Decisión nº FG012007000684 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 15 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 15 de Octubre del 2007

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2007-000201

ASUNTO : FP01-R-2007-000201

JUEZ PONENTE: DR. FRANCISCO ÀLVAREZ CHACÌN

CAUSA N° FP01-R-2007-0000201

RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL DE CIUDAD BOLIVAR

ABOGADOS RECURRENTES: ABOGS. R.H.M. Y M.A.V.

Defensores Privados

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: ABOG. MARÍA GUAIQUERIMA LEAL

Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público

IMPUTADO: JHOUREN F.F.

DELITO:

ROBO

MOTIVO:

APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2007-0000201, contentivo de Recurso de Apelación de Auto incoado en tiempo hábil por los abogados R.H.M. Y M.A.V., actuando en carácter de Defensores Privados del Ciudadano imputado JHOUREN F.F., por la presunta comisión de los delitos de ROBO, tal acción de impugnación ejercida contra la decisión proferida por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 26 de Julio del año 2.007.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 26 de Julio de 2007, el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en la causa seguida al Ciudadano JHOUREN F.F., por la presunta comisión de los delitos de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, decidió lo siguiente:

(OMISSIS)

“…En el día de hoy, 26 de Julio de 2.007 siendo las 3:30 de la tarde, se dio inicio a la audiencia de presentación del imputado F.J.F., en virtud de la decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, quien ordenó la realización de una nueva audiencia de presentación en la presente causa. Seguidamente el Tribunal le concede el derecho de palabra al Ministerio Público quien expuso lo siguiente: “El Ministerio Público en virtud de la orden de la Corte de Apelaciones quien ordenó la realización de una nueva audiencia de presentación y no le ve sentido el Ministerio Público a esta audiencia de presentación por cuanto el acusado de autos se encuentra en libertad y el mismo tiene una averiguación abierta, por lo que procede a realizar la imputación en contra del acusado de autos por la comisión del delito de delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 Código Penal.- Seguidamente el Tribunal impone al imputado del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y este sin juramento expuso lo siguiente: “No desea declarar”.- Seguidamente el Tribunal le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada Abg. R.H. quien expuso lo siguiente: “Para esta defensa es un enigma esta audiencia, en el sentido de que este es un acto en relación al cual no sabemos que denominación atribuirle con una decisión contraria al debido proceso por parte de la Corte de Apelaciones de que se realice una nueva audiencia de presentación, tras haber revocado la medida cautelar en esa decisión, así mismo se señala que no hubo flagrancia y que el mismo fue aprehendido por los funcionarios sin orden de aprehensión, no he visto un caso con mas vicios que este, y así mismo ordena realizar una nueva audiencia de presentación, la libertad a nuestro cliente fue sin restricciones, por lo que no puede haber audiencia de presentación a una persona que no se encuentra detenida, nadie esta presentando a nadie, no ha habido una imputación previa, nosotros no podemos menos que solicitar el pronunciamiento del Tribunal que sea cónsono con las disposiciones contenidas en la normativa penal Venezolana, tiene que precisar si esto debe llamarse una audiencia de presentación o si se debe realizar esta audiencia, y no por eso se debe realizar, yo le puedo pedir que toque el cielo con la punta del dedo y usted me dirá que eso es imposible, aunado a ello esto no es una acto de imputación, por cuanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a las audiencia de presentación establece que la misma no es una imputación, ya que la misma debe hacerse ante la Fiscalía del Ministerio Público, esta decisión de la Corte de Apelaciones no debió ocuparnos, ya que lo procedente era que una vez revocada la medida en dicho fallo ordenara la remisión de las actuaciones al Ministerio Público, para que este procediera a realizar la imputación nuevamente por ante su despacho y solicitara la orden de aprehensión y luego de ello realizar la audiencia de presentación, en términos jurídicos no estamos haciendo nada, el derecho procesal venezolano no contempla esto, de modo que el pedimento es que usted ponga orden en el procedimiento y ver si se puede dar cumpliendo al dispositivo de la Corte de Apelaciones y se remitan las actuaciones para que proceda a hacer la imputación en sede fiscal apegándose a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que hubiese ocurrido si el Ministerio Público solicita una Medida Privativa de Libertad, bueno estamos hablando de imposibles jurídicos, es todo”.- Escuchadas las exposiciones de las partes este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar sede Ciudad B.A.J. en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, pasa a pronunciarse de la siguiente manera: Ciertamente se observa que mal puede llamarse la audiencia que hoy se celebra audiencia de presentación ya que esta se refiere a las personas que han sido detenidas por un procedimiento bajo los supuestos de la flagrancia o por haberse decretado orden de aprehensión en su contra; caso que no es el que nos ocupa dado a que el Tribunal de Alzada ordenó la Libertad sin Restricciones del señor F.J.F. por considerar que su detención se produjo con violación a las garantías constitucionales y legales. El día de hoy la fiscalía ha hecho eco de lo antes expuesto y procedió a notificar formalmente al ciudadano F.J.F. de la investigación que adelanta la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en virtud de la denuncia formulada por R.A.L. y R.J.M. en el presente año, ante el comando de la Guardia Nacional en la Población de Soledad; la Defensa se ha referido a decisiones del Tribunal Supremo que señalan que el acto imputatorio es el que utiliza la Fiscalía para notificar a la persona investigada los hechos que se le atribuyen y que dicho acto debe ser en sede Fiscal, al respecto este Tribunal se fundamenta en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numeral 1°, donde textualmente se cita el siguiente extracto: “…toda persona tiene derecho a ser notificada por los cargos a los cuales se investiga….”, es precisamente esta garantía la cual ha sido referida en diferentes decisiones de Sala Constitucional para fundamentar el acto de imputación que debe realizar la vindicta pública a la persona que se investiga como sospechoso de haber cometido un hecho punible y considera quien aquí decide, que es irrelevante si dicho acto se hace en el Tribunal o en la sede de la Fiscalía pues lo que persigue la norma previamente invocada es garantizar el sagrado derecho a la defensa, que tiene toda persona a quien se señala como responsable de un hecho criminal, razón por la cual este Tribunal acoge lo expresado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y considera que debe continuarse con las investigaciones dado a que lo único con lo que cuenta de acuerdo a las actas que conforma el expediente son las denuncias hechas en fecha 15/04/2.007 por la R.A.L. y R.J.M., en virtud de las actas policiales realizadas en fecha 16/04/2.007 a los fines de dejar constancia de la aprehensión no pueden surtir efecto dado al vicio cometido cuanto fue detenido sin orden judicial y sin estar amparado en los supuestos de la flagrancia el acusado F.J.F., en razón de ello se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía tercera del ministerio público para que continúen las investigaciones de conformidad con las previsiones de la norma adjetiva penal vencido el lapso preclusivo. Quedan las partes notificadas de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. …”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los abogados R.H.M. Y M.A.V., actuando en carácter de Defensores Privados; ejercieron formalmente Recurso de Apelación, donde refutan de la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(“…”)OMISSIS

RECURSO DE APELACIÓN

El punto que en esta oportunidad elevamos a la consideración de la Honorable Corte de Apelaciones, surge como consecuencia de la orden expedida por la Sala en la decisión que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la presenta comisión del mencionado delito de robo agravado, orden es que textualmente dice así:

Se ordena que un tribunal distinto al que dictó la decisión objeto de impugnación se pronuncie en relación a la solicitud planteada por el titular de la acción penal

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Acto seguido, el Tribunal a quo convocó a las partes para una “audiencia de presentación” que se llevó a cabo el 26 de julio del corriente año, surgiendo discrepancia entre la orden de celebrar una audiencia (en principio innominada) y la determinación del Tribunal de Control de realizar una nueva audiencia de presentación, pese a no estar llenos los supuestos específicos que para tal especie de audiencia establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La confusión sube de punto por cuanto en la supuesta “nueva audiencia de presentación” la representación fiscal manifestó que la orden de la Corte fue realizar una nueva audiencia de presentación, considerando, además la Fiscalía, que “por cuanto el acusado de autos se encuentra en libertad, y el mismo tiene una averiguación abierta, es por lo que procede a realizar la imputación en contra del acusado de autos por la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Previa la necesaria aclaratoria de que mi representado no es acusado, y que tampoco tiene una averiguación abierta en el sentido del artículo 208 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal; es propicio acotar que, en definitiva, lo que el Tribunal realizó fue una “audiencia de imputación”, que no fue ordenada por la Corte de Apelaciones en su anterior pronunciamiento; y, para la cual, obviamente, tampoco fueron convocadas las partes.

Tomando en cuenta que la solicitud del Fiscal quedó necesariamente referida a la privación de libertad, previa calificación de la flagrancia con la consiguiente solicitud de tramitar el asunto por el procedimiento ordinario; ninguna de cuyas solicitudes fue efectuada por la representación fiscal, limitándose a formular una imputación (nueva solicitud), por fuera de lo previamente solicitado en el “formato” que los fiscales estilan dirigir a los tribunales de control para realizar las presentaciones de imputados, resulta evidenciado que la orden de la Corte de Apelaciones en todo caso no fue cumplida.

Y tampoco fue cumplida (no podía serlo) por el Tribunal de Control quien si bien acertadamente expuso: “Ciertamente se observa que mal puede llamarse la audiencia que hoy se celebra audiencia de presentación ya que esta se refiere a personas que hayan sido detenidas por un procedimiento bajo los supuestos de la flagrancia o por haberse decretado orden de aprehensión en su contra…”, violentó sin embargo el procedimiento, no por incumplir una orden de imposible cumplimiento; sino por permitir la realización de un acto (imputación) que es del resorte exclusivo del Ministerio Público y que, en todo caso, la Corte no ordenó, ni podía ordenar sin vulnerar el criterio vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 22 de abril de 2.005, Exp. N° 04-1759…

Criterio que al resultar efectivamente vulnerado por el Tribunal a quo AL REALIZAR UN ACTO QUE NO ESTÁ EXPRESAMENTE PREVISTO EN LA LEY, lleva a la defensa a concluir solicitándole a los Juzgadores de Alzada se sirvan declarar con lugar esta apelación, proponiendo como solución la nulidad absoluta de la audiencia de marras, con la orden de remitir el expediente a la Fiscalía del Ministerio Público por cuanto la reposición decretada por la Corte fue al estado de la fase de investigación sin que el Poder Judicial tenga ingerencia alguna en el acto imputatorio particular y específico del Ministerio Público…”.-

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para esta Sala Única pronunciarse en torno a la pretensión planteada en el recurso de apelación, la misma lo hace en los siguientes términos, a saber:

Revisada todas y cada unas de la actuaciones que cursan de forma original en la pieza principal del expediente signado con el numero FP01-P-2007-001999, llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, así como las argumentaciones de la parte recurrente, y del fallo recurrido, constatado esta Sala Única, en voz de su ponente, que del análisis y estudio realizado al expediente la situación planteada por la parte recurrente se encuentra ajustada a derecho por la razones que de seguida se expondrán:

En tal sentido, el recurrente arguye en su escrito recursivo que el A quo en el proceso Penal seguido en contra de su patrocinado, realizo “…UN ACTO QUE NO ESTÁ EXPRESAMENTE PREVISTO EN LA LEY “, ello en razón de que lo realizado por el Juzgador fue una Audiencia de Presentación, no siendo lo correcto ya que el imputado de marras no es acusado, y que tampoco tiene una averiguación abierta; continúa indicando el recurrente que lo realizado por el Tribunal fue una audiencia de Presentación, que de paso aun, no fueron convocadas las partes, lo que tal situación no fue ordenado por el Tribunal de Alzada, ya que esto seria un acto atentatorio contra el ordenamiento jurídico, pues lo consumado seria una audiencia innominada; lo que conduce a este Tribunal Colegiado a realizar un previo análisis del fallo recurrido.

Así las cosas, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad fundamenta su fallo, en primer termino en el hecho de que“ … mal puede llamarse la audiencia que hoy se celebra audiencia de presentación ya que esta se refiere a las personas que han sido detenidas por un procedimiento bajo los supuestos de la flagrancia o por haberse decretado orden de aprehensión en su contra; ello, en razón a la observancia de lo ordenando, por este Tribunal de Alzada en decisión de fecha 30-05-2007; de igual forma expresa que “…este Tribunal acoge lo expresado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y considera que debe continuarse con las investigaciones dado a que lo único con lo que cuenta de acuerdo a las actas que conforma el expediente son las denuncias hechas en fecha 15/04/2.007 por la R.A.L. y R.J.M., en virtud de las actas policiales realizadas en fecha 16/04/2.007 a los fines de dejar constancia de la aprehensión no pueden surtir efecto dado al vicio cometido cuanto fue detenido sin orden judicial y sin estar amparado en los supuestos de la flagrancia el acusado…”

A tales efecto este Tribunal Colegiado, se la hace menester traer a colación la decisión dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones que data 30-05-2007, relacionada con el presente sumario penal, y la cual trajo consigo confusión tanto por la Fiscalia del Ministerio Publico, como por la Defensa y al Tribunal Recurrido, para lo cual se tiene:

…DECLARA: CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por los Defensores Privados R.H.M. y M.A.V., actuando en asistencia del ciudadano JHOUREN F.F., ello de conformidad con los artículos 447 numeral 4° en relación con el artículo 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se Revoca el fallo recurrido, cesa la Medida de Coerción Personal impuesta al acusado de marras en la referida Audiencia de Presentación. Se ordena que un tribunal distinto al que dicto la decisión objeto de impugnación se pronuncie nuevamente en relación a la solicitud planteada por el titular de la acción penal…

(Subrayado Nuestro)

De la transcripción parcial del fallo que emitiese este Tribunal de Alzada con anterioridad y la cual originara barullo por las partes intervinientes en el presente sumario Penal, se puede evidenciar que este Órgano Colegiado, señalo que un Juzgado Disímil que dictara la decisión que causara el recurso de apelación signado con el alfanumérico FP01-R-2007-000092, se pronunciara referente a la solicitud Fiscal, mas no como efectivamente se realizo, ordeno se realizara una nueva Audiencia de Presentación, pues dicha audiencia se realiza, en principio luego de un Acto de Imputación que se ejercería por el titular de la acción penal; y en una segunda oportunidad en primer termino cuando una persona halla sido aprehendida mediante orden judicial debidamente valida, y en segundo extremo por flagrancia, tales situaciones no estuvieron presente en el desarrollo de esta Segunda Audiencia, por lo que efectivamente, el Tribunal recurrido incumplió lo ordenado por esta Instancia Superior, ya que lo decretado fue un pronunciamiento en relación a lo solicitado en primer termino por el Representante Fiscal, y no la realización de una audiencia de presentación, ocasionando un acto violatorio a lo ordenado.

Como se puede observa, esta Sala Única, con apoyo de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 568 de Sala de Casación Penal, expediente Nº A06-0370 de fecha 18/12/2006) , considera la existencia de graves irregularidades cometidas en la fase de investigación del procedimiento, anomalías que menoscabaron el derecho al imputado de marras

…La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

Del análisis jurisprudencial de lo otrora transcrito se puede apreciar que siendo el acto de imputación formal, una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente, la Audiencia de Presentación seria el acto que se realizaría cuando efectivamente se libra una orden Judicial en contra de una persona, para luego de ser aprehendido imputarle delitos que de acuerdo a investigación fiscales le es atribuible a un ciudadano de derecho, y cuando halla existido un estado de flagrancia.

Presentada así esta grave irregularidad, que afecta la ejecutoria del Poder Judicial, a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar no le queda otra alternativa que declarar la nulidad absoluta del fallo cuestionado, para lo cual se ordena que otro Juez disímil que dictara la decisión que se anula bajo la presente motivación de pronuncie en relación a la solicitud Fiscal del Ministerio Publico y no así una nueva realización de la Audiencia de Presentación, por lo cual se ORDENA QUE UN JUEZ DIFERENTE QUE DICTARA LA DECISIÓN ANULADA BAJO LA PRESENTE MOTIVACION SE PRONUCNI EN RELACIOPN A LO PETICIONADO POR LA VINDICTA PUBLICA; estado tal donde la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar haga la imputación formal, reciba las declaraciones del ciudadano JOHAUREN F.F., en calidad de imputados y permita que este esté asistidos por su defensor previamente juramentado ante el juez de control. Y así queda expresado.

Es por las consideraciones antes expuestas que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar declara CON LUGAR el Recurso DE Apelación incoado por los Abogados R.H. y M.A.V., ello en representación del ciudadano imputado JHOAREN F.F., y como secuela de ello anula la decisión objeto de impugnación y que motivara la presente decisión, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados R.H.M. Y M.A.V., actuando en carácter de Defensores Privados del Ciudadano imputado JHOUREN F.F., por la presunta comisión de los delitos de ROBO; y en consecuencia de ello se ANULA la decisión proferida por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 26 de Julio del año 2.007, ORDENANDOSE que otro Tribunal diferente que dictara la decisión hoy anulada se pronuncie en relación a la pretensión de la Representación del Ministerio Publico; todo se resuelve de conformidad con lo establecido en los articulo 190 y 195 ambos de la Ley Penal Adjetiva.-

Publíquese, notifíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los quince (15) días del mes de Octubre del año Dos Mil Siete (2007).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. F.Á. CHACÍN

(Ponente)

LAS JUEZAS,

DRA. MARIELA CASADO ACERO

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ

EL SECRETARIO DE SALA,

ABG. CARLOS RETTIF

FACH/MCA/GQG/CR/Niurka/gilda*

Causa Nº FP01-R-2007-0000201.-