Decisión nº HG212015000022 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 4 de Febrero de 2015

Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de enero de 2015, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por la ABOG. OLIS FARÍAS, DEFENSORA PÚBLICA PENAL SEGUNDA, en el asunto seguido al imputado J.G.M., contra decisión dictada en fecha 05 de enero de 2015 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto identificado con el alfanumérico HP21-P-2014-013503, seguido al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

En fecha 23 de enero de 2015, se dio cuenta en la Corte y se designó Ponente a la Jueza M.H.J., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 27 de enero de 2015, se admitió el recurso de apelación.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Según consta en la actuación, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03 San Carlos estado Cojedes, dictó resolución judicial en fecha 05 de enero de 2015, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.G.M., en los siguientes términos:

…ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA, PRIMERO: DECRETAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.G.M., (…), imputado por la presunta comisión de los delitos de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el Artículo 41 ejusdem, VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el Artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio de (…) y EL ESTADO VENEZOLANO, por ser el presunto autor o ha participe del hecho que se investiga y por encontrarse llenos los extremos del Artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda con consentimiento del imputado de autos como sitio de reclusión en el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales con sede en Guanare estado Portuguesa. Líbrese la Boleta de ENCARCELACION. Así se decide…

(Copia textual y cursiva de la Sala).

IV

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La ABOG. OLIS FARIAS, Defensora Pública Penal, planteó el recurso in comento, en los siguientes términos:

…CAPITULO I PUNTO PREVIO

La Defensa invoca el PRINCIPIO PROCESAL "FINALIDAD DEL PROCESO", previsto en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. "...El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión". Norma que establece los límites de cómo el proceso debe establecer la verdad de los hechos y es precisamente por las vías jurídicas, y la Justicia en la aplicación del derecho, siendo imperativa para el Juez, quien deberá ceñirse a tal finalidad al tomar sus decisiones. Este Artículo constituye una garantía, entendiéndose que cuanto más amplio, transparente y generoso sea el procedimiento, mayores serán las posibilidades de acceder a la verdad material. Se infiere del Artículo in comento que la normativa que rige el P.P. no debe ser interpretada sólo a favor de "una parte", sino que todo el Articulado debe ser interpretado en su conjunto por el Órgano Jurisdiccional al tomar decisión.

Encontrándonos en este nivel alcanzado a través de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal regido por el Sistema Acusatorio, donde la regla o Principio del P.P. es el derecho a permanecer en libertad durante el curso del mismo, siendo la excepción la detención, encuentra su fundamento en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra como inviolable el Derecho a la L.P..

CAPITULO II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Esta Representación de la Defensa fundamenta su Apelación en la norma adjetiva prevista en el artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

"Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código...".

CAPITULO III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento en los artículos 439 ordinales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nro. 03 de este Circuito en fecha 17 de diciembre de 2014, publicado su auto motivado el dia 05 de enero de 2015

CAPITULO IV

FORMA Y TÉRMINO DEL RECURSO

Ante la situación que agrava a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija la decisión tomada por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal.

En tal sentido interpongo Escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN, que se ejerce cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal penal.

En mi carácter de Defensa y una vez impuesta del contenido de las Actas policiales ofrecidas por el Ministerio Público, y oída la exposición del Ciudadano Fiscal en la Audiencia, observé que la detención de mi representado no se practicó bajo los parámetros exigidos por la N.A.P. (Articulo 234) para llenar los extremos de la FLAGRANCIA, sino que mi defendido es presentado ante el Juez de Control (Guardia) sin haberse observado las garantías establecidas en el Artículo 49.1 del Texto Constitucional y Artículo 125 del texto Legal. En la Audiencia de Presentación, celebrada en fecha 17 de diciembre de 2014, esta defensora pública rechazo imputaciones fiscales, por considerar que no había ningún elemento de convicción que obrara en contra de mi defendido, me opuse a que se decretara flagrancia, me opuse a la precalificación jurídica de los delitos de violencia psicológica, acoso u hostigamiento, amenaza agravada y porte ilícito de arma de fuego, en cuanto a la violencia psicológica no constaba informe medico psiquiátrico o informe social, que indicara lo mismo, me opuse a la solicitud fiscal en cuanto a que se concediera privativa de libertad, por no encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 239 del COPP, ya que en primer lugar no se cumple los tres presupuesto del articulo 236 del COPP, encontrándonos ante la presunta comisión de delitos menos graves, cuya pena no excede en su limite máximo de diez años, no hay peligro de fuga, ya que tiene acreditado su domicilio en la actas, cuando es identificado, y no hay peligro de obstaculización de la verdad, ya que del asunto no se desprende ninguna circunstancia que asi permita inferirlo.

No obstante Ciudadanos Magistrados, la Respetable Jueza de Control, dicto MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en detrimento de mi defendido; con su decisión la Jueza de control vulneró la presunción de inocencia de mi patrocinado, a quien con el decreto dé la Medida Privativa de Libertad, se le vulneraron los Principio y Derechos Constitucionales, establecidos en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como los estatuidos en los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232, y 233

La jueza indico en su decision: "...Cabe destacar en esta fase procesal solo es suficiente la presencia de elementos de convicción y no de pruebas ya que aun faltan actuaciones importantes por practicar en ese sentido debe destacarse que en el caso concreto, que se decrete el procedimiento ordinario a tales efectos, todo a los fines que tanto el fiscal del ministerio publico como el imputado a través de la defensa procedan a incorporar elementos de convicción suficientes para culpar o inculpar al imputado antes identificado....". Afirmo además "....considera quien aquí decide que de las actas procesales se evidencia además el periculum mora o peligro por la demora, que en el p.p. significa que él imputado abusando de su libertad, impida el cumplimiento a los f.d.p. tratando de entorpecer la acción de la Justicia o de la Investigación…

La decisión de fecha 17/12/2014 dictada por el Tribunal tercero de Control en audiencia de presentación es totalmente inmotivada además, ya que la juzgadora no a.c.s.c. los numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco motivó la existencia de peligro de fuga, sino que simplemente citó los mencionados artículos sin ninguna explicación al respecto, por lo que tal pronunciamiento debe ser declarado nulo, por cuanto causa indefensión y vulnera el debido proceso, violando además el principio de exhaustividad al cual se encuentra sometido todo juez, esto es, el órgano jurisdiccional debe someterse a todo lo alegado y probado en los autos.

El principio de la debida motivación exige del juez decisorio, la obligación de profundizar en el análisis de cada uno de los elementos fácticos y jurídicos para apuntalar la decisión resultante, pero siempre y cuando se justifiquen los motivos por los cuales otros, no tomados en cuenta son desechados, indudablemente la infracción del principio referido nos conduce de manera directa a la infracción del principio de motivación de la sentencia.

De otra parte, considera esta defensa que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de mi representado, resulta desproporcionada en relación a los hechos ocurridos, por cuanto no se encuentran cubiertos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal y en consecuencia las resultas del proceso -podrían asegurarse con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

De otra parte tenemos que los delitos que le fueron endilgados por el Ministerio Público, son delitos menos graves, que no ameritan pena privativa de Libertad, aunado al hecho que en el presente caso no se configuran los mismos, cabe destacar el delito de Violencia Psicológica, tipificado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., normativa que textualmente indica:

"ARTÍCULO 39: Quien mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamientos, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, atente contra la estabilidad emocional.

Estos delitos se encuentran definidos además en el artículo 15.1 de la precitada Ley disponiendo en relación a la violencia psicológica que es "...toda conducta activa u omisiva ejercida en deshonra, descrédito o menosprecio al valor o dignidad personal, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento, marginalización, negligencia, abandono, celotipia, comparaciones destructivas, amenazas y actos que conlleven a las mujeres víctimas de violencia a disminuir su autoestima, a perjudicar o perturbar su sano desarrollo a la depresión e incluso al suicidio".

"…….. Se puede colegir de manera clara que para que exista violencia psicológica debe verificarse que exista una "disminución de la autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo de la mujer", tal como lo indica su definición, por lo tanto esta noción nos lleva a concluir que debe acreditarse en casos de violencia psicológica, ese daño emocional, la disminución de la autoestima o el perjuicio o perturbación al sano desarrollo de la mujer, siendo la manera idónea de acreditarlo el reconocimiento psiquiátrico y/o psicológico forense, o emanada de una institución pública o privada, y que cuente con la conformación de un médico forense, conforme al contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

La violencia psicológica según MARTOS RUBIO, "...esta referida al conjunto heterogéneo de comportamientos, en los cuales se produce una forma de agresión psicológica y un perjuicio intencional a la víctima, que no implica necesariamente el uso de la fuerza física".

Concluye MARTOS que no se puede hablar de maltrato psicológico mientras no se mantenga durante un plazo de tiempo. Un insulto puntual, un desdén, una palabra o una mirada ofensiva, comprometedora o culpabilizadota son un ataque psicológico, pero no lo que entendemos por maltrato psicológico. La lesión en el maltrato psicológico es debida al desgaste en la víctima que la deja incapacitada para defenderse. Para diferenciar el delito de violencia psicológica de otros delitos de lesiones, e incluso del delito de amenazas, debe tenerse en cuenta la habitualidad de la conducta y la gravedad de la lesión producida en la víctima, por ello para entender consumado el delito de violencia psicológica, el sujeto activo debe haber realizado conductas, ejercidas habitualmente que hayan ocasionado en la víctima un daño emocional (psicológico), una disminución de la autoestima o perturbado su sano desarrollo. Las evaluaciones psicológicas dan cuenta de las repercusiones psicológicas que el trauma ha generado, y que podrían complementar las pruebas físicas y contribuir a un diagnostico más completo del daño causado; sin embargo, ante la limitación que implica la dificultad de traducir el trauma psicológico en una lesión cuantificable, esta experticia debe complementarse con otras pruebas, entre ellas las declaraciones de las víctimas, testigos y familiares, que puedan avalar el resultado de dicha pericia, es decir que son pruebas que a los efectos de la, comprobación del delito se complementen entre si, lo cual en la presente causa penal no ocurrió de ninguna manera " Extracto de Sentencia Absolutoria del Tribunal de Juicio de Violencia contra la Mujer del Estado Táchira San Cristóbal, de fecha 24 de Febrero de 2011

LOS ELEMENTOS PARA DICTAR UNA PRIVATIVA DE LIBERTAD,

"…no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del p.p. en general, todo esto, para garantizar que la acción del estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado..."

"....Lo anterior se entiende como la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la l.p. (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal....". Sentencia de la Sala de Casación Penal, en Caracas, 10-08-2011..

Invoco el PRINCIPIO DE INOCENCIA: Se hará efectivo el derecho individual constitucional de que toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente en Sentencia definitivamente firme. Todo elemento de prueba debe haberse obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al Proceso conforme a la Ley .- Formarse ideas sobre la base de declaraciones donde ha actuado una sola parte y que puede desfigurarla es el mejor método para caer en las injusticias .- Con este nuevo Ordenamiento Jurídico se da paso a un auténtico acto de Juzgamiento, que consulte la realidad procesal y permita tomar decisiones justas donde la Oralidad, la Inmediación y la contradicción honren y garanticen todos los derechos fundamentales de los sujetos procesales y, específicamente en la presente actuación los derechos y garantías que asisten al Procesado.-

Si la justicia es el valor fundamental del Estado social de derecho, si la igualdad humana es el valor esencial de nuestra organización estatal, no pueden seguirse interpretando ni las normas, ni las pruebas a espaldas del procesado, violentando los derechos con el pretexto de acogemos a criterios tradicionales.-

Toda persona a quien se le impute participación en la comisión de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; la privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Es por ello que la interpretación de la norma que priva de la libertad y las que definen la flagrancia, han de ser interpretadas restrictivamente, como lo consagra los Artículos 242 y 9 del texto legal.

Con base a lo antes expuesto la defensa considera que debe existir una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Basta con atender a las previsiones del Artículo 236 del texto legal el cual establece claramente que el Juez de Control solo podrá decretar la privación preventiva de libertad al Imputado, en caso de estimar que concurren de manera acumulativa los requisitos previstos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente la privación preventiva judicial de libertad y en ningún caso pensar que concurren de manera alternativa los referidos supuestos, es necesario que la concurrencia sea de manera acumulativa, por lo tanto esa obligación de acordar una medida Privativa de Libertad por solicitud Fiscal es facultativo y no obligatorio la concesión de la misma, viene dada esta situación por cuanto en el Sistema Acusatorio los jueces conforme al Principio de Inmediación son soberanos en cuanto a la apreciación de los hechos presentados por el Ministerio Público. Tomando como punto de partida que el Acta Policial no constituye elemento de convicción, además de que no hay concatenación entre un dicho y otro, es lo que hace que en mi condición de defensa solicite Medida Cautelar Sustitutiva conforme a lo establecido en el Artículo 242 Ordinal 3ro, para mi representado D.G.V.

En consecuencia, en virtud de las múltiples violaciones cometidas por la ciudadana Juez de Control, con su decreto de medida privativa, solicito se declare la nulidad de dicha decisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO V

DE LA NULIDAD DE LA DECISION QUE ACUERDA LA PRUEBA ANTICIPADA

La juez en la Audiencia de Presentación acordó la práctica de PRUEBA ANTICIPADA para el día 22 de enero de 2014, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Publico quien indico sencillamente que visto la declaración de la victima solicitaba la practica de la prueba anticipada, sin' motivar suficientemente su decisión, siendo el caso que a consideración de ésta defensa Pública en el caso que nos ocupa no existen obstáculo alguno que sea tan difícil de superar que presuma que la victima no podría rendir su declaración en Juicio Oral, siendo éste un requisito fundamental que debe valorar el Tribunal de Primera Instancia ante la presentación de éste tipo de solicitud, tal como lo prevé el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal:

Así pues del contenido de la norma antes citada se desprende que para que una prueba sea practicada a través de ésta figura deben existir requisitos de ser actos "definitivos e irreproducibles", es decir, actos que con el tiempo pueden modificarse o perderse, por lo que se pregunta ésta defensa si en el caso que nos ocupa la declaración de la victima podría perderse en el tiempo, siendo que ni siquiera el Ministerio Público al realizar tal petición alega tal circunstancia ni el Tribunal a qua fundamento su declaratoria con lugar con fundamento a ello, es por lo que ésta Defensa Pública Penal Segunda solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la declaratoria con lugar de la declaración de la victima como prueba anticipada, de conformidad con los artículos 174 y 174 del copp, y que se valore la circunstancia que el Tribunal de Primera Instancia decreto la Medida Judicial Privativa de Libertad y que dicha circunstancia en todo caso hace cesar cualquier obstáculo como lo puede ser la influencia por parte de mi defendido en la persona que figura como victima en el presente asunto en virtud de la relación existente…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Finalmente solicitó la defensa sea declarado con lugar el mismo, se revoque la medida judicial de privación preventiva de libertad y se decrete la libertad sin restricciones de su defendido.

V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los ciudadanos ABOGS. F.J.F.G. e I.D.V.S.Q., FISCALES AUXILIAR SÉPTIMOS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, CON COMPETENCIA ESPECIALIZADA EN MATERIA PARA LA DEFENSA DE LA MUJER, dieron contestación al escrito de apelación interpuesto por la Defensa Pública en los siguientes términos:

…RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA.

Es el caso Honorables Magistrados, que el libelo recursivo impetrado, se fundamenta en las siguientes razones, las cuales fueron esgrimidas de esta manera:

"...principio procesal ''finalidad del proceso" previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal..."

"...la detención de mi representado no se practico bajo los parámetros exigidos por la n.a.p. (artículo 234) para llenar los extremos de la flagrancia..."

"...la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de mi representado resulta desproporcionada en relación a los hechos ocurridos, por cuanto no se observo los extremos establecidos en los artículos 236,237 y 238 de la Ley Adjetiva penal... "

…invoco el principio de inocencia..."

"...en consecuencia en virtud de las múltiples violaciones cometidas por la ciudadana Juez de Control, con su decreto de medida privativa, solicito se declare la nulidad de dicha decisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal..."

II

CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL.

Verificado como ha sido el contenido del recurso de apelación ejercido por la defensora Publica Sexta en su carácter de Defensora del ciudadano J.G.M., se puede observar de manera respetuosa que el Tribunal a quo esgrimió, argumentos suficientes, lógicos y ajustados a derecho en su decisión, ya que el Tribunal analizó los elementos de convicción presentados por el Fiscal del Ministerio Publico y que los mismos fueron suficientes para vincular al imputado de autos con el hecho que se investiga, que tal conducta desplegada por él es satisfecha a los fines de garantizar los f.d.p. con la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en razón a lo señalado por la Sala de Casación Penal en la sentencia N° 504, de fecha 06-2012, del 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual señalo:

"...La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penal mente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimientos de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios..."

Sin embargo la sala Constitucional ha sostenido que los Principios de Presunción de Inocencia y de Libertad, son una conquista de la sociedad civilizada por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, pero esto no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del p.p., debiendo evitar en lo posible la sustracción o evasión del imputado del p.p. que se le sigue.

Ahora bien es necesario recordar que esta Sala ha establecido en numerosas oportunidades, que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales.( sentencia n° 3.149 del 6 de diciembre de 2002, caso: E.R.L., ratificada en decisiones núms. 1211/2006, 2483/2007, entre otras).

Así mismo como corolario de lo anterior, la Sala de Casación Penal en sentencia número 085, de fecha 05/05/2005, con ponencia del Magistrado: Doctor A.A.F. ha considerado:

"La Justicia es ''la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo" (''Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi").

Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica -en términos de Justicia- ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.

La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el "telos". Contra el desconocimiento del "telos" (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario en la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.

Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: ''Summum jus, summa injuria

, esto es, "Exceso de justicia, exceso de injusticia" (CICERÓN).

En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.

Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración yen su artículo 257 manda:

"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que "La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (…)" ("Del Espíritu de las Leyes”, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942)."

En este orden de ideas desde el punto de vista penal se relaciona este concepto de la siguiente manera: el todo viene a estar representado por el p.p. de este caso en particular y la privación judicial preventiva de libertad decretada es la consecuencia jurídica del p.p. que se desarrolla en esta investigación en particular, figuras estas que se encuentran íntimamente relacionadas entre sí; de esta manera esta Representación Fiscal aclara que lo que se pretende con la privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de autos, es resguardar los derechos protegidos establecidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres a una V.L.D.V., tales como el derecho a la vida a la protección a la integridad física, psicológica y jurídica de la ciudadana (…), considerando que el imputado de autos presenta registro policiales por el delito de homicidio calificado, y que por tales hechos estaba siendo requerido por el Juzgado 1ero de ejecución extensión Acarigua Estado Portuguesa, como lo hizo constar esta Representación Fiscal, en las actuaciones presentada al tribunal de control. De este modo, era de imposible cumplimiento cualquier otra medida. En este mismo orden de ideas, lo que se quiere es evitar que la acción del Estado en la realización de la Justicia pueda quedar ilusoria, a los fines de garantizar las resultas del proceso y que de manera efectiva se aplique el Estado de Derecho y de Justicia, inmerso en la efectividad de combatir la impunidad de los hechos delictivos, fortaleciendo la credibilidad en el Sistema de Justicia Venezolano.

Por tal razón la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., tienen por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., creando condiciones para prevenir, y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, considerando de ésta manera que la violencia en el ámbito doméstico se materializa en aumento y es progresiva, que el agresor despliega su conducta violenta desde tratos humillantes y vejatorios, amenazas genéricas, hasta llegar a la violencia física y por último el desenlace fatal e irreparable, el cual consiste en la muerte de la víctima.

Es necesario recordar que esta Representación Fiscal tiene la obligación indeclinable de garantizar los derechos protegidos de las mujeres víctimas de violencia, contemplados en el artículo 3 de la Ley Especial.

Por otro lado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada al ciudadano J.G.M., decretada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de Circuito Judicial del Estado Cojedes, considera esta Representación Fiscal que se encuentran llenos de manera concurrente los extremos previstos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 1 y 3 del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 eiusdem, a los fines de garantizar las resultas del proceso, siendo en materia penal la regularidad del p.p. mediante la evasión u obstaculización del p.p. y en materia de violencia de género estas medidas tienen aparte de este carácter instrumental de velar por la regularidad del proceso.

En el caso de marras, la de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio público es de posible cumplimiento por el imputado y además se atiende al Principio de Proporcionalidad, toda vez que el imputado de autos incurrió en un tipo penal de acción pública, los cuales merecen pena privativa de libertad. Principio desarrollado por la Jurisprudencia Patria, en sentencia N° 37, de la Sala de Casación Penal, de fecha 16-02-2011, con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales, en la cual señalo:

"…Si bien es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social, también lo es que a ella solo puede acudirse in extremis, pues la pena Privativa de Libertad en un Estado democrático y social de derecho y de justicia solo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de la gravedad del delito…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Solicitando finalmente la representación fiscal se declare sin lugar el recuso de apelación y se confirme la decisión.

VI

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la ABOG. OLIS FARÍAS, DEFENSORA PÚBLICA, del imputado J.G.M., contra el fallo dictado en fecha 05 de enero de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03, San Carlos, estado Cojedes, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado mencionado, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa:

En fecha 05 de enero de 2015, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03, San Carlos, estado Cojedes, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.G.M., en el asunto identificado con el alfanumérico HP21-P-2014-013503, por la presunta comisión de los delitos de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

La inconformidad de la recurrente se circunscribe a los siguientes aspectos:

1. - Que la detención de su representado resulta desproporcionada en relación a los hechos ocurridos, por cuanto no se encuentra cubiertos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238.

2. - Que los delitos que le fueron endilgados por el Ministerio Público, son delitos menos graves, que no ameritan pena privativa de libertad, aunado al hecho que en el presente caso no se configuró el delito de Violencia Psicológica.

   Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a esta Sala el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas como han sido las actuaciones contenidas en el presente cuaderno, y en específico el pronunciamiento de los puntos de la decisión impugnada, mediante la cual la recurrida acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado J.G.M., la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

   Consta en la resolución recurrida que los hechos que originaron la detención del imputado J.G.M. fueron los siguientes:

   …Siendo la 10:30 horas de la mañana del día 15 de Diciembre de 2014, salió comisión integrada por dos (02) Efectivos de tropa profesional al mando del SM/1: Colmenarez Yépez Arquímedes. Adscritos a la 3ra. Cía. del Destacamento Nro: 321, en vehículo militar tipo Toyota chasis corto, placas GN-253. Con destino, a la jurisdicción de la Unidad, específicamente a una finca sin nombre ubicada en la carretera que conduce desde el Amparo hacia la lagunita Estado' Cojedes, con la finalidad de atender denuncia interpuesta por, la ciudadana LUZ .E.G.C., titular de la cedula de identidad 'N°' V.12.262.965, en contra del ciudadano J.G.M.,' :C.I.V.-11.544.6'64, por encontrarse presuntamente incurso en un delito tipificado en la Ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una v.l.d.v. (violencia de' genero), porte ilícito de arma de fuego y retención arbitraria, dando cumplimiento a lo enmarcado en el "OPERATIVO A TODA V.V.". y. servicio institucionales, posteriormente ya encontrándonos en la dirección antes descrita; se encontraba en la parte posterior de una vivienda un ciudadano a quien' de forma respetuosa y apegada a las leyes procedimos a identificamos como efectivos militares, el mismo se encontraba sentado en una silla y quedo plenamente identificado como J.G.M., titular de la cedula de identidad N° V-11.544.664, a quien se le hizo del conocimiento de la denuncia interpuesta en su contra, por los delitos de violencia de género, porte ilícito de arma de fuego y retención arbitraria, se procedió a realizar un chequeo corporal como lo tipifica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al detallar el ciudadano se observo que poseía en su poder (encima de las piernas) un arma de fuego tipo escopeta, calibre 12mm, sin marca ni seriales visibles y tres (03) cartuchos del mismo calibre sin percutir, razón por la cual se le solicito su correspondiente documentación y el porte de armas expedido por el DAEX, a lo que manifestó no poseerlo, en vista de lo antes expuesto, siendo las 11:15 horas de la mañana de la presente fecha se practicó la aprehensión flagrante de precitado ciudadano según lo establece el artículo 96 de la Ley Contra sobre el Derecho a una v.l.d.V. y de conformidad, al artículo 127 del C.O.P.P, en tal sentido nos trasladamos al comando, a los fines de continuar con el procedimiento de rigor, posteriormente se 'procedió a establecer contacto vía telefónica, con el servicio autónomo de registro de análisis policial (SIIPOL) Cojedes, para verificar los datos' del ciudadano,_ siendo atendida' por el oficial: agregado: R.P., a quien se le dicto' el documento" de identidad 'del ciudadano antes mencionado, obteniendo el siguiente resultado, cedula de Identidad Nro. V.- 11.544.664, PRESENTA LA SIGUIENTE SOLICITUD: SOLICITADO 'POR EL JUZGADO PRIMERO DE EJECUCIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, EXTENSION ACARIGUA SEGÚN OFICIO PL11OFO2012002702 DE FECHA 09/04/2012. Se procedió a realizar llamada al Fiscal del Ministerio Publico M.J.M.…

   (Copia textual y cursiva de la Sala)

   Considera esta alzada importante destacar los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que indican:

   Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   . (Copia textual y cursiva de la Sala)

   Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3. La magnitud del daño causado;

   4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

   5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva…

   (Copia textual y cursiva de la Sala).

   Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

   1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

   2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

   . (Copia textual y cursiva de la Sala)

   De los artículos transcritos se infiere, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización.

   Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del p.p. en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

   En la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, Medidas de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados han sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.

   En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

   …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

   . (Cursiva de la Corte)

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…

   (Copia textual y cursiva de la Sala)

   La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

   Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

   En el caso de autos encuentran estos Juzgadores que el A quo estableció y explicó en la resolución que se analiza, la razón por la cual consideraba satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que la conducta desarrollada por el imputado J.G.M., encuadraba en los tipos penales de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, efectuando una sucinta enunciación del hecho que se le atribuye en los términos indicados ut supra.

   Además el A quo estableció cuáles eran los elementos de convicción para estimar que el imputado mencionado, era autor de los hechos punibles indicados, en los siguientes términos:

   “…PRIMERO: ACTA POLICIAL, de fecha 15/12/2014 levantada y suscrita por los funcionarios SM/1 ARQUIMEDES COLMENARES YEPEZ Y SM/2 PRATO RINCON STARLEY adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento N° 321 del Comando de Zona N° 32 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia que: "Siendo la 10:30 horas de la mañana del día 15 de Diciembre de 2014, salió comisión integrada por dos (02) Efectivos de tropa profesional al mando del SM/1: Colmenarez Yépez Arquímedes. Adscritos a la 3ra. Cía. del Destacamento Nro: 321, en vehículo militar tipo Toyota. chasis corto, placas GN-253. Con destino, a la jurisdicción de la Unidad, específicamente a una finca sin nombre ubicada en la carretera que conduce desde el Amparo hacia la lagunita Estado' Cojedes, con la finalidad de atender denuncia interpuesta por, la ciudadana LUZ .E.G.C., titular de la cedula de identidad 'N°' V.12.262.965, en contra del ciudadano J.G.M.,' :C.I.V.-11.544.6'64, por encontrarse presuntamente incurso en un delito tipificado en la Ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una v.l.d.v. (violencia de' genero), porte ilícito de arma de fuego y retención arbitraria, dando cumplimiento a lo enmarcado en el "OPERATIVO A TODA V.V.". y. servicio institucionales, posteriormente ya encontrándonos en la dirección antes descrita; se encontraba en la parte posterior de una vivienda un ciudadano a quien' de forma respetuosa y apegada a las leyes procedimos a identificamos como efectivos militares, el mismo se encontraba sentado en una silla y quedo plenamente identificado como J.G.M., titular de la cedula de identidad N° V-11.544.664, a quien se le hizo del conocimiento de la denuncia interpuesta en su contra, por los delitos de violencia de género, porte ilícito de arma de fuego y retención arbitraria, se procedió a realizar un chequeo corporal como lo tipifica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al detallar el ciudadano se observo que poseía en su poder (encima de las piernas) un arma de fuego tipo escopeta, calibre 12mm, sin marca ni seriales visibles y tres (03) cartuchos del mismo calibre sin percutir, razón por la cual se le solicito su correspondiente documentación y el porte de armas expedido por el DAEX, a lo que manifestó no poseerlo, en vista de lo antes expuesto, siendo las 11: 15 horas de la mañana de la presente fecha se practicó la aprehensión flagrante de precitado ciudadano según lo establece el artículo 96 de la Ley Contra sobre el Derecho a una v.l.d.V. y de conformidad, al artículo 127 del C.O.P.P, en tal sentido nos trasladamos al comando, a los fines de continuar con el procedimiento de rigor, posteriormente se 'procedió a establecer contacto vía telefónica, con el servicio autónomo de registro de análisis policial (SIIPOL) Cojedes, para verificar los datos' del ciudadano,_ siendo atendida' por el oficial: agregado: R.P., a quien se le dicto' el documento" de identidad 'del ciudadano antes mencionado, obteniendo el siguiente resultado, cedula de Identidad Nro. V.- 11.544.664, PRESENTA LA SIGUIENTE SOLICITUD: SOLICITADO 'POR EL JUZGADO PRIMERO DE EJECUCIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, EXTENSION ACARIGUA SEGÚN OFICIO PL11OFO2012002702 DE FECHA 09/04/2012. Se procedió a realizar llamada al Fiscal del Ministerio Publico M.J.M..