Decisión nº 007-10 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 7 de Junio de 2010

En su Nombre:

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Maracaibo, 07 de junio de 2010

200° y 151°

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 007-10

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LEANY ARAUJO RUBIO.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

DEFENSA: Ciudadanos L.A.G.Q., N.C. y NEURO J.P.J., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 126.727, 57.301 y 87.889, respectivamente.

FISCALES: Ciudadana abogada M.T.A.R. y ciudadano abogado D.E.A.V., en su carácter de Fiscala Trigésima Octava Principal y Fiscal Trigésimo Octavo Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, Extensión Cabimas.

VICTIMA: (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

DELITO: Violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

II

RELACIÓN PROCESAL DE LA CAUSA EN APELACION

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de sentencia definitiva, interpuesto por la ciudadana abogada M.T.A.R. y el ciudadano abogado D.E.A.V., en su carácter de Fiscala Trigésima Octava Principal y Fiscal Trigésimo Octavo Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, Extensión Cabimas, en contra de la Sentencia N° SJ-002-10, dictada en fecha 04 de febrero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera mixta, mediante la cual, por mayoría declaró no responsable penalmente al joven adulto (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de la comisión del delito de Violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); decretó el cese de la medida cautelar de Prisión Preventiva, impuesta en fecha 06-08-09, conforme al artículo 581 de la mencionada ley especial, y en consecuencia se ordenó la libertad plena del joven adulto.

Recibidas las actuaciones en esta Corte Superior, en fecha 22-04-10, se procedió a designar ponente a la Jueza Profesional Dra. LEANY ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, asimismo en fecha 13-05-10, según decisión N° 019-10, se admitió el presente recurso de apelación y la Corte hizo pronunciamiento acerca de la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, fijada como fue la audiencia oral y reservada para el octavo día hábil, en cumplimiento de lo previsto en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la misma se llevó a efecto el día de hoy siete (07) de junio de 2010, luego de distintos diferimientos causados por las razones que constan en autos, a saber: el día 25-05-10, por no existir en autos las constancias de las resultas de la notificación a la parte acusada y el día 01.06.2010, por haberse laborado sin despacho. Por consiguiente, cumplidos con los trámites procesales, esta Sala pasa a dictar Sentencia, en los siguientes términos:

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

POR LA VINDICTA PÚBLICA

La ciudadana abogada M.T.A.R. y el ciudadano abogado D.E.A.V., en su carácter de Fiscala Trigésima Octava Principal y Fiscal Trigésimo Octavo Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, Extensión Cabimas, interpusieron su recurso de apelación en los siguientes términos:

Comienzan los accionantes su escrito recursivo, con un aparte denominado “De la Contradicción e Ilogicidad de la Sentencia a impugnar que originó Inmotivación de la misma”, esgrimiendo al respecto que, del análisis del contenido del fallo apelado, al concatenarlo con los hechos debatidos y las pruebas reproducidas en el contradictorio, se verifica una evidente inmotivación, la cual se materializó con la incongruencia entre el hecho imputado, las pruebas tal como fueron valoradas por la Juzgadora y la sentencia, al desconocer por completo, el hecho punible que fue objeto de imputación por parte del Ministerio Público, puesto que en su criterio, debe existir una conexión entre el hecho probado y el hecho sentenciado.

Arguyen además, que una sentencia inmotivada vulnera la tutela judicial efectiva, afirmando que hay falta de motivación, cuando en el fallo no se expresan los fundamentos de hecho y circunstancias, que permiten la aplicación de la norma, esto es, que no se sustenta lo decidido y la sentencia impugnada, lo que conlleva a la vulneración del principio de congruencia procesal, denunciando la Vindicta Pública, que en el presente caso, los Jueces Escabinos realizaron una valoración errónea, de los elementos probatorios objetos del debate. A tales efectos, traen a colación, un extracto que de manera reiterada, se ha plasmado en las decisiones nros. STC/203, de fecha 04-12-1989; STC/60 de fecha 29-03-1991 y STC/88 de fecha 08-06-1992, dictadas por el Tribunal Constitucional de España, relativo al principio de incongruencia procesal.

Continúan esgrimiendo que, los artículos 604 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén los requisitos que debe contener una sentencia, estimando necesario analizar el literal “c” del artículo 604 de la ley especial, que prevé la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal estime acreditado, y que está referido a la valoración de cada una de las pruebas, con relación a los hechos. En tal sentido, transcriben un párrafo del fallo apelado, donde se establece que el Tribunal Mixto, estimó que no quedó demostrada la participación del acusado, en el delito atribuido por el Ministerio Público, declarando en consecuencia, la no responsabilidad penal del joven adulto, arguyendo los recurrentes, que para arribar a tal convicción, en la sentencia se desestimaron las deposiciones que fueron presentadas en el contradictorio, llevándose a cabo una valoración sesgada de los hechos, desechando los testimonios de la víctima y de los expertos forenses, a través de una valoración errada e ilógica fuera de todo contexto racional, estimando los accionantes, que fue una apreciación personal, por parte de los Escabinos, cuya decisión no se basó en las reglas de valoración de las pruebas, previstas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la base de lo anterior, denuncia el Ministerio Público, que “En cuanto a la declaración del niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)”, sorprendió a los apelantes, las consideraciones expuestas por los Escabinos, luego que la víctima manifestó, como habían sido los hechos, para concluir los jueces legos, que “…una persona a quien le hubiese ocurrido un hecho de esta naturaleza, no estaría tan tranquilo…”, alegando al respecto, que no obstante su “cortísima edad”, más la agravante de tratarse de un varón sobre otro varón, narró todo lo acontecido ante un Tribunal. A tales efectos, transcribe la declaración rendida en el juicio oral y reservado por la víctima, para indicar que en las preguntas realizadas, contestó de manera acertada cada una de ellas, especificando que el acusado, lo había “penetrado” a través de su “pompi” con su pene erecto, para preguntarse ¿A qué se refiere el escabinado, cuando dice que el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) estaba tranquilo, a pesar del delito del cual resultó víctima?, para luego indicar que, son innumerables las consideraciones que pueden surgir, de la valoración negativa de este testimonio; además la Vindicta Pública estima que, en virtud de lo afirmado por los Escabinos, la decisión impugnada atenta contra la motivación que debe contener todo fallo judicial, puesto que nunca se explicó, el fundamento de los jueces legos, para desechar el testimonio de la víctima, basándose no en la declaración como tal, ya que la aceptan cómo válida, sino en factores externos ajenos al contenido de la misma, por lo que el Ministerio Público, se pregunta ¿Qué parámetros tomaron los Escabinos, para asegurar que no compaginaba la actitud del niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con respecto al delito sufrido por éste?, señalando en consecuencia, que pareciese que los Jurisdicentes, no hubieren escuchado las explicaciones aportadas por la Dra. M.T.C.P., quien explicó las gravísimas secuelas psíquicas, presentadas por la víctima.

Arguyen a la par, que las reglas de apreciación de las pruebas, se basan en criterios de objetividad, imparcialidad y racionalidad, por lo que consideran los apelantes, que en una decisión judicial, no pueden anteponerse las máximas de experiencia, lo que hace que el fallo carezca de congruencia. Al respecto, trae a colación las sentencias nros. 301 y 1124, de fechas 16-03-00 y 08-08-00, respectivamente, emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a la valoración de las pruebas.

Luego en otro aparte, aducen los recurrentes, que “En cuanto a la testimonial de la Experta Dra. M.T.C.P.”, quien es psicóloga forense, adscrita a la Unidad de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la misma estableció en su informe de experticia psiquiátrica, ratificado en el juicio, las secuelas post-traumáticas que presentó el niño víctima. En tal sentido, transcriben dicho testimonio, así como lo plasmado en el fallo impugnado sobre tal aspecto, para luego referir la Vindicta Pública, que los Escabinos desecharon la declaración, basados en una evidente posición personal, carente de toda logicidad, causando asombro a los apelantes, la posición asumida por los Jurisdicentes, preguntándose al respecto, que ¿A cuál juicio asistieron los Escabinos?, toda vez que en su criterio, éstos pretenden hacer ver que el niño víctima, llegó en condiciones normales a la Sala de Juicio, cuando en opinión del Ministerio Público, no fue así, puesto que al comienzo de la exposición, se mostró “altamente retraído y tímido”, no queriendo prestar testimonio. Así mismo, esgrimen que en cuanto a lo expuesto por los Escabinos sobre la víctima, cuando afirman que éste “…y que se expresó muy bien…”, se preguntan ¿Es que acaso se hubiera preferido, que no se hubiera expresado de la forma que lo hizo, o que simplemente no se hubiera expresado?, manifestando que es absurda tal conclusión.

Continúan indicando lo depuesto por la mencionada experta, para referir que, en su dicho existió exacta similitud, cuando la víctima entró a la Sala de Juicio, puesto que al principio se mostró bastante retraído, manifestando posteriormente al Tribunal la participación activa del acusado en el hecho punible, por lo que en su opinión, los Escabinos pretendieron valorar negativamente la declaración de la experta, basados en una apreciación subjetiva, considerando que tal aspecto, fue casi el único estimado para desechar la declaración, denunciando que dicha circunstancia se traduce en una ilogicidad en la sentencia.

Por otra parte, el Ministerio Público en un aparte denominado “En cuanto a la testimonial de la Experta Dra. A.L.G.”, médica forense, adscrita a la Unidad de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, quien practicó el reconocimiento médico legal (ano rectal) al niño víctima, transcriben los argumentos rendidos por la referida experta, durante el juicio oral y reservado, así como lo plasmado por los Jurisdicentes sobre tal declaración, para referir luego que, la motivación expuesta por los Jueces de mérito, carecen de “sustento lógico, por no decir científico”, para asegurar que las lesiones presentadas en el ano del niño, no eran consecuencia de la penetración de un objeto duro y romo, sino por la dificultad de expulsar las heces, preguntándose los apelantes ¿Cómo llega a la conclusión el escabinado, que la fisura que presentó el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a nivel de su ano, fue producido (sic) por el paso de heces, cuando nunca existieron antecedentes de tal situación, en pocas palabras, no hubo ni una sola prueba en el juicio que demostrara tal situación?.

En razón de ello, aducen que la mencionada experta, estableció contundentemente que, la causa de la fisura presentada en el ano de la víctima, fue producida por penetración de un objeto duro y romo, y que a preguntas realizadas por la parte acusadora, contestó que pudo haber sido por “el paso de un pene en erección”, describiendo la fisura como de tipo aguda y de carácter reciente, alegando también que era imposible que había sido causada por la expulsión de heces, además que la lesión se originaba porque se rompe la pared anal con la penetración.

En torno a lo anterior, manifiestan los accionantes que la tesis de la defensa, fue acogida por los Escabinos, siendo una motivación incongruente, puesto que en su criterio, no se afianzó en ningún elemento objetivo de los debatidos en la audiencia oral y reservada, desconociendo la Vindicta Pública, cómo los Jurisdicentes arriban a dicha convicción, la cual en su opinión, se contrapone con la lógica y razonabilidad que debe tener toda sentencia, denunciando que en el fallo impugnado, no existe identidad entre el hecho debatido en el juicio y la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora. Por ello, denuncian la falta de motivación de la sentencia, y a tales efectos, citan sentencia dictada en fecha 05-03-1998, por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, relativa a la motivación de las decisiones judiciales.

En otro orden de ideas, en el escrito recursivo, se estableció un aparte titulado “En cuanto a la testimonial del médico C.E.J.M., ofrecida por la defensa del acusado (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)”, señalan que dicha declaración fue valorada positivamente por los Jueces legos, transcribiendo lo plasmado en el fallo al respecto, indicando que tal prueba fue “más que suficiente” para establecer que el acusado, no era penalmente responsable por el hecho punible imputado, siendo el único medio probatorio considerado por los Jurisdicentes, denunciando que en relación a la misma, existe incongruencia en la sentencia impugnada, por estar basada en un testimonio contradictorio, y sin relacionarlo con el resto del acervo probatorio debatido, arguyendo que ésta se convirtió en “esa prueba estrella”, que se bastó a sí misma, constituyendo inmotivación en el fallo. En tal sentido, transcriben la exposición rendida por el mencionado médico, enfatizando la Vindicta Pública que a preguntas realizadas, el médico contestó que no le había practicado examen interno al ano del niño víctima, así como que, un esfínter presentaba excoriaciones, cuando había existido una violación, concluyendo que ésta no había existido, además que, en su experiencia profesional no había examinado, un ano con lesiones productos de una violación.

En torno a lo anterior, se pregunta el Ministerio Público ¿Cómo puede asegurar el mismo que no hubo signos de violación anal, en el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), si este profesional de la medicina nunca había observado un ano con estas características? En razón de ello, afirman que los rasgos que presenta un ano con fisuras, son totalmente desconocidos para dicho médico, preguntándose al respecto, ¿Cómo puede el mismo distinguir una fisura, una laceración, si nunca las ha visto?, señalando que el mencionado profesional, confunde excoriaciones con desgarros y laceraciones, y en virtud de no haberle practicado un examen interno a la víctima, sino que sólo se limitó a realizarle una revisión superficial, se pregunta el Ministerio Público ¿Qué fue lo que realmente observó este médico?.

Arguye entonces, que dicho testimonio fue el único valorado por los Jueces para motivar la sentencia, estimando que los parámetros empleados deben ser racionales y lógicos, en tal sentido, traen a colación la Sentencia N° 301, dictada en fecha 16-03-00, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al sistema de valoración de las pruebas.

Finalmente, la Vindicta Pública indica en el aparte denominado “En cuanto al voto salvado de la Juez (sic) Profesional”, que la misma concluyó que el testimonio de la víctima, guardaba consonancia con el cúmulo probatorio debatido en el juicio, esto es, con el testimonio e informe rendidos por la médica forense Dra. A.L.G. y con la declaración e informe psiquiátrico realizados por la Dra. M.T.C.P., considerando en su criterio, que dicho voto disidente, fue efectuado mediante las reglas de valoración de la prueba, de manera lógica y coherente, sobre la base de hechos debatidos donde la Jueza Profesional “encontró relación directa de la autoría de este delito con las pruebas presentadas”.

PRUEBAS: El Ministerio Público promueve las siguientes pruebas:

1) Sentencia dictada en fecha 04-02-10 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en el asunto N° VP11-D-2009-000265.

2) Actas de debate del juicio oral y reservado.

PETITORIO: Solicitan los accionantes, se anule la sentencia recurrida.

En la presente causa, la defensa de actas ejercida por los ciudadanos abogados L.A.G.Q., N.C. y NEURO J.P.J., no dieron contestación al recurso de apelación presentado por la Vindicta Pública.

IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Los hechos objeto de la acusación fiscal se sustentaron en lo siguiente:

En fecha 16/06/2009, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la noche, el niño víctima en el presente hecho (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tan solo cinco (05) años de edad, el cual estaba al cuido de la ciudadana R.M.M. quien a su vez es tía de la progenitura del mencionado niño agraviado, ciudadana N.M.F.M., es el caso que la señalada R.M. se encontraba junto al niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y un nieto de esta, el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en casa de una vecina de nombre DORIS, cuya vivienda queda en las adyacencias de la residencia donde vive el adolescente imputado de actas (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y en un descuido de la misma tanto la víctima de autos como el otro niño (nieto) se introdujeron en la residencia del hoy imputado, luego (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) le indicó al niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) que se dirigieran hacia una de las habitaciones de la casa, una vez allí procedió el adolescente en mención a bajarle el pantalón al niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) para seguidamente introducir su pene erecto en el ano de la citada víctima, indicando el niño que le dolía.

Mientras ello ocurría, la ciudadana R.M. se dispuso a buscar al niño, y decidió buscarlo en el domicilio de (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuando ingresó a la casa no logró observar a la víctima, y en vista de ello procedió la mencionada testigo a dirigirse a la habitación donde el imputado de este hecho abusaba sexualmente del niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y al abrir la puerta pudo observar que el adolescente, ya tantas veces identificado, se encontraba sobre la cama extremadamente nervioso y con el short que portaba como vestimenta en ese momento lo tenía enrollado hacia arriba, y al ver la presencia de esta ciudadana en el cuarto se levantó rápidamente de la cama y Se acercó a la misma diciéndole QUE EL NO ESTABA HACIENDO NADA, QUE ARREGLARAN LAS COSAS POR LAS BUENAS PARA QUE NADIE SE ENTERARA, QUE NO FUESE A DECIR NADA, mientras que el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), igualmente estaba en la misma cama con una almohada ocultando sus genitales, ante ello impresionada la señalada ciudadana se acercó a dicha víctima y al quitarle la almohada que el mismo tenía sobre si, pudo observar que el niño estaba desnudo, y al preguntarle sobre lo que había ocurrido este manifestó, en palabras del infante, que (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), había abusado sexualmente de él, circunstancia esta que fue corroborada con el resultado del Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima por parte de la Unidad de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Seguidamente se comunicó la ciudadana R.M. con la madre del n.N.M.F.M., la cual una vez enterada de los-pormenores del hecho, se trasladó hasta la sede del Departamento Policial S.B.d. la Policía Regional a los fines de interponer la correspondiente denuncia, donde una comisión integrada por los funcionarios FIJAY GALVIS, A.R. y R.P., procedieron a la búsqueda del adolescente J.S.U.V. para su aprehensión, quienes en compañía de la víctima, los guió hasta el sitio del hecho y residencia del imputado de marras, por lo que al llegar a la vivienda en mención fueron recibidos por la ciudadana J.d.V.V., quien de manera violenta se opuso a la actuación policial impidiendo que los efectivos policiales cumplieran con su labor de detención, hasta que finalmente a través de métodos de persuasión fue posible entonces la aprehensión de (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

(folio 62).

Ante esos hechos, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera mixta, por mayoría dictó sentencia N° SJ-002-10, en fecha 04 de febrero de 2010, en la que declaró no responsable penalmente al joven adulto (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y lo absolvió de la acusación fiscal planteada por el delito de Violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde aparece como víctima el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); decretando el cese de la medida cautelar de Prisión Preventiva, impuesta en fecha 06-08-09, conforme al artículo 581 de la mencionada ley especial, ordenando la libertad plena del joven adulto y exonerando al estado Venezolano al no aparecer temeraria la acusación fiscal planteada.

V

DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA

REALIZADA ANTE ESTA INSTANCIA

En esta misma fecha 07-06-10, se llevó a efecto la audiencia oral y reservada, a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica Para La Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en cuya oportunidad se constató en la Sala la presencia del ciudadano abogado D.E.A.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Extensión Cabimas; igualmente del ciudadano abogado NEUDO PEROZO; en su carácter de defensor, de la ciudadana S.V., progenitora del joven adulto acusado, de la ciudadana N.F.M., progenitora de la víctima y del niño víctima (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), observándose la inasistencia del acusado joven adulto (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien presenta quebrantos de salud, acordando la Defensa y la Vindicta Pública, la realización de la audiencia oral sin la comparecencia del acusado, por versar la misma sobre planteamientos de derecho.

En la citada audiencia, la parte apelante ciudadano abogado D.E.A.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Extensión Cabimas, realizó su planteamiento ratificando de forma oral, los argumentos esgrimidos en su escrito de apelación, exponiendo lo siguiente:

“Esta Representación Fiscal, Ratifica el escrito de apelación interpuesto en contra de la decisión , dictada en fecha 04 de febrero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera mixta, mediante la cual, por mayoría declaró no responsable penalmente al joven adulto (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la comisión del delito de Violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto considera que se evidencia de actas una evidente in motivación, la cual se materializó con la incongruencia entre el hecho imputado, las pruebas tal como fueron valoradas por la Juzgadora y la sentencia, al desconocer por completo, el hecho punible que fue objeto de imputación por parte del Ministerio Público, puesto que en su criterio, debe existir una conexión entre el hecho probado y el hecho sentenciado. Además, que una sentencia inmotivada vulnera la tutela judicial efectiva, afirmando que hay falta de motivación, cuando en el fallo no se expresan los fundamentos de hecho y circunstancias, que permiten la aplicación de la norma, esto es, que no se sustenta lo decidido y la sentencia impugnada, lo que conlleva a la vulneración del principio de congruencia procesal, denunciando la Vindicta Pública, que en el presente caso, los Jueces Escabinos realizaron una valoración errónea, de los elementos probatorios objetos del debate. A tales efectos, traen a colación, un extracto que de manera reiterada, se ha plasmado en las decisiones nros. STC/203, de fecha 04-12-1989; STC/60 de fecha 29-03-1991 y STC/88 de fecha 08-06-1992, dictadas por el Tribunal Constitucional de España, relativo al principio de incongruencia procesal. Resalta esta Representación Fiscal que el Tribunal Mixto, estimó que no quedó demostrada la participación del acusado, en el delito atribuido por el Ministerio Público, declarando en consecuencia, la no responsabilidad penal del joven adulto, arguyendo los recurrentes, que para arribar a tal convicción, en la sentencia se desestimaron las deposiciones que fueron presentadas en el contradictorio, llevándose a cabo una valoración sesgada de los hechos, desechando los testimonios de la víctima y de los expertos forenses, a través de una valoración errada e ilógica fuera de todo contexto racional, siendo una apreciación personal, por parte de los Escabinos, cuya decisión no se basó en las reglas de valoración de las pruebas, previstas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, denuncia el Ministerio Público, que “En cuanto a la declaración del niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)”, sorprendió a los apelantes, las consideraciones expuestas por los Escabinos, luego que la víctima manifestó, como habían sido los hechos, para concluir los jueces legos, que “…una persona a quien le hubiese ocurrido un hecho de esta naturaleza, no estaría tan tranquilo…”, alegando al respecto, que no obstante su “cortísima edad”, más la agravante de tratarse de un varón sobre otro varón, narró todo lo acontecido ante un Tribunal. A tales efectos, transcribe la declaración rendida en el juicio oral y reservado por la víctima, para indicar que en las preguntas realizadas, contestó de manera acertada cada una de ellas, especificando que el acusado, lo había “penetrado” a través de su “pompi” con su pene erecto, para preguntarse ¿A qué se refiere el escabinado, cuando dice que el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) estaba tranquilo, a pesar del delito del cual resultó víctima?, para luego indicar que, son innumerables las consideraciones que pueden surgir, de la valoración negativa de este testimonio; además la Vindicta Pública estima que, en virtud de lo afirmado por los Escabinos, la decisión impugnada atenta contra la motivación que debe contener todo fallo judicial, puesto que nunca se explicó, el fundamento de los jueces legos, para desechar el testimonio de la víctima, basándose no en la declaración como tal, ya que la aceptan cómo válida, sino en factores externos ajenos al contenido de la misma, por lo que el Ministerio Público, se pregunta ¿Qué parámetros tomaron los Escabinos, para asegurar que no compaginaba la actitud del niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con respecto al delito sufrido por éste?, señalando en consecuencia, que pareciese que los Jurisdicentes, no hubieren escuchado las explicaciones aportadas por la Dra. M.T.C.P., quien explicó las gravísimas secuelas psíquicas, presentadas por la víctima. En relación a la testimonial rendida por la Experta Dra. M.T.C.P.”, quien es psiquiatra forense, adscrita a la Unidad de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la misma estableció en su informe de experticia psiquiátrica, Considera esta Representación Fiscal que, que los Escabinos desecharon la declaración, basados en una evidente posición personal, carente de toda logicidad, causando asombro a los apelantes, la posición asumida por los Jurisdicentes, preguntándose al respecto, que ¿A cuál juicio asistieron los Escabinos?, toda vez que en su criterio, éstos pretenden hacer ver que el niño víctima, llegó en condiciones normales a la Sala de Juicio, cuando en opinión del Ministerio Público, no fue así, puesto que al comienzo de la exposición, se mostró “altamente retraído y tímido”, no queriendo prestar testimonio. Discurriendo que los Escabinos pretendieron valorar negativamente la declaración de la experta, basados en una apreciación subjetiva, considerando que tal aspecto, fue casi el único estimado para desechar la declaración, denunciando que dicha circunstancia se traduce en una ilogicidad en la sentencia. Esta Vindicta Publica en cuanto a la testimonial de la Experta Dra. A.L.G.”, médica forense, adscrita a la Unidad de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, quien practicó el reconocimiento médico legal (ano rectal) al niño víctima, transcriben los argumentos rendidos por la referida experta, durante el juicio oral y reservado, así como lo plasmado por los Jurisdicentes sobre tal declaración, para referir luego que, la motivación expuesta por los Jueces de mérito, carecen de “sustento lógico, por no decir científico”, para asegurar que las lesiones presentadas en el ano del niño, no eran consecuencia de la penetración de un objeto duro y romo, sino por la dificultad de expulsar las heces, preguntándose los apelantes ¿Cómo llega a la conclusión el escabinado, que la fisura que presentó el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a nivel de su ano, fue producido por el paso de heces, cuando nunca existieron antecedentes de tal situación, en pocas palabras, no hubo ni una sola prueba en el juicio que demostrara tal situación?.De igual manera considera esta represente fiscal que la tesis de la defensa, fue acogida por los Escabinos, siendo una motivación incongruente, puesto que en su criterio, no se afianzó en ningún elemento objetivo de los debatidos en la audiencia oral y reservada, desconociendo la Vindicta Pública, cómo los Jurisdicentes arriban a dicha convicción, la cual en su opinión, se contrapone con la lógica y razonabilidad que debe tener toda sentencia, denunciando que en el fallo impugnado, no existe identidad entre el hecho debatido en el juicio y la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora. Quiero manifestar que en cuanto, al voto salvado de la Juez Profesional, la misma concluyó que el testimonio de la víctima, guardaba consonancia con el cúmulo probatorio debatido en el juicio, esto es, con el testimonio e informe rendidos por la médica forense Dra. A.L.G. y con la declaración e informe psiquiátrico realizados por la Dra. M.T.C.P., considerando en su criterio, que dicho voto disidente, fue efectuado mediante las reglas de valoración de la prueba, de manera lógica y coherente, sobre la base de hechos debatidos donde la Jueza Profesional “encontró relación directa de la autoría de este delito con las pruebas presentadas”. Es por lo que esta Representación Fiscal, solicita sea admitido dicho Recurso y que se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y reservado. Es todo”.

Por su parte, el ciudadano abogado NEUDO PEROZO, en su carácter de defensor, alegó:

El día 17-12-2009, se celebro y concluyo la audiencia oral y reservada en la presente causa, en el cual mi defendido (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) esta defensa desea aclarar al Tribunal que los jueces escabinos no deben saber sobre cuestiones de derecho ya que son ellos quienes ejercen el control social en los Juicios, en la audiencia no se pudo probar que la víctima aquí presente haya sido violado, ya que en la celebración de la audiencia existieron muchas contradicciones, como por ejemplo la testimonial de la ciudadana medica forense, que no convenció a los jueces escabinos. Resalta la defensa que durante el hecho no hubo algún testigo presencial del hecho, nadie observo algún tipo de violencia o maltrato, siendo esta la característica primordial en este tipo de delito, por cuanto el niño presento una actitud normal. Ciertamente se hablo de una fisura en el ano del niño, pero en la testimonial de la experta, no se dijo si la misma era producto de una violación. Ciertamente, el niño necesita de afecto familiar y fue así lo que planteo la psicóloga forense. Esta defensa considera, que no hubo ilogicidad alguna en la sentencia de absolución dictada a favor de mi defendido, porque ciertamente los escabinos percibieron lo que en audiencia oral se demostró, considerando esta defensa que si hubo algún tipo de errores, el escabinado merece el mayor de los respetos, por cuanto son ellos quienes le dan el control social al juicio. Es todo

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Luego la ciudadana N.F.M., progenitora de la víctima, alegó:

Yo soy la mama de (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), yo pido que se haga Justicia, porque no puede ser que el hombre que le hizo eso a mi niño este suelto, y yo quiero decir que mi niño no dice mentiras, y mi hijo estaba siendo engañado por ese hombre quien le decía que si me decía algo a mi, yo le iba a pegar a mi bebe. Es todo

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Así mismo, la progenitora del acusado, ciudadana S.V., manifestó:

Yo soy la mama de (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), yo vivo en (se omite dirección), yo quiero decir que mi hijo es inocente que el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), dijo en el juicio que su abuela le dijo que dijera eso, por eso seria que los jueces escabinos tomaron esa decisión. Ella (refiriéndose a la progenitora del niño), conoce muy bien a mi hijo y sabe quien fue que cometió eso, yo se lo que tengo y lo que he criado y mi hijo es inocente

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VI

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez a.l.f. expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, así como estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala observa que el núcleo recursivo se funda jurídicamente en la inmotivación del fallo, como producto de la contradicción e ilogicidad manifiesta en su parte motiva, motivo de apelación a que se contrae el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, y que a los fines de sustentarlo ataca la parte recurrente, la forma cómo fue valorado y desestimado el contenido del acervo probatorio.

En un primer aspecto del vicio denunciado, precisan los apelantes que el vicio de inmotivación alegado se verifica, por la incongruencia que se advierte entre el hecho imputado, la valoración que se dio a las pruebas y el desconocimiento del hecho punible objeto de la acusación fiscal, luego que el Ministerio Público logró demostrar la lesión sufrida por la víctima y que el tribunal –por mayoría- , consideró como inexistente al desestimar ilógicamente las pruebas técnicas y la declaración de la víctima que determinaban tanto el hecho punible como la autoría del acusado, con una valoración errónea de los elementos probatorios objetos del debate bajo, esto es, sobre la base de consideraciones incongruentes, ilógicas por parte de los Jueces Escabinos.

A tal efecto, al entrar esta Corte Superior a analizar en concreto el primer aspecto atinente a la falta en la motivación recurrida, los apelantes expresan que la decisión de la instancia contiene una valoración sesgada de los hechos, cuyo efecto incide en una inapropiada desestimación de los testimonios de la víctima y de los expertos forenses, a través de una valoración errada e ilógica fuera de todo contexto racional, estimando los recurrentes, que fue una apreciación personal, por parte de los Escabinos, cuya decisión no se basó en las reglas de valoración de las pruebas, previstas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esto es, que en esa afirmación, la representación fiscal apelante esgrime que hubo una apreciación ilógica que a su vez vulneró una norma al no aplicar las reglas de valoración probatoria que dicha norma establece, a saber, la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

A objeto de verificar esta denuncia, se hace necesario establecer en el presente fallo, el contenido de las declaraciones de la víctima y de las expertas forenses, tomando a su vez el contenido de la prueba pericial analizada por las auxiliares de justicia. En ese sentido, tenemos que la declaración del niño víctima (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) aportada en el desarrollo del debate oral, que riela al folio 228 de la causa, en la audiencia de juicio de fecha 07-12-09, es del siguiente tenor:

(Omissis) Eso paso (sic) en casa de Sonion (sic) y vive a que mi abuela rosa (sic). Era de noche estaba con mi primito afuera jugando (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) nos llamo (sic) para su casa, y mi primito (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) me persiguió y nos fuimos para allá. Entonces el (sic) dejo (sic) a mi primo en el otro cuarto y a mi me mando para el otro cuarto entonces me puso el pantalón hasta la rodilla y me dijo que me iba a dar chicle y yo le dije “no” “no” “no” y me hizo caso me acostó en la cama y me metió el pipi en el pompi y mi abuela entro (sic) y yo salte (sic) y mi primo salió del baño y yo me puse el pantalón y mi abuela me agarro (sic) y me llevo (sic) a su casa llamo (sic) a mi mama(sic) y después le conté todo a mi mama (sic). Eso es lo único que me acuerdo”. Acto seguido se le cede la palabra al Ministerio Público quien manifestó: 1.- ¿Quien (sic) te metió el pipi en el pompi? R: Jerry. 2.- ¿Que (sic)te ofreció? R: Un chicle. 3.- ¿Tu (sic) estabas solo en el cuarto? R: si. 4.-¿Te dolió? R: si. 5.- ¿que (sic) le dijiste? R: no. 6.- ¿Lloraste? R: Si. 7.- ¿tu (sic) estabas solo con (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en el cuarto? R: si y mi primo en el otro cuarto. Acto seguido interrogo (sic) la Defensa Privada: 1.-¿eses día que estabas en el cuarto quien (sic) abrió la puerta? R: Mi abuela. 2.- ¿Cómo (sic) se llama? R: rosa (sic). 3.-¿Cuándo (sic) el (sic) abre la puerta donde estabas tu? R: El en una cama y yo en la otra. 4.-¿Cuándo (sic) abrió la puerta tu abuela estabas desnudo? R: Si. 5.- ¿ (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) estaba desnudo o vestido? R: Vestido. 6.-¿lo (sic) que dices aquí eso paso (sic) o alguien dijo que lo dijeras? R: si (sic) paso (sic). 7.-¿Quien (sic) te lo dijo’ R: Mi abuela. Acto seguida hace uso a (sic) derecho a interrogar la Juez (sic) Presidente quien manifestó: 1.- ¿Que (sic) fue lo que te dijo tu abuela que dijeras? R: Ella le dijo a mi abuelo lo que me había hecho (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). 2.- ¿Que (sic) te dijo que dijeras? R: Nada yo sabía todo. 3.- ¿Entraron los dos a la casa? R: no (sic) (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) nos llamo (sic). 4.-¿ Que (sic) hicieron? R: El no llevo (sic) para dentro (sic) a mi para un cuarto y a mi primo para otro, yo estaba en el primer cuarto y mi primo en el otro viendo tele 5.- ¿Ustedes entraron y que ropa cargabas? R: yo (sic) cargaba un pantalón de spiderman short sin camisa y andaba delcazo (sic). 8.- ¿Cuándo entraron que te dijo? R: Que me quedara callado. 9.- ¿Que (sic) te dijo que iban a hacer? R: no me acuerdo. 10.-¿Qué te hizo? R: Yo estaba parado y me acostó. 11.-¿Donde (sic) te acostó? R: en (sic) la cama que esta (sic) a mano derecha. 12.- ¿Y que paso (sic)? R: me acostó boca abajo y me dijo que me quedara tranquilo y callado, me dolía mucho y le decía que no, no, no y no me hacia caso. 13.- ¿ (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) tenia (sic) el pipi afuera? R: si (sic). 14.- ¿Te quito (sic) el short? R: si (sic) hasta la rodilla. 15 ¿Tú se lo viste? R: Si. 15.- ¿Como (sic)? R: Grande. 16.- ¿Lo tenia (sic) levantado? R: Si. 17.-¿Después que entro (sic) tu abuela rosa (sic) estabas vestido? R: no (sic) estaba sentado con el short abajo. 18.- ¿Y (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) como estaba? R: Con el short. 19.-¿Hay baño? R: A (sic) lado hay dos puerta que pegan al otro cuarto. 20.-¿ Escuchabas el televisor? R: no (sic). 21.-¿No gritabas? R: no (sic). 22.- ¿Entro (sic) al baño? R: no. 23.- ¿Te llevo (sic) tu abuela? R: No. (Folio 228). (el resaltado es de la Sala)

Es ese sentido, debe precisar este Tribunal de Alzada, que de acuerdo a las máximas de experiencia que la doctrina recoge, muchas veces la declaración de la víctima en el proceso penal, en este tipo de hechos delictivos, resulta ser la única prueba de cargo, ante lo cual el juzgador tiene la difícil tarea de desentrañar ese testimonio y determinar si su sólo dicho constituye prueba válida, de cara a la condena de un imputado pero a la vez verificando si otras probanzas que conforman el acervo a a.p.e. la verdad de los hechos por la vía jurídica, luego de engranar o articular unas y otras, sobre la base de las reglas de la sana crítica que en el procedimiento especializado además permite una libre convicción razonada, a tenor de lo previsto en el artículo 601 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo razonamiento debe ser extraído de la totalidad del debate

Del testimonio arriba trascrito, se verifica que el niño víctima (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de apenas cinco (05) años de edad, para el momento de suscitarse los hechos objeto de la acusación fiscal, puesto que según el escrito acusatorio la víctima nació el día 11-12-2003 y los hechos ocurrieron el día 16-06-09, expresó en su léxico y conforme a la edad que tenía al momento de ser oído en el debate oral y reservado, haber sufrido una agresión física a su indemnidad sexual, señalado al autor de ese suceso. Ante el testimonio rendido por el niño víctima, la valoración probatoria realizada por la mayoría en el fallo apelado concluyó en la siguiente consideración:

El anterior testimonio es particularmente relevante, toda vez que frente al hecho cierto de no contarse en el juicio con un testigo presencial que avale el dicho de la víctima, como regularmente ocurre en los hechos punibles de esta naturaleza, resulta necesario destacar la importancia de tal testimonio al tratarse del ilícito penal de Violación, el cual se encuentra dentro de los delitos contra las buenas costumbres, caracterizados en general por no cometerse en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar la comisión de aquel, es extrema y siendo ello así, se acepta como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del hecho delictivo, por lo que, el testimonio de ésta, aunado a otros elementos probatorios adquiere contundencia.

No obstante lo anterior, analizado el contenido de la declaración del niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), víctima de los hechos y comparándola con los demás testimonios recibidos, se observa que para la fecha el prenombrado niño contaba con cinco (05) años de edad, estimando los Jueces escabinos por opinión mayoritaria no compartida por la Juez profesional, que tratándose del delito de violación el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) estaba muy normal, considerando dichos escabinos que una persona a quien le hubiese ocurrido un hecho de esta naturaleza, no estaría tan tranquilo, por lo que tal testimonial no se valora en cuanto a su contenido. Y ASÍ SE DECIDE

(folio 288).

Con esta desacertada y exigua consideración, la mayoría de jueces de la instancia consideró desestimar el dicho del niño víctima, incurriendo en el craso error de omitir la obligada comparación, en su análisis, determinada en el fallo de forma expresa, con el resto del acervo probatorio. No basta decir en una sentencia, que una prueba se comparó con los demás testimonios recibidos; sin que conste en la parte motiva del fallo que efectivamente ese cotejo se haya realizado; no sólo con los demás testimonios, sino también con el acervo probatorio en su conjunto, siendo que en este caso, se desechó la declaración del niño víctima, sin el contraste expreso en el fallo, sin el debido con las documentales referidas al examen médico forense suscrito por la experta profesional A.G.B., que riela al folio 55 de la causa y que fue debatido en juicio; así como con el diagnóstico del galeno de guardia en la emergencia a la cual se acudió al momento de suscitarse los hechos, ciudadano C.E.J.M., su declaración en juicio y con las declaraciones rendidas por las expertas forenses A.L.G. y M.T.C.P., que participaron en el debate oral. No se precisa en el fallo, pues, cuál fue la comparación del testimonio del niño víctima (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con las declaraciones rendidas por los demás testigos traídos al debate oral y reservado, ni con el contenido probatorio de las documentales aportadas al debate y ello, es requisito sine qua non para que la sentencia se encuentre debidamente motivada.

En relación con la motivación de la sentencia, la Sala de Casación Penal ha expresado lo siguiente:

…la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de la motivación es demostrar a las partes (y no solo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ´ en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…

. (Sentencia 578 del 23 de octubre de 2007).

Y es así, como esta sala de Alzada, ya ha dictado pronunciamiento, sobre el criterio jurisprudencial reiterado de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo Nº 003-2009, de fecha 24 de abril, en el cual en relación a esa debida comparación del acervo probatorio el siguiente criterio:

En cuanto a ello, esta Sala juzga que el Tribunal a quo, al momento de realizar esa comparación de los medios probatorios, cumple con la doctrina jurisprudencial que en relación con la correcta motivación de la sentencia ha establecido como máxima jurisprudencial la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se establece que:

(Omissis) para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

(Fallo No. 369 de fecha 10.10.2003).

Por lo que en cumplimiento a ese requisito de producir un fallo armónico, formado por elementos diversos que se eslabonen entre sí, se inserta la obligación de concatenar las pruebas debatidas en el juicio, con el objeto de imprimir racionalidad al fallo, en correcta aplicación de la máxima jurisprudencial extraída del fallo No. 166 de fecha 01.04.2008, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado y que arriba ha quedado transcrita (Resaltado nuestro).

De un simple análisis del fallo impugnado, se verifica que las razones de hecho alegadas por la mayoría no se encuentran subordinadas al deber de razonar jurídicamente un análisis del acervo probatorio; que no existe una confrontación de los elementos probatorios, en sus análisis para crear un todo armónico, eslabonados entre sí; que hay ausencia una base segura de la forma como fueron desestimadas las pruebas arriba señaladas ya que tal comparación no se realizó, por lo que este vicio fulmina el fallo apelado al no existir razonamientos validos en los que descansa el dispositivo del fallo impugnado. ASÍ SE DECLARA.

De otra parte, en cuanto a la denuncia de los apelantes, respecto a que la razón por la que los jueces escabinos desestimaron este testimonio del niño víctima (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), concretada en considerar, como único argumento para su desestimación, que “una persona a la que le hubiese ocurrido un hecho de esta naturaleza, no estaría tan tranquilo” constituye una frase absurda e insustancial para que con esa sola consideración, se estimara que un hecho punible como el que funda la acusación no se haya materializado y que la participación criminal del acusado no tenga sustento, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones, al advertir que el sustento de dicha denuncia ataca la logicidad y congruencia de la decisión recurrida.

Siendo que este testimonio del niño víctima fue rendido en el juicio oral, cumpliéndose con ello las garantías constitucionales atinentes a los principios del contradictorio, inmediación, oralidad, tenemos que su análisis y valoración, debió además sujetarse a criterios de conciencia (libre convicción); empero, sobre la base de lo debatido, sin reticencias, sin dejar de valorar la totalidad del debate, con la exigida comparación de las pruebas recreadas en el debate; con la debida concatenación de una y otra probanza; sin incurrir en análisis sesgados, de algunos aspectos de los hechos ventilados, omitiendo otros. Es decir, un razonamiento sostenido en la libre convicción razonada que el procedimiento especializado permite, atendiendo las reglas jurídicas que la ley determina como sana crítica. Lo contrario equivaldría a incurrir en el vicio de ilogicidad que afectaría indefectiblemente la labor jurisdiccional plasmada en el fallo decisorio.

En su obra “Cuestiones epistemológicas de la investigación y de la prueba”, Editorial BLG, Trujillo, Perú, 2005, 1ª edición, Pág. 213, la doctrina comparada que suscribe el autor F.M.M., define la lógica “como ciencia que estudia , facilita comprender la prueba como el proceso discursivo orientado a descubrir, demostrar, poner de manifiesto la relación entre las formas del pensamiento (concepto, juicio, raciocinio, hipótesis, teoría) y la realidad que reflejan: si esta relación es verdadera o si sólo probable o si deformada intencionalmente (falsa) o si viciada de error”

De otra parte, el aforismo testis unus testis nullus, que significa que un solo testigo, es testigo nulo tampoco constituye un principio de justicia, razón por la que se ha abandonado, que en todo caso no lesiona la ocurrencia en el caso de autos, ya que del acervo probatorio debatido se colige que se ofrecieron un resto de pruebas que el Juez de Control en la Audiencia Preliminar consideró admisibles y que en el debate rindieron un aporte al caso en concreto. Ello se reitera sobre la base que el sistema probatorio tarifado ha sido abandonado en el proceso penal vigente y especializado a los fines de valorar la prueba, máxime en casos como el de autos donde el bien jurídico protegido lo constituye la indemnidad sexual.

Asimismo, en atención a la ilogicidad manifiesta en el escueto razonamiento dado por los jueces escabinos a la declaración de la víctima, a través de la cual desestimaron este dicho, no fue en modo alguno contrastado con la prueba técnica que se recreó en el debate, referida al análisis forense que la psicóloga forense realizó, y que fuera ofrecido al debate probatorio por la presentación fiscal, a objeto de comparar ambas pruebas.

En efecto, el reconocimiento médico legal practicado en fecha 29-06-09, por la Experta Profesional I, Psicóloga forense M.T.C.P., Funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, al niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que riela al folio 60 de la causa, recoge aspectos técnico-científicos del examen practicado a la víctima, bajo la aplicación de métodos especificados en la prueba pericial, en la que su conclusión precisa lo siguiente:

SINDROME DE AGRESIÓN POR PARTE DE UN DESCONOCIDO. IGUALMENTE SE EVIDENCIO ANGUSTIA POR EL CUERPO, EDAD Y SEXO, NO SINTIENDOSE A GUSTO Y DESEANDO SER OTRO, LO CUAL PUEDE SER PRODUCTO DE LA SITUACIÓN VIVIDA. RECOMENDANDO AYUDA PROFESIONAL Y UNA MAYOR ATENCIÓN INDIVIDUALIZADA POR PARTE DE SUS FAMILIARES

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Al revisar el fallo recurrido, se constata que estas dos pruebas no fueron debidamente comparadas entre sí, ni con el resto de las pruebas debatidas, previo a su desestimación por la instancia. Ello puede afirmarse luego de revisar al folio 289 de la causa, que el fallo recurrido respecto de la declaración aportada por la funcionaria forense M.T.C.P., que:

… (Omissis) la experta sostuvo que el niño evaluado presenta depresión, que evade la realidad en virtud de la situación vivida, que los dibujos realizados por él reflejan su inseguridad, observándose indefenso y deprimido en virtud de la situación vivida; igualmente indicó que los niños son alegres, contentos, y los que han pasado por el síndrome de agresión sexual tienden a ser depresivos. Respecto a esta declaración, en criterio de la mayoría decisoria, no compartido por la Juez (a) Profesional, las afirmaciones y conclusiones expuestas por la psicóloga forense, no se corresponden con el comportamiento demostrado por el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) durante su declaración y estadía en la Sala de Juicio, ya que en (sic) según la impresión del escabinado, éste en ningún momento se mostró tímido o retraído, concluyendo los jueces legos en (sic) que no se le veía deprimido, y que se expresó muy bien, considerando en consecuencia que la testimonial rendida por la psicóloga forense debe ser desechada, por las razones indicadas, al no lograr desvirtuar el principio de inocencia que resguarda al acusado… (resaltado nuestro).

Luego, en la parte titulada fundamentos de hecho y de derecho, la instancia de forma mayoritaria concluyó que durante el desarrollo del debate no se generaron pruebas de la existencia del delito de violación por el cual la representación fiscal acusó al joven adulto (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ni de ningún otro tipo penal, considerando que los hechos objeto de la acusación fiscal no pudieron comprobarse durante el desarrollo del debate oral ya que ello no quedó evidenciado con los elementos probatorios presentados a lo largo del juicio oral ya que sus dichos no fueron capaces de generar convencimiento en relación a la conducta delictiva atribuida al acusado.

Ante estas consideraciones contenidas en la parte motiva y dispositiva del fallo, relativas a la experticia psicológica y a la declaración rendida por la experta forense, psicologa M.C.P., debe establecer esta Alzada, que tales afirmaciones carecen de una asistencia profesional, que confluyera en el razonamiento lógico de la motivación del fallo apelado. En efecto, el juez (en este caso los jueces legos), debieron contar con la asistencia del juez profesional, a los fines de considerar el análisis y valor probatorio de una prueba técnica como la de autos, ya que ante el dictamen de una prueba científica, en su función, el juez profesional y también el juez escabino, debe comprender el tema probatorio, primero desde el perfil científico que lo identifica y distingue para luego interiorizarlo desde la vertiente de la lógica, cubriéndolo con el manto de juridicidad que necesariamente debe contener todo fallo judicial. Sin ello, no pueden resultar convincentes los razonamientos que motivan su valoración, a fin de que una prueba técnica sea estimada o desechada.

La utópica idea del tratadista español J.d.A., de tener jueces-psiquiatras, jueces-ingenieros, etc., se confronta con la idea del juez científico que, ante las dificultades de lograrse, es resuelta en nuestro sistema procesal con la premisa del juez vinculado al dictamen de los peritos, esto es, del juez que se auxilia con las personas que el sistema de justicia identifica como factor de ayuda en la labor de juzgamiento. Ante ello, en el caso concreto, debemos señalar, que los conocimientos comunes, espontáneos de los jueces legos, también se encuentran sujetos a la racionalidad respecto a la valoración de los hechos y pruebas que se han debatido, máxime cuando sus afirmaciones tienden a desvirtuar la prueba. En el caso de autos, esa labor de congruencia no se verifica; antes bien, se observa que la desestimación de la prueba técnica fue realizada obviando el análisis de su contenido, omitiendo su comparación con otras probanzas y aduciendo incorrectamente que el “comportamiento” del niño víctima en el debate era contrapuesto a un Informe realizado con herramientas técnicas y procedimientos reconocidos por las ciencias humanas de la razón y de la conducta. Si bien es cierto que por principio de adquisición procesal, lo recreado en el debate de forma fáctica, su valoración es estimable a objeto de formar una convicción, esa persuasión ha de sustentarse en criterios de certeza, ha de responder a aspectos racionales para ser estimable en derecho, y para estar dotada de un sentido de justicia. Por lo que esta Sala estima que una máxima de experiencia capaz de desechar un informe científico, debe responder a aspectos de certidumbre y de seguridad jurídica. ASÍ SE INTERPRETA, siguiendo la doctrina del autor V.F.G. cuando afirma que no obstante no poder exigir del juez "que posea una ciencia igual o superior al del científico, que sería lo ideal para que el juzgador pudiera rehacer por su cuenta la cabal valoración efectuada por aquél. Como ello no es así su control, desde la plataforma del científico del derecho y culturalmente con conocimientos comunes, deberemos contentarnos, aleccionará, con que controle, adecuadamente, el grado de aceptabilidad —conforme al del conocimiento común— de los nuevos métodos científicos, o bien la racionalidad del procedimiento y conclusiones seguidas y que aporta el científico, única manera de que se satisfaga con la lente jurídica los modos de control que posee la ‘opinión pública’ frente a ese cometido" (Fairen G., Victor. Doctrina general del derecho procesal, Librería Bosch, Barcelona, 1990, Pág. 463)

En el presente fallo, consideramos además que el trayecto entre el esquema cultural del cual se sirve el juez (profesional o lego) y el método científico a través del cual se forma este tipo de prueba técnica, no poseen itinerarios disparejos; antes bien, se complementan a los fines de dar seguridad al justiciable, para dotar de dogmatismo al marco del derecho aparejados a las máximas de experiencia que la sana crítica contiene.

Todo juez ejecutará su función de decidir, valorando el aporte probatorio, con ponderada cautela, guiándose por el esquema racional que le permitirá, sobre la base de la aplicación de las reglas de la sana crítica, calibrar y establecer el mérito de la referida prueba científica. Lo hará, igualmente, dentro de la constelación de los valores superiores que han de preservarse, aún en la ideología que profese el juzgador, al satisfacer la finalidad de dar certeza al hecho, esto es, su licitud, idoneidad, necesidad, utilidad, si no colisiona con valores éticos, o si violenta las buenas costumbres, la dignidad de la personas, y en fin, sobre la base de ideales de justicia que van equilibrados con el conocimiento cultural del común.

De otra parte, observa esta Alzada que los hechos científicamente establecidos, no aparecen contradichos o impugnados en el debate, por lo que el análisis del contenido de la prueba, que fue omitido en la recurrida, en principio, vendrán a ser determinantes y, virtualmente, vinculantes para los jueces, salvo la racional desestimación de su valor probatorio, empero, conforme a las reglas de la sana crítica y una debida comparación el resto del acervo probatorio, que tampoco aparece realizado en la sentencia del ad quo. Por lo que, al no constar una valoración razonable del contenido de dicha prueba, en relación con las restantes, reconociendo, si correspondiera, la desestimación de la prueba pericial, sus sustento sobre la siguiente afirmación, en cuanto a que “una persona a la que le hubiese ocurrido un hecho de esta naturaleza, no estaría tan tranquilo”, no alcanza la entidad suficiente para desmerecer la prueba y justificar su rechazo ya que es contrario a la lógica interior de la psicología como ciencia que estudia la conducta humana, sus principios, metodologías fundamentos y trayectorias que se explanan en el Informe Pericial aportado al debate como prueba documental

Consideran quienes aquí deciden, que el análisis a través del cual la mayoría en la instancia desestimó el valor probatorio de la experticia forense y de la declaración de la forense M.T.C.P., funcionaria experta, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, no constituye una conclusión lógica, capaz de enervar los efectos de una prueba científica. Establecer que la conducta asumida por el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tan solo 06 años de edad, en una sala de juicio, a la cual los escabinos le atribuyeron un parecer normal, para desestimar una prueba científica, equivale a sustentar una afirmación de orden psicológico, conductual, emocional, del fuero interno de un individuo a comienzos del desarrollo de su personalidad, sobre supuestos ilógicos, que no poseen la fuerza racional, sobre la base de una sana crítica, suficiente para abandonar una prueba técnica, basada en aspectos científicos que rigen la conducta humana, elaborada por una especialista en el área psicológica, persona que con autoridad auxilia la función jurisdiccional de forma auténtica al ser médica forense adscrita al cuerpo de investigación penal. Luego, el contexto y comparación probatoria pretendido, debe ser extraído de las pruebas que materialmente fueron controvertidas, no de una creencia sobre la apariencia que además fue deducida por el escabinado de un momento distinto, posterior a aquél en el que se suscitaron los hechos, a meses después de haberse cometido el hecho ilícito y la propia prueba pericial. Este yerro en la forma de valorar estas probanzas, se traduce en una absoluta ilogicidad, dada la forma cómo fue valorada tanto la testimonial de la víctima, como la prueba pericial rendida en el debate por la experta forense en la ciencia de la psicología, basada dicha apreciación de la mayoría en conjeturas, que en nada se circunscriben al contenido de la testimonial aportada por la propia víctima, y en la explicación forense rendida por la experta, respecto del examen técnico realizado. Además, puede afirmarse que esta forma de valoración de las pruebas, realizada para desestimar tan esenciales elementos probatorios, se realizó en ayuno de los criterios de objetividad, imparcialidad y razonabilidad que deben racionalmente contener la debida motivación de una sentencia. Por lo que le asiste razón a la Vindicta Pública cuando afirma que el fallo apelado carece de razonabilidad.

Sobre la ausencia de racionalidad en el fallo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

Como puede observarse, el juzgador no analizó, ni comparó los elementos probatorios de autos, produciendo, en consecuencia, un fallo carente de la correcta determinación de los hechos indispensables para la adecuada aplicación de derecho, que estimó acreditados.

El sistema de valoración probatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, de sana crítica, impone al juez la obligación de realizar una libre, motivada y razonada labor de análisis, comparación y decantación del acervo probatorio del proceso, lo cual debe dejarse establecido en el contexto del fallo. El proceso intelectivo del juez no puede consistir en la simple mención desarticulada de los hechos, ni en la mera mención aislada e inconexa de los medios probatorios, pues, en ese caso, la sentencia, impugnada no cumple la plenitud, hermética de bastarse así misma.

En el sistema de la sana crítica, no basta que el juez se convenza así mismo, y lo manifieste en su sentencia, es necesario que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo tenga la fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento, basado este en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia, y los fundamentos científicos de la determinación judicial, y cuya inobservancia, por parte de los jueces de mérito, amerita la censura de casación

(Sentencia N° 301, dictada en fecha 16-03-00, Magistrado Ponente RAFAEL PEREZ PERDOMO).

Así mismo, ha establecido que:

Es importante resaltar que el objeto del proceso penal es, entre otras cosas, la obtención de la verdad mediante la reconstrucción de los hechos, lo que se logra mediante la apreciación libre y razonada de las pruebas incorporadas al proceso por las partes. Es decir, se deben analizar y comparar todas y cada una de las pruebas traídas al proceso por cada una de las partes, para luego con una visión objetiva de las mismas obtener finalmente lo que es llamado por la doctrina la verdad procesal.

Se considera que justificar la no apreciación de las pruebas testimoniales incorporadas al proceso por la defensa, con la simple mención de que las mismas no se ajustan a la realidad de los hechos, resulta poco razonado y en consecuencia violatorio del derecho a la defensa

(Sentencia N° 1124, dictada en fecha 08-08-00, Magistrado Ponente Jorge L. Rosell Senhenn).

Debe advertir esta Sala de Alzada además, que una sentencia inmotivada vulnera la tutela judicial efectiva. En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 434, de fecha 04 de diciembre de 2003, acorde con la anterior afirmación señaló:

… Es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva…

. (Resaltado nuestro).

Por lo que esta Sala concluye que le asiste la razón a la vindicta pública en su recurso de apelación, cuando afirma que resultó vulnerado el literal “c” del artículo 604 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al fallar la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal estime acreditado, por el vicio de ilogicidad que afecta la ausencia de valoración y razonamiento congruente, lógico de las pruebas testimoniales de la víctima (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de la psicóloga forense M.C.P. y de la prueba documental que recoge el informe psicológico practicado por la experta antes nombrada. En virtud de lo cual, debe estimarse la declaratoria con lugar de la presente denuncia, siendo su efecto la nulidad del fallo recurrido, conforme a lo previsto en el encabezamiento de artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la ley especial, toda vez que las causas de nulidad absoluta que afectan el fallo, generan el efecto que dicha norma consagra.

En materia de nulidades, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso al período anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, F.d.L.R., en su tratado sobre “LA CASACIÓN PENAL”, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice:

[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]

.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado; sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. En ese sentido el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé tales efectos, así:

Artículo 457. Decisión. Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.

En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.

Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda.

Por lo que, al prosperar la denuncia antes analizada, el efecto es la nulidad de la sentencia impugnada y la orden de celebrar un nuevo juicio oral. Aunado a ello, siendo que este motivo de impugnación ha prosperado, la Sala considera inoficioso entrar a resolver las subsiguientes denuncias contenidas en el recurso de apelación propuesto.

Como corolario de todo lo antes expuesto, se considera procedente en derecho declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada M.T.A.R. y el ciudadano abogado D.E.A.V., en su carácter de Fiscala Trigésima Octava Principal y Fiscal Trigésimo Octavo Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, Extensión Cabimas y por vía de consecuencia se ANULA la Sentencia N° SJ-002-10, dictada en fecha 04 de febrero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera mixta, en la que por mayoría se absolvió al ciudadano (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y donde aparece como víctima el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por el delito de Violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme a la acusación incoada por los apelantes. Todo conforme a lo establecido del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente como efecto de la nulidad absoluta aquí decretada, y los efectos ex tunc de la mismas, se revoca la libertad plena decretada en el fallo anulado, y se retrotrae la causa al estado de mantener vigente la medida cautelar de prisión preventiva, decretada conforme al artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 06-08-09, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, resolución N° 0286-09, que riela a los folios 122 y siguientes de la pieza principal. Por lo que se ordena el mantenimiento de la medida preventiva y se ordena el ingreso del joven adulto al Retén de Cabimas, vista su mayoridad y su domicilio. ASÍ SE DECIDE.

OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA

No puede pasar por alto esta Corte Superior y con suma preocupación, el hecho que en fecha diecisiete (17) de diciembre del año 2009, se dictó el dispositivo del fallo impugnado, en la última audiencia correspondiente al juicio oral y reservado efectuado en contra del joven adulto (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), donde se dejó constancia, que el Juzgado de Juicio publicaría el texto íntegro de la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 605 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, dentro de los cinco días hábiles siguientes a dicho pronunciamiento; siendo el caso que no fue sino hasta el día 04-02-10, que se realizó tal actuación procesal, incumpliendo el Tribunal de Juicio lo dictado en la audiencia oral, lo cual conllevó a que la Vindicta Pública en fecha 20-01-10 (folios 267 al 269), reclamara el retardo procesal suscitado. Esta irregularidad en el trámite desdice de la buena marcha de la Administración de Justicia, toda vez que causa un retardo procesal, el cual contraviene la garantía constitucional, relativa a la tutela judicial efectiva, donde uno de los derechos que ésta comprende, lo es precisamente la obtención expedita por parte del órgano jurisdiccional, de las peticiones realizadas por los ciudadanos y el cumplimiento de los lapsos procesales que la ley determina, a objeto de garantizar la tutela judicial efectiva. Por lo que se insta al a quo que en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en tales omisiones y retardos, todo en aras de lograr una efectiva Administración de Justicia. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada M.T.A.R. y el ciudadano abogado D.E.A.V., en su carácter de Fiscala Trigésima Octava Principal y Fiscal Trigésimo Octavo Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, Extensión Cabimas.

SEGUNDO

Se ANULA la Sentencia N° SJ-002-10, dictada en fecha 04 de febrero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera mixta. Todo conforme a lo establecido del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

TERCERO

Se ORDENA la realización de un nuevo juicio ante un Juez de Juicio distinto al que produjo los vicios aquí detectados, a los fines de realizar el debate y respectivo fallo, con prescindencia de los mismos.

CUARTO

Igualmente en virtud de la nulidad absoluta aquí decretada, y los efectos ex tunc que ella genera, se REVOCA la libertad plena decretada en el fallo anulado, y se retrotrae la causa al estado de mantener vigente la medida cautelar de prisión preventiva, decretada conforme al artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 06-08-09, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, según resolución N° 0286-09, que riela a los folios 122 y siguientes de la pieza principal. Por lo que se ordena el mantenimiento de la medida preventiva y vista la mayoridad del acusado y su domicilio, se ordena el ingreso del joven adulto al Retén de Cabimas, lo cual deberá materializar la Instancia.

Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANY ARAUJO RUBIO

Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. LEANY BELLERA SÁNCHEZ DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA

LA SECRETARIA,

ABOG. M.C.B.

En esta misma fecha, siendo las doce y diez minutos de la tarde (12:10 p.m.), se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 007-10, en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte, publicándose en el acto oral celebrado en esta misma fecha.

LA SECRETARIA,

ABOG. M.C.B..

Causa N° 1As-416-10

LAR.-