialización y distribución de la misma, es por ello que se declara Sin Lugar esta solicitud; con respecto al hecho de que no hubiese testigos es perfectamente justificable por las circunstancia es decir el lugar y la hora donde fue detenido el imputado, a saber: sector Pinto Salinas conocida como zona de alta peligrosidad y siendo aproximadamente las 11:00 horas de la noche, aunado a lo manifestado por una vecina del sector a quien le tocaron la puerta de su residencia solicitándole colaboración quien se negó rotundamente según indica el acta policial por temor a represalias, en consecuencia considera este Tribunal que no existe violación alguna del Debido Proceso, por lo cual se declara Sin Lugar tal solicitud; y con respecto a lo alegado por la defensa relacionado a que nuestro máximoT. ha emitido pronunciamiento donde sólo lo dicho por los funcionarios es plena prueba y que sus actuaciones tienen que concatenarse a las declaraciones y de posiciones testificadas en dichos procedimientos y que por ello fue violatoria la aprehensión de su defendido, ya que no fue flagrante o por la orden de aprehensión y que no existiendo elementos de convicción ni testigos solicita la L.P. sin ninguna restricción del mismo, en este sentido este Tribunal considera que para este momento procesal (fase investigativa) estos elementos de convicción (mínima carga probatoria) son suficientes para evidenciar los supuestos de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir tratarse de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde existen elementos para presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye y considerando que la magnitud del daño causado por la cantidad de droga incautada, que hacen presumir el Peligro de Fuga, es por lo que se declara Sin Lugar tal solicitud; por último en relación a la solicitud de la posibilidad de que se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, esta se niega por los mismos motivos que dieron lugar a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad los cuales se dan aquí por reproducidos. Y así se decide. Se Acuerda la Destrucción de la Droga Incautada de conformidad con lo establecido en los artículos 117, 118 y 119 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica. Se acuerda, se siga el presente asunto por las reglas del procedimiento ORDINARIO solicitado por la representación fiscal. Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la Representación Fiscal y la defensa. Regístrese la presente decisión, déjese copia, impóngase al imputado, líbrense los oficios correspondientes y remítase en su debida oportunidad legal. LA JUEZ ABG. SOPHY AMUNDARAY BRUZUAL…”.

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

De esta decisión Apelaron los ciudadanos Abogados J.G.S.M. y F.M.Q., alegando que:

… Quienes suscriben J.G.S.M. y F.M.Q., abogados en ejercicios, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nos. 46.128 y 64662, defensores del imputado E.J.F., a quien en las actas que conforman la causa signada bajo el NP01-P-2009-002268, el Ministerio Público solicito UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, siendo realizada la presentación, puesto a la orden del Tribunal Quinto de Control y decidida la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD solicitada por el Fiscal en la Audiencia de Oída en fecha 11 de Junio 2009, antes usted con el debido respeto ocurrimos a los fines de APELAR del AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, consistentes en dos puntos: en ocasión a la aludida audiencia, por considerar que esos puntos decididos de esa manera le causan un gravamen irreparable, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° Y 5° del Código Orgánico Procesal Penal y solicitar con este escrito la NULIDAD ABSOLUTA del auto de privación judicial de libertad; en los términos siguientes:… Haciendo uso de lo establecido en los artículo 447 numerales 4° Y 5° del Código Orgánico Procesal Penal…Es por todos conocido que nuestro proceso penal y suficientemente discutido y sustenta en varias dictámenes de la Sala Constitucional los cuales permiten interponer la apelación contra toda decisión p providencia emitida en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación cuando se decrete una MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD o cuando la resolución judicial cause un GRAVAMEN IRREPARABLE, siempre que la misma se encuentre debidamente fundamentada y es por ello que en cumplimiento en las disposiciones adjetivas y de nuestra Carta Magna paso a continuación a señalarlos puntos que fundamentan el presente Recurso de apelación: PUNTO DE LA IMPUGNACIÓN. PRIMERA: DE LA FALTA DE ELEMENTO DE CONVICCIÓN EN LA CAUSA. En la oportunidad de la audiencia de presentación, el Juez de Control debe decidir en torno solicitud incoada por el Ministerio fiscal, con las facultades que le contiene la constitución y la ley, quien en este caso solicitó una Medida privativa de Libertad en contra de nuestro representado por considerar que existan suficientes elementos de convicción por la presunta comisión del DELITO DE DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, hay que resaltarle a este digno Tribunal de alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirve: 1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado. 2.) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y 3.- Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 251 y 252 del COPP…Consideramos y es importante destacar que la operadora de justicia 5 de Control en el caso de marras, causó una grave lesión al justiciable por ser inmotivada y contraria a derecho al dictamen emitido creando un GRAVAMEN irreparable al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados al auto de privación judicial de libertad, podemos con toda propiedad decirle muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 250 del COPP, ya que a ustedes apreciar y estudiar con detenimiento la causa podrán darse cuenta que la a quo lo que hace es transcribir los elementos de convicción y luego consideró que con ellos surgían suficientes elementos para presumir que nuestros abrigado era la persona al cual los funcionarios actuales hace referencia en el acta policial cursante al folio 2 y vuelto. La a quo priva de libertad al justiciable tan solo con un acta policial suscrita por el inspector J.F., el agente J.M. y el agente T.B., solo ese elemento, porque las entrevistas vertidas en la causa realizada a esos mismos funcionarios constituyen UN SOLO ELEMENTO DE CONVICCIÓN, esto con el fin de acreditar la presunta responsabilidad penal de nuestro representado, y la jueza para poder tener fundamentos para privar de libertad al débil jurídico dice que esas entrevistas con contestes y las toma como otro elemento aparte del acta policial. Ese proceder de la jurisdicente no es consonó con lo previsto en el artículo 22 del COPP, ya que las máximas de experiencia nos indican que el acta policial y las entrevistas de los funcionarios que actúan y suscriben esa acta policial constituyen un solo elemento, en ese sentido la jurisprudencia pacífica reinterada de la Sala de Casación Penal ha venido sosteniendo desde el día 19 de Enero 2000 en sentencia número 03 lo siguiente: “El solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad…”

…El auto que se impugna no cumple con los requisitos que establece el legislador en el Artículo 250 del Código Adjetivo Penal porque precisamente hay inexistencia de fundados elementos de convicción y lo más ajustado a derecho habría sido que la operadora de justicia 5 de Control hubiere decretado libertad inmediata, dejando claro que la fiscalía debía investigar mas a fondo y si surgían elementos serios presentara acusación, por que no esta dado en el presente caso la exigencia prevista en el numeral 2 del artículo del COPP, por lo que solicito la nulidad del auto de privación judicial por ser contrario a derecho.

Consideramos importante dejar asentado, que el proceso penal venezolano es esencialmente garantista, exige fundamentos escritos y claros, en especial cuando se trata de la aplicación de una medida cautelar que restringe garantías a la persona, que le permitan a la otra parte conocer las razones de la decisión y con ello ejercer su posible impugnación; en el caso que nos ocupa, tal apreciación de las circunstancias que permitía la procedencia de una medida menos gravosa, a debido realizarse con apego al artículo 250 del COPP, toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y aunque el artículo 250 del Código Adjetivo, solo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en la resolución judicial que acuerda una Medida Cautelar Privativa, la adopción de tal media debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, de conformidad con el artículo 173 ejusdem y la omisión de este requisito es penado con NULIDAD. Estos defensores aprecian que la recurrida dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial penal, no se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que la Juez a quo, decreto mediante auto de fecha… de junio 2009 una Medida Cautelar Privativa de Libertad limitándose a señalar un acta policial y una entrevista de dos funcionarios policiales, sin otro elemento que adminiculado al acta pudiera llevar a la presunción de que nuestro defendido DISTRIBUIA SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. La decisora como ustedes podrán apreciar se limito a mencionar los elementos siguientes: Acta policial cursante al folio 2, acta de entrevista cursante a los folios 4 su vto. y 5 vto. Acta de inspección técnica riela al folio 16 y su vto. y Experticia química riela al folio 17; entonces continua diciendo que: “…de los elementos ut supra señalados surgen suficientes indicios para presumir en este momento procesal que el imputados fue la persona que en fecha 09/06709 fue aprendido (copia parte del acta policial). Terminado por alegar que aunado a las entrevistas de los funcionarios policiales (…) son contestes…” Este auto de esta forma deviene nulo por contravenir lo dispuesto en el artículo 173 del COPP al no exisitir fundados elementos de convicción den esta causa. SEGUNDO: DE LA CONTRADICCION EN LA MOTIVACIÓN DE LOS SUPUESTOS PREVISTO PARA EL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BUSQUEDAD DEL VERDAD

Queremos en este punto dejar claro que la ciudadana jueza de Control 5 incurrió en una evidente contradicción al momento de motivar el peligro de fuga y de obstaculización, en virtud de las siguientes consideraciones: El fiscal R.S. en su solicitud esgrimió la sentencia 1874 del 28 Noviembre 2008 de la Sala Constitucional donde se ha establecido que delitos de tráficos de drogas no tienen beneficios ni son susceptibles de medidas cautelares sustitutivas de libertad. Ahora bien la jueza SOPHY AMUNDARAIN dejo claro en el dictamen que hoy se impugna que: “…luego de la lectura y análisis de la sentencia in comento, esta se refiere exclusivamente a los traficantes y sujetos que ocultan o distribuyen cantidades considerables de drogas, pero que no los de cantidades menores, pues de ser así el legislador no lo hubiere colocado aunque en el mis o artículo 31 de la Ley de Droga. Pero lo coloca con diferente pena, separado del tráfico y del ocultamiento, porque no se puede tener el mismo trato para un traficante que maneja grandes cantidades de droga, que con un individuo que distribuya cantidades menores o exiguas, quien es el último eslabón de la cadena (la mula) aunado a ello el artículo 2 Ordinal 11 de la Ley especial que rige la materia el cual establece que se considera delito grave para esta ley aquellos cuya pena privativa de libertad EXCEDA de seis años en su límite máxima…sin embargo por las circunstancias del caso…toda vez que el imputado le fue decomisado 07 gramos con 500 miligramos de cocaína siendo que el consumo aproximado es de cien a doscientos miligramos…se evidencia para este momento procesal que su intención esta la comercialización y distribución…lo que hace presumir a esta juzgadora la intención de comercializar la sustancia…”

Ahora bien, la ciudadana Juez se contradice notablemente en su exposición al decir que los beneficios y medidas cautelares sustitutivas de libertad no les corresponde a los sujetos que estén incursos en el encabezamiento y segundo aporte del artículo 31 de la ley especial, pero deja claro que si les es procedente una medida menos gravosa a lo individuos que estén presuntamente incurso en los supuestos del tercer aparte de la norma in comento, como lo es configurados en el delito de DISTRIBUCIÓN DE MENOR CANTIDAD, como es el caso de marras. Habla también de la proporcionalidad que no es lo mismo un traficante de grandes cantidades a uno de menores cantidades a quien lo denomina MULA y por últimos deja establecido que el supuesto establecido en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley de drogas, no es un delito grave, ya que no excede de seis años de prisión, pero de una manera sorpresiva y un tanto ilógica desde el punto de vista jurídico, termina por hacer una operación matemáticas de cuantas dosis requería un consumidor y hace unos cálculos de acuerdo a los gramos, para arribar que consideraba que el imputado estaba comercializando la sustancia y que eran 7 gramos con 500 miligramos y por lo tanto PRIVA JUDICIALMENTE DE LIBERTAD al justiciable porque hay peligro de fuga y e obstaculización. Estro sencillamente es injustificable a la luz del derecho y la Ley, que una jueza de la Republica argumento un criterio y salga con otro, en detrimento del débil jurídico. Aquí simplemente la jueza tenía que acordarle una medida cautelar sustitutiva de libertad al impuestazo, ya que esta dados los supuestos que ella en primer lugar consideró desde el pronto e vista de la proporcionalidad, como ajustados a derecho para que un subíndice que estuviere dentro de ese supuesto de la norma, gozara de una medida cautelar sustitutiva de libertad, además de ello acogió la calificación jurídica dada por el fiscal comolo fue DISTRIBUCIÓN DE CANTIDAD MENOR, delito este que ella en su esbozo inicial considera como no grave y que no podía compararse con el de tráfico u ocultamiento de droga ¡Entonces porque dicto la privativa? Sin el más mínima análisis de la circunstancias que motivaron a juicio de la operadora de justicia, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, ya que tanto para otorgar una Medida Privativa de Libertad o una Medida Sustitutiva de Libertad, es indispensable, el análisis de las exigencias legales previstas y al observar el auto impugnado se desprende que existe MOTIVACIÓN CONTRADICTORIA por parte de la Jueza en cuanto a esos puntos de peligro de fuga y de obstaculización.

La falta de motivación de una decisión de privación de libertad constituye una de las prácticas judiciales más lesivas del derecho a la defensa y peor aún cuando la misma es contradictoria y antagónica entre si toda vez, que tal y como se ha señalado por mandato expreso del artículo 173 del código adjetivo, la falta de motivación acarrea la imposición la nulidad obsoluta del auto recurrido, igual efecto se produce cuando la misma es contradictoria siendo lo procedentes y ajustado a derecho en el presente caso, de acuerdo a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar su nulidad por ser esta manifiestamente contradictoria en su esencia…

Artículo 173 “…”

Artículo 191 “…”

Artículo 256 “…”

“…Consideramos y es importante destacar que la operadora de justicia 5 de Control, es el caso de marras, causó UNA GRAVE LESIÓN al justiciable por ser contradictoria y antagónica la resolución adoptada y contraria a derecho el dictamen emitido creando un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizado al auto de privación judicial de libertad, podemos con toda propiedad decirle muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que el auto esta totalmente viciado y como bien lo ha dictado el máximo tribunal del país en sala Constitucional en sentencia 1893-02 fecha 12/08/02 “…la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta sala, es una vicio que afecta el orden público…”

Consideramos importante dejar asentado, que el proceso penal venezolano es esencialmente garantista, exige fundamentos escritos y claros, en especial cuando se trata de la aplicación de una medida cautelar que restringe garantía a las personas, que le permitan a la otra parte conocer las razones de la decisión y con ello ejercer sus posible impugnación: en el caso de que nos ocupa, tal apreciación de las circunstancias que permitía la procedencia de una medida menos gravosa, a debido realizarse de manera escrita, a través de la motivación plena y no ambigua y contraria a derecho, ya que el legislador y la propia Constitución, exigen una exhaustiva motivación, que no deje lugar a dudas y que sea garantista de la tutela judicial efectiva del justiciable, lo que no se realizó en este caso, violentándose de esta manera derechos procesales de las partes y del debido proceso. En este sentido a estimado el máximoT. de la República, que la motivación de la sentencia, es propia de la función judicial y tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, por cuanto permite constatar los razonamientos del sentenciador, lo cual es necesario para que las partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (articulo 49, de la Constitución). De manera reinterada ha señalado esta corte, siguiendo fielmente lo q2ue al respecto ha indicado la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, que motivar una sentencia, es explicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución.

…

La honorable alzada es del criterio de que los jueces de Instancia deben motivar exhaustivamente sus autos y sobre todo cuando decretan Medidas restrictivas de libertad, en el caso de marras es evidente que la jueza realiza una motivación claramente CONTRADICTORIA, entendida esta como la conclusión a que llega la decisora para privar por considerar las existencia de peligro de fuga es perjudicial para la tutela judicial efectiva del justiciable, por lo que la decisión cuestionada debe ser ANULADA. Por lo ampliamente expuesto y antes alegados y amparado en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el articulo 448 elusdem, esta defensa solicita respetuosamente, ciudadanas Juezas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR anulando con ello la decisión dictada, ya que se apeló conforme a derecho…”

III

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de resolver el recurso propuesto por la Presentación Fiscal, considera necesario esta Alzada citar algunas disposiciones que servirán de sustento a la decisión que en definitiva se emita; entre ellas tenemos que:

Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro…omissis…”

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

   Planteada así la plataforma normativa que ha de sustentar la presente resolución, observamos que, de conformidad con las previsiones del Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), debe esta Alzada Colegiada determinar su ámbito de competencia en el presente Asunto Penal; ello así, el recurso propuesto por abogados J.G.S.M. y F.M.Q., impugnan los siguientes aspectos de la recurrida, a saber:

1. La decisión recurrida no cumple con los extremos exigidos en el artículo 250 del COPP, toda vez que, no existen suficientes elementos de convicción en las actas para que sea procedente la aplicación de una medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, privándose de libertad a su defendido, sólo con el dicho de los funcionarios actuantes como elemento de culpabilidad, y por ello solicitan los apelantes la nulidad de la decisión recurrida, dada la inmotivación en que incurrió la jueza a quo; invocando como sustento de su argumento, sentencias emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 10-01-2000 y 22-06-2004.

2. Que existe contradicción en la motivación de la recurrida, habida cuenta que la jueza de instancia, se contradice notablemente en su exposición al decir que los beneficios y medidas cautelares sustitutivas de libertad no les corresponde a los sujetos que estén incursos en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 31 de la ley especial, pero deja claro que si les es procedente una medida menos gravosa a los individuos que estén presuntamente incursos en los supuestos del tercer aparte de la norma in comento (DISTRIBUCIÓN DE MENOR CANTIDAD); hablando también de la proporcionalidad, que no es lo mismo un traficante de grandes cantidades a uno de menores cantidades a quien lo denomina MULA y por último deja establecido que el supuesto previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es un delito grave, ya que no excede de seis años de prisión, pero de una manera sorpresiva y un tanto ilógica desde el punto de vista jurídico, termina por hacer una operación matemática de cuantas dosis requería un consumidor y hace unos cálculos de acuerdo a los gramos, para arribar que consideraba que el imputado estaba comercializando la sustancia y que eran 7 gramos con 500 miligramos y por lo tanto priva judicialmente de libertad al justiciable, porque hay peligro de fuga y de obstaculización, asunto este que a criterio del recurrente es contradictorio, incumpliéndose así con la exigencia prevista en el artículo 173 del COPP, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la decisión, y así lo solicita.

   PETITORIO: Que sea declarado CON LUGAR el recurso interpuesto y sea anulada la decisión recurrida.

   Consideraciones para decidir

   En cuanto a lo alegado por los recurrentes en el primer argumento, cuando denuncian la inmotivación de la decisión cuestionada, al no cumplir la misma con las exigencias establecidas en el artículo 250 del COPP, toda vez que, no existen de autos suficientes elementos de convicción en contra del imputado E.J.F., que diera origen a la medida de coerción personal decretada en su contra, pues sólo se basó la jurisdicente como elemento de culpabilidad, en el dicho de los funcionarios actuantes; este Tribunal Colegiado, una vez revisada la sentencia recurrida, así como las actas que conforman el asunto principal y las decisiones del M.T. de la República invocadas por los recurrentes, considera que, no es cierta la aseveración hecha por éstos al respecto, toda vez que, en primer lugar, las decisiones de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia invocadas como sustento de su aserto, son aplicables a la fase del juicio oral y público, observándose en el presente caso que, la decisión cuestionada fue dictada en la fase preparatoria del proceso, por lo cual, mal puede equiparse las circunstancias allí plasmadas por los magistrados del máximoT., con el caso en estudio. De otro lado, también aprecia esta Alzada Colegiada que, ciertamente el máximoT. de la República en Sala de Casación Penal, ha sostenido que el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente como elemento de culpabilidad para sustentar una sentencia condenatoria, pero del texto de las decisiones jurisprudenciales dictadas al respecto, se desprende que, ello es así, dependiendo de las circunstancias del caso en particular, criticando en todo caso, la falta de argumentación del juez al momento de dictar una sentencia de condena con elementos probatorios mínimos, es decir, por no explicar en forma razonada el por qué de su parecer judicial. En el asunto que nos ocupa, estamos en presencia de un procedimiento policial que se inició en horas de la noche (11:00 p.m.) cuando tres (03) funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maturín, se trasladaban por la Calle Apamate del Barrio Pinto Salinas de esta ciudad de Maturín, y avistaron a un ciudadano que al percatarse de la presencia policial se tornó nervioso y trató de evadirlos, por lo cual, le dieron la voz de alto, procediendo a practicarle una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del COPP, logrando incautarle en la parte interna del bolsillo derecho, siete envoltorios que contenían una sustancia de color blanco, la cual al realizarle la experticia de rigor, resultó ser droga de la conocida como cocaína clorhidrato, con un peso de 7 gramos con 500 miligramos. Asimismo se aprecia del acta policial que recoge el procedimiento policial que dio origen el presente proceso, que los funcionarios actuantes manifiestan la imposibilidad que tuvieron de obtener testigos que presenciaran la revisión corporal del imputados de marras, asunto este perfectamente verosímil, tomando en cuenta la hora en que se practicó el procedimiento policial (11:00 p.m.); en consecuencia, como quiera que, no exige la presencia de testigos, la norma que regula la forma de practicar la inspección de personas (Artículo 205 del COPP), debemos asentar que el procedimiento policial en estudio, estuvo ajustado a las normas de procedimientos exigidas en la ley adjetiva penal, en consecuencia, debe tenerse como válido el procedimiento y suficiente -para este momento procesal- el dicho de los funcionarios actuantes como elemento para presumir la participación del imputado E.F., en los hechos que quedaron tipificados como distribución de menor cantidad; mucho más cuando nos encontramos en un sistema procesal penal, donde impera la libertad probatoria y quedó excluida la tarifa legal, debiendo el juez cargar con la obligación de motivar en forma suficiente el por qué de su parecer judicial, tal y como lo realizó en forma adecuada la jurisdicente de instancia, quien tomó como elementos de convicción en contra del imputado de marras, aparte del acta policial que recoge el procedimiento policial que dio origen al presente proceso, las actas de entrevistas rendidas por separado por cada uno de los funcionarios actuantes, así como la experticia realizada a la sustancia incautada; elementos estos suficientes para presumir la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; correspondiéndole al juez de juicio (de ser el caso) valorar a través de la percepción directa de estos eventuales órganos de prueba, la convicción que de ellos se genere, así como las circunstancias en que se produjo el procedimiento policial que ocasionó la detención del ya mencionado imputado; siendo suficientes los elementos recogidos en esta etapa inicial del proceso (Fase preparatoria), -por las circunstancias plasmadas en el acta policial inserta al folio 2 de las actas-, para estimar satisfecho el ordinal 2 del artículo 250 del COPP, en consecuencia, se desecha el presente argumento recursivo, como elemento capaz de generar vicio de inmotivación en la recurrida. Y así se decide.

   Alegan los recurrentes en el segundo punto, que existe contradicción en la motivación de la decisión cuestionada, habida cuenta, que la jueza de instancia, se contradice notablemente en su exposición al decir que los beneficios y medidas cautelares sustitutivas de libertad no les corresponde a los sujetos que estén incursos en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 31 de la ley especial, pero deja claro que si les es procedente una medida menos gravosa a los individuos que estén presuntamente incursos en los supuestos del tercer aparte de la norma in comento (Distribución de menor cantidad); hablando también de la proporcionalidad, que no es lo mismo un traficante de grandes cantidades, a uno de menores cantidades a quien lo denomina “mula”; y, por último deja establecido que el supuesto previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra del Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es un delito grave, ya que la pena a imponer no excede de seis años de prisión en su límite superior, pero de una manera sorpresiva y un tanto ilógica desde el punto de vista jurídico, termina por hacer una operación matemática de cuantas dosis requería un consumidor y hace unos cálculos de acuerdo a los gramos, para arribar que consideraba que el imputado estaba comercializando la sustancia y que eran 7 gramos con 500 miligramos y por lo tanto, priva judicialmente a su defendido, porque hay peligro de fuga y de obstaculización, asunto este que a criterio del recurrente es contradictorio, incumpliéndose así con la exigencia prevista en el artículo 173 del COPP. Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez analizado el argumento en cuestión y revisada la decisión recurrida, considera que, no le asiste la razón a los recurrentes de autos, toda vez que, no se aprecia de la decisión cuestionada, que la jueza a quo haya afirmado que no es grave el delito de distribución de menor cantidad, lo que refirió la jueza, es que no es cierto lo alegado por el representante fiscal, cuando sostuvo que se estaba en presencia del supuesto previsto en el articulo 2 ordinal 11 de la ley especial (que establece los delitos considerados graves), ello así porque la pena a imponer en el caso que nos ocupa (distribución de menor cantidad) no excede de 6 años en su limite máximo, como lo prevé el señalado artículo; asimismo explicó la jurisdicente que se apartaba de la sentencia invocada por el representante fiscal que establecía que dichos delitos no gozan de beneficios procesales; observándose de la recurrida, que la jueza de primera instancia, consideró acreditado el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, el cual razonó por la actividad presuntamente desplegada por el imputado, de distribuir la sustancia estupefaciente hallada en su poder, es decir, acreditó el peligro de fuga, pero no con base a los argumentos esbozados por el representante fiscal en la audiencia, sino por uno distinto; asunto este, que no luce contradictorio en momento alguno, sobre todo tomando en consideración que ciertamente, tal y como lo afirmó la jurisdicente existe una magnitud de daño ocasionado, en el sentido de que, el delito de distribución de estupefacientes, afecta la salud de los seres humanos, socavando las familias, que son la base de nuestra sociedad, y es por ello, que ha sido considerado en forma reiterada por nuestro máximoT., como delitos de lesa humanidad. Tal aseveración la podemos apreciar de la recurrida, cuando la jueza señala: “ …este Tribunal para decidir observa con respecto al alegato realizado por la representación fiscal basado en la sentencia de 1874 de fecha 28 de Noviembre del año 2008, la cual establece que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad” luego de su lectura y análisis de la referida sentencia que el máximoT. se refiere en este sentido a los delitos directamente relacionados al tráfico, como ocultamiento y ciertamente distribuidores, pero no de cantidades menores pues de ser así el legislador no lo hubiese colocado aunque en el mismo artículo separado de los otros y con una pena distinta, pues no se puede tener el mismo trato para los traficantes, que manejan grandes cantidades de drogas que para un distribuidor de cantidades menores quien es el último eslabón de la cadena (la mula), aunado a ello el artículo 2, ordinal 11 de la ley especial que rige la materia que establece que se considera delito grave para lo efectos de esta ley aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis años en su limite máximo, y el delito de DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDASDES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene una pena de 4 a 6 años de prisión; sin embargo por las circunstancias del caso en particular toda vez que el imputado le fue decomisado un total de 7 gramos con 500 miligramos de Cocaína Clorhidrato, siendo que el consumo aproximado de una persona adicta es de 100 a 200 miligramos según la experticia realizada, dependiendo el grado de adicción, serian mas de treinta y cinco (35) consumos, se evidencia para este momento procesal que su intención era comercialización y la distribución de la misma, pues estaba a aproximadamente a las 11:00 de la noche con siete (7) envoltorios, que arrojan un total de 7 gramos con 500 miligramos de Cocaína Clorhidrato, es decir que es perfectamente posible que cada envoltorio tuviese aproximadamente un gramo que son a aproximadamente 3 consumos, lo que hace presumir a esta juzgadora la intención de la comercialización y distribución de la misma, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Representación Fiscal. Y así se decide. Por todo lo anteriormente expuesto, considera quien decide que, en el caso en concreto, se encuentran llenos los extremos de los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde existen elementos para presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye y considerando que la magnitud del daño causado por la cantidad de droga incautada, que hacen presumir el Peligro de Fuga, y que ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad del mismo, lleva a la convicción a quien aquí decide, del peligro de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…” (Negrillas de la Corte). Como puede apreciarse, tal y como se señaló ut supra, la jurisdicente de instancia, en primer lugar, rechazó los argumentos fiscales para estimar acreditado el peligro de fuga; sin embargo, luego estimó acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño que este tipo de delitos ocasiona, es decir, en el supuesto previsto en el artículo 251 ordinal 3° del COPP, asunto este que a nuestro criterio se encuentra perfectamente ajustado a las exigencias legales previstas en la ley adjetiva penal; y, no luce contradictorio en momento alguno, mucho más cuando la jueza cumplía con la obligación de dar respuesta a lo argumentado por las partes en la audiencia de oída de imputados, so pena de incurrir en omisión de pronunciamiento; en consecuencia, debemos asentar que, la recurrida, cumple a cabalidad con las exigencias de motivación, establecidas en el artículo 173 y 254 del COPP, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento recursivo, así como el relativo a que en el caso de marras era procedente decretar una medida de coerción personal sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, ello en virtud de que, tal y como se explicó precedentemente, en el caso que nos ocupa, se encuentran presentes las exigencias previstas en el artículo 250 del COPP, asunto este suficientemente explicado por la jueza Quinto de Control en la decisión que a través del presente recurso se revisa. Y así se establece.

   De otro lado, observa este Tribunal Colegiado, que afirma el recurrente, que la jueza a quo, privó a su defendido porque estimó acreditado el peligro de fuga y obstaculización, al respecto, apreciamos de la recurrida que, en momento alguno, la jueza estimó presente el peligro de obstaculización señalado en el artículo 252 del COPP (que pudiera coadyuvar a acreditar el ordinal 3° del artículo 250 del COPP), sólo se limitó la jurisdicente, a hacer referencia a que, por la magnitud del daño causado, se presumía la fuga, y que ello obstaculizaría, la orientación y finalidad del proceso; entendiendo esta Alzada de tal aserto, que la palabra “obstaculización” fue utilizada en el sentido de que si el imputado se evadiera ó fugara del proceso, ello obstruiría la finalidad del mismo; no en el entendido de que el imputado se encuentre incurso en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 252 del COPP, que refieren el peligro de obstaculización para averiguar la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, se desecha tal argumento recursivo, como elemento capaz de generar vicio de inmotivación en la decisión cuestionada. Y así se establece

   Por todos y cada uno de los argumentos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.G.S.M. y franklinM.Q., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia, se niega la solicitud de nulidad de la recurrida. Y así se establece.

   DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.G.S.M. y F.M.Q., en su condición de Defensor Privado del Imputado E.J.F., en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-002268, instaurado en contra del referido ciudadano, en consecuencia se niega la solicitud de nulidad de la decisión recurrida.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los doce (12) días del mes de Agosto del año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza Superior Presidenta Ponente (Temp.),

ABG. MILANGELA M.G.

La Jueza Superior (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),

ABG. M.Y. ROJAS ABG. D.M. MARCANO

La Secretaria,

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ABG. R.K.V.

MMG/MYRG/DMMG/RKV/jasmín