Decisión nº LOPNAFM012011000094 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 12 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sección Adolescente

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Ciudad Bolívar, 12 de Agosto de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2010-008240

ASUNTO : FP01-R-2011-000135

JUEZ PONENTE: ABOG. G.Q.G..

Tribunal Recurrido: Tribunal 1º en Función de Juicio con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Cd. Bolívar.

Procesado: ENGER(se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Delito: Violación.

Fiscal del Ministerio Público

Abg. Meralda Rondón Chavarri, Fiscal 9º del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, con sede en esta ciudad.

Defensa

RECURRENTE: Abogs. R.H.M. y M.A.V.,

Defensores Privados.

Motivo Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000135, contentiva del Recurso de Apelación ejercido por los ciudadanos Abogs. R.H.M. y M.A.V., Defensores Privados procediendo en representación del adolescente ENGER (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); tal impugnación incoada a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 1º en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictada en fecha 13-05-2011 y publicada in extenso el día 19-05-2011; y mediante la cual condena al adolescente ENGER (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por encontrarlo culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de Violación, a cumplir la sanción Privativa de Libertad por el lapso de Dos (02) años y sucesivamente Un (01) año bajo la medida de L.A., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 620, 622, 626 y 628 parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

(…) De lo debatido en la Audiencia Oral y Privada, quedó demostrado que efectivamente las tantas veces que (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), visitaba en horas del mediodía la residencia del acusado ENGER (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para presenciar peleas de gallo, lo hacía en compañía de su menor hermano DANIEL (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que mientras G.G., estaba distraído viendo los gallos, el acusado ENGER (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se aprovechaba de esa circunstancia para meter al niño dentro de la casa metiéndole el pene en la boca y en otras oportunidades uso la puerta movible para cerrar la habitación procediendo a introducirle el pene en su culito, usando para ello astucia como enseñarle un pajarito de color azul, el cual esta cerca la habitación, tapándole la boca y diciéndole que no dijera nada.

Tales hechos quedaron suficientemente demostrados con las declaraciones del n.D. (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien en todo momento se mantuvo claro en su declaración y explicó en términos sencillos como

el gordito” señalando al acusado con su dedito en la sala de juicio, me jalo por la mano y me metió primero el pipi en la boca, después volvimos para su casa y me metió para un cuarto puso algo en la puerta del cuarto y me quito la ropa y me metió el pipi por el culito, otro día fuimos y me enseño un pajarito y después en el cuarto me metió el pipi por el culito, lo hizo tres veces. De todo ello, resulta claro para este Tribunal, que efectivamente los hechos sucedieron tal y como lo explanó la Representación Fiscal en su Acusación, configurándose el delito de Violación, realizándose así la acción que constituye el delito, como es la verificación de un acto carnal mediante violencias o amenazas, siendo éste un acto carnal contra natura. El delito de violación consiste en la realización del acto carnal con persona de cualquier sexo a la que se haya constreñido mediante violencias o amenazas; de la disposición legal se aprecia que se requiere el uso no solamente en el sentido de fuerza física, sino también en el de coacción o violencia moral, y precisamente esta ultima no es comprobable a través de indicios corporales tangibles, toda vez que cuando dicho acto punible es cometido en persona menor de 13 años, y en el presente caso la victima para el momento de los hechos tenia 05 años, de tal manera que se presume iuris et de iure que la conducta del sujeto activo es violenta, quedando acreditada la comisión del delito con la mera comprobación de la agresión sexual contra el menor de 13 años de edad, lo que la doctrina conoce como violencia presunta.

Al no existir en Venezuela el sistema legal tarifado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único de la victima como testigo presencial de los hechos, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de la victima, lo que no ocurrió en sala, toda vez, que no existió dudas para este Tribunal sobre la convicción de la veracidad del testimonio del n.D. (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Por otra parte, su declaración fue conteste con la de su hermano G.G.M. y su madre E.M., el primero aseveró que las veces que iba para la casa del acusado lo hacia con su hermanito D.G., la segunda explanó en forma clara lo expuesto por su hijo, y si bien ella es testigo referencial, debido a la naturaleza del delito y a la clandestinidad con que se realizan los delitos contra las buenas costumbres, al ser conteste con lo expuesto por el niño, este Tribunal le da pleno valor probatorio. Todos estos dichos se corroboran con lo expuesto por el Medico Forense, quién expuso que el niño presentaba lesiones toda vez que fue sometido a traumas anales, que presentaba cicatrices antiguas de mas de 08 días, asimismo explico que el esfínter anal se dilataba con facilidad a causa de la penetración que sufrió el mismo, no había resistencia, la tensión muscular estaba vencida y que cuando ello sucede se debe a que fue expuesto a traumatismos, vale decir penetración con un pene u otro objetos a través del ano del niño. Finalmente este Tribunal considera que tal y como lo expuso el forense, la violencia con que se introdujo el miembro le produjo la lesión al niño. Asimismo los Funcionarios de la Guardia nacional Y.S.P.C. Y F.L.A.N., expusieron que realizaron la inspección en el lugar del suceso, los cuales resultaron suficientemente claros y precisos en relatar las condiciones del inmueble donde se produjeron los hechos, así como los objetos, cosas y animales que allí se encontraban para ese momento, coincidiendo en todo momento con la declaración del niño victima. De tal manera que de todos estos dichos y de la lectura de las documentales, contribuyeron a llegar a la certeza a este Tribunal de la comisión del delito y de la participación del joven adulto. Es en razón de todo ello, es que este Tribunal les da el valor de plena prueba, toda vez que lo expuesto por ellos no fue desvirtuado en sala, ya que los testigos de la defensa, no aportaron a este Tribunal datos certeros y concretos sobre la comisión del delito, en virtud que efectivamente narran, al igual que el acusado que el niño nunca visito la residencia del acusado y que para la época de semana santa en que sucedieron los hechos ellos estaban de viaje. No pudiendo demostrar la coartada, toda vez que cuando la madre del niño, se entera de lo sucedido por boca del niño del abuso sexual al que había sido sometido, fue en fecha 28 de marzo del 2010, ya los hechos habían sucedido y así quedo corroborado cuando en fecha 05-04-11, el médico forense al practicarle el examen ano rectal observa que las laceraciones estaban cicatrizadas, teniendo antigüedad de mas de 08 días y a preguntas de la defensa contestó tenían más o menos dos meses, pudiendo ser menos pero no más de 02 meses, razón por la cual los hechos han podido suceder entre los meses de febrero y principios de marzo, quedando totalmente descartado que los hechos sucedieran para finales de marzo y comienzos de semana santa los primeros días de abril del año pasado. Por lo que éste Tribunal considera, que estos Testigos no aportaron nada a fin de esclarecer los hechos y en razón de ello, se desechan por carecer de credibilidad.

Pues bien, de las pruebas examinadas, y como ha quedado fehacientemente demostrado, los hechos atribuibles a la conducta del ciudadano ENGER (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se subsumen en la norma sustantiva penal prevista en el artículo 374 Ordinal 1 del Código Penal Venezolano Vigente al momento de los hechos. Una vez que se acreditó la comisión del hecho antijurídico mediante los elementos anteriormente valorados para dejar probado la comisión del delito de VIOLACION previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1º del Código Penal. Estando demostrado los extremos de la comisión del delito de VIOLACION CONTINUADA y la autoría del acusado en la comisión del mismo, resulta procedente dictar sentencia condenatoria en contra del mismo (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL P.P.L.

DEFENSA PRIVADA

En tiempo hábil para ello, los Abogs. R.H.M. y M.A.V., Defensores Privados, procediendo en representación del adolescente ENGER (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); ejercieron formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(…) DENUNCIA ÚNICA

Con apoyo en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la violación de los artículos 26 y 49 (numerales 1 y 3) de la Constitución y 164 del citado Código Orgánico Procesal Penal por cuanto, con violación del principio del juez natural, no se realizaron de manera efectiva las dos convocatorias de los ciudadanos escabinos que debían integrar el tribunal mixto a tenor del artículo 161 “eiusdem”.

Denuncia que se articula así:

Previamente acotamos, que la denuncia se formula en esta fase procesal por tratarse de una causal de nulidad absoluta concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso, que conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puede denunciarse en cualquier estado y grado del proceso y declararse incluso ex officio por el tribunal de primera instancia o por el respectivo superior al conocer por vía de los recursos de amparo, revisión o apelación (…)

Sentado lo anterior, de la lectura de las actas procesales se evidencia lo siguiente:

1.- Al folio 110 consta que el Tribunal de Juicio le dio entrada a la causa mediante auto de fecha 11 de octubre de 2010, en el cual ordenó darle entrada al expediente y solicitar fecha a la Coordinación de la Agenda única de actividades, para la realización del Sorteo de Escabinos.

2.- Al folio 102 cursa el auto de fecha 10 de octubre de 2010 mediante el cual se dejó constancia que la Coordinación de la Agenda Única suministró como fecha para la audiencia de selección de escabinos el día jueves 28 de octubre de 2010, a las 10:30 de la mañana.

3.- Al folio 106 corre el auto de fecha 28 de octubre de 2010 correspondiente al sorteo de escabinos efectuado por el Tribunal de Juicio, del cual resultaron seleccionados los 16 nombres de la lista a que se refiere el artículo 537 de la Ley Especial; señalando como fecha para el acto de depuración y constitución del tribunal mixto el día 18 de noviembre de 2010, a la 10:25 de la mañana.

4.- Al folio 107 aparece el auto de fecha 23 de noviembre de 2010 mediante el cual el Tribunal de Juicio difirió el acto de depuración y constitución del tribunal mixto motivado a que el ciudadano juez se encontraba de viaje por consulta médica.

5.- A partir del folio 11 comienzan a aparecer las boletas de notificación a los ciudadanos que debían actuar en el proceso como escabinos; resultando interesante destacar que el único escabino debidamente notificado fue la ciudadana T.D.C.P. (folio 112) para que compareciera el día jueves 31 de marzo de 2011, a las 10:00 de la mañana a objeto de asistir a la audiencia de depuración de escabinos.

6.- A partir del señalado folio 112 cursan el resto de las boletas de notificación libradas por el Tribunal de Juicio a los escabinos, a objeto de que comparecieran a la audiencia de depuración y constitución del tribunal mixto, dejando constancia en todas ellas los ciudadanos alguaciles que, por diversas razones, el resultado fue “negativo”. Entre las razones estampadas al reverso de las respectivas boletas por los funcionarios del Servicio de Alguacilazgo vale la pena citar, entre otras razones, las siguientes: “la dirección es errada”, “la persona buscada se mudó”, “la persona a citar no se encontraba” “…no existe la calle…”, “no existe la calle la UDO, no específica la dirección aportada”, “no existe la calle 26 en el sector II del Perú”, “falta el nombre de la calle”, “en la dirección aportada vive una familia distinta”, “…es desconocido en el sector…”, “…la casa siempre se encuentra cerrada…”, “…no está señalada las manzanas por números….”, “…no se refleja punto de referencia…”, “la ciudadana es desconocida por los vecinos del sector”, “no existe la calle Sucre…”, “…dicen desconocer a Bertha Rojas…”, “la dirección es incorrecta”, “No existe la calle Ponce C.A. en Marhuanta…”.

Del anterior relato de los hechos se desprende que, salvo la nombrada ciudadana T.D.C.P., ninguno de los otros escabinos escogidos por sorteo, fueron efectivamente notificados para que comparecieran a la audiencia de depuración y constitución del tribunal mixto, lo cual afectó los derechos de acceso a la justicia, el debido proceso, a la defensa y el principio del juez natural, los cuales son de categoría constitucional (…)

Mal puede señalarse que por hecho de haberse ordenado las convocatorias de los escabinos, hayan quedado satisfechas las exigencias del debido proceso en cuanto al derecho del procesado a ser juzgado por su juez natural, y con relación a la participación ciudadana (…) siendo menester, obviamente para no caer en un acto inocuo e incluso ocioso, que tales convocatorias se hagan efectivas del único modo posible que es mediante las respectivas notificaciones de los escabinos; desde luego que ordenar las convocatorias de los escabinos no significa que las mismas sean realizadas efectivamente.

El criterio anterior es de carácter legal, por cuanto, el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus aparte primero, establece que “las resultas de las notificaciones realizadas a los ciudadanos y ciudadanas que actuarán como escabinos deberán hacerse constar oportunamente en autos”, precisamente, porque tales notificaciones son necesarias para se surtan los efectos jurídicos de la norma, en cuanto a que el juez de juicio asuma totalmente el poder jurisdiccional sobre el asunto, sin necesidad de oír la opinión del procesado.

No obstante, en el presente caso, el Tribunal en su auto de constitución del tribunal unipersonal (folio 154) consideró suficiente el solo hecho de haber librado dos convocatorias, sin que se lograra constituir el tribunal mixto; no obstante que sólo uno de los escabinos había sido efectivamente convocado.

Conviene recordar que, antes de la reforma legislativa por la cual se autorizó al juez profesional para constituir el tribunal unipersonal, después de realizadas efectivamente dos convocatorias, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido manteniendo el criterio en el sentido de que, tales convocatorias, (para la fecha del fallo se exigían cinco) debían realizarse de manera efectiva. En tal sentido la Sala Constitucional en la sentencia supra citada N° 1918 de fecha 19/10/2007 facultó al imputado para que solicitara la constitución del Tribunal Unipersonal: “…cuando luego de realizadas efectivamente cinco (05) convocatorias, no se haya podido constituir el Tribunal Mixto por excusa o inasistencia de escabinos”.

Criterio que fue asumido por el legislador reformista en el último aparte del artículo 164 en cita, al disponer: “Realizadas efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiese constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusas de los escabinos o escobinas, el juez o jueza profesional constituirá el tribunal de forma unipersonal”, con la sola variante de que la ley ya no exige la manifestación de voluntad del procesado, pues él no puede disponer unilateralmente del interés colectivo y de orden público que prevalentemente atañe a la participación ciudadana, vale decir al poder popular.

Si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado, que es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes, y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, no es menos cierto, que tales convocatorias deben realizarse de manera efectiva, tal como textualmente lo establece ahora el último aparte del artículo 164 de la Ley Penal Adjetiva.

No puede bastar que las referidas convocatorias a los escabinos seleccionados sean simplemente ordenadas por el tribunal y que resultando las mismas negativas o infructuosas se proceda, sin más, a constituir el tribunal unipersonal. Interpretaciones como estas, aparte de lo absurdo que resultarían, se constituirían al mismo tiempo, en un factor contrario a la necesaria eficacia del servicio público, ya que los funcionarios alguaciles encargados de practicarlas, a sabiendas que no serán necesarias para el objetivo perseguido, no mostrarán mayor interés en llevarlas a cabo, resultando en definitiva burlado el interés público referido a la participación ciudadana, al punto que ni siquiera se le respetaría el derecho a la simple notificación.

Por lo antes expuesto, esta Defensa frente a la notoriedad del vicio de orden público denunciado, concluye solicitándole muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones, que previo el análisis del caso, se sirva declarar con lugar la presente denuncia y ordenar la consecuente la reposición (sic) de la causa al estado de la constitución del Tribunal Mixto, por haber quedado plasmado a lo largo de la articulación de la presente denuncia, el motivo de la apelación invocado, esto es, la omisión de una forma sustancia del acto que causó indefensión al procesado, toda vez que se le lesionó el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales.

Por las razones que se dejan a disposición, la Defensa concluye con la solicitud de que, cumplido el trámite previo del recurso ante el Tribunal A quo (artículo 454 COPP); la honorable Corte de Apelaciones se sirva admitirlo, sustanciarlo y declararlo con lugar en la definitiva, de conformidad con lo previsto en los artículos 455, 456, 457 y 458 del tantas veces citado Código Orgánico Procesal Penal (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Denuncia únicamente el accionante apoyándose en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de los artículos 26 y 49 (numerales 1 y 3) de la Constitución y 164 del citado Código Orgánico Procesal Penal por cuanto, a su decir, con violación del principio del juez natural, no se realizaron de manera efectiva las dos convocatorias de los ciudadanos escabinos que debían integrar el tribunal mixto a tenor del artículo 161 “eiusdem”.

En primer término, conviene destacar que conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro país se constituye en un Estado democrático, social de derecho y de justicia, por ello, dentro de los valores superiores que rigen al ordenamiento jurídico de un Estado de Derecho, se propugna la justicia y la preeminencia de los derechos humanos, dentro de los cuales se encuentra el derecho a ser juzgado por el juez natural.

En tal sentido, los jueces deben ser abogados -profesionales universitarios- quienes se encuentran capacitados para aplicar el derecho al caso concreto y no para ser unos simples guías de personas que no son abogados, como lo serían los escabinos, pues de conformidad con los artículos 253, 255 y 256 de la Constitución Nacional, se exige que los administradores de justicia sean profesionales universitarios que puedan formar parte de la carrera judicial.

Aunado a lo anterior, resulta menester destacar que la institución de los escabinos, no ha sido adaptada a la realidad social ni jurídica del país, por cuanto, al ciudadano común –no abogado- no le es propio impartir justicia, lo cual ha sido una fuente de dilación judicial en los procesos penales, ya que los escabinos no acuden a las convocatorias realizadas por los Tribunales, impidiendo ello la constitución del Tribunal Mixto.

Ante tal situación, en miras de garantizar el debido proceso y evitar dilaciones indebidas en el proceso penal a favor del imputado, dictaminó el Tribunal Supremo de Justicia, que ante dos intentos fallidos en constituir el Tribunal con escabinos, se continúe el proceso con el Juez profesional, cumpliendo con lo establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal. (Vid. Sentencia N.° 3.744 del 22 de diciembre de 2003, caso: “Raúl Mathison”, -ratificada por sentencia N.° 2.598 del 16 de noviembre de 2004, caso: “Luis Arias”-), por lo cual existe una necesidad que sea revisada la institución del escabinato en nuestro país.

De las decisiones que fueron parcialmente transcritas y de la propia letra del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal se deriva que, luego de que fueron realizadas efectivamente las convocatorias correspondientes, sin que hubiera sido posible la constitución del Tribunal mixto, el imputado tiene el derecho de solicitar se le juzgue por el Juez profesional que hubiere presidido el Tribunal mixto y sólo a él está atribuida la potestad para el impulso del cambio de la naturaleza del Tribunal de Juicio que tendrá el conocimiento de la causa, de Mixto a Unipersonal. En este orden de ideas, se estima que respecto de la posibilidad de que el procesado solicite que su causa sea tramitada ante tribunal unipersonal, debe observarse que, primero: este es un derecho del procesado, no un deber; segundo: que el ejercicio de tal potestad supone el sacrificio del derecho al juzgamiento por el tribunal que, en principio, era el natural para el conocimiento de la causa; tercero: que la participación ciudadana no sólo interesa al procesado, sino que corresponde a un interés colectivo y a una necesidad social y debe ser, por tanto, considerada como cuestión de orden público, como lo reconoció el proyectista del Código Orgánico Procesal Penal, en de Motivos del mismo (véase Capítulo IV: Participación ciudadana; asimismo: V. Estructura del proyecto, 2. El Libro Primero); sobre todo, en virtud de la entidad de los delitos cuya competencia está asignada al Tribunal Mixto.

Ahora bien, luego de la breve reflexión, resulta entonces que argumenta el apelante que al no verificarse las convocatorias previas, no pueden ser apreciadas como efectivas para proceder a constituir un tribunal unipersonal.

Conviene resaltar que como convocatorias efectivas no puede entenderse las notificaciones sencillamente libradas; son efectivas aquellas que verdaderamente cumplieron con el objetivo de participar al ciudadano su deber-atribución de participar como juez.

Ahora bien, del estudio de las actuaciones procesales se desprende que las notificaciones libradas el día 10-01-2011 a los ciudadanos candidatos prestados para ejercer la función de Escabinos, a los fines de que concurrieran al Tribunal en Función de Juicio Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta ciudad, el 13-01-2011 al 1° acto de audiencia de depuración de escabinos, fueron consignadas en la causa con resultado negativo, por lo que ninguna surtió los efectos pretendidos, siendo ello así, se procedió a hacer un 2° llamado o convocatoria para el acto de audiencia de depuración de escabinos, a celebrarse el día 31-03-2011, llegado el 31-03-2011, no habiéndose consignado en la causa las resultas de la boletas libradas a los postulados para escabinos, se levantó acta que recoge las incidencias de la audiencia celebrada en dicha fecha por el Tribunal en mención, con la presencia del representante del Ministerio Público, la Defensa Pública que asiste al adolescente encausado, la ciudadana T.D.C.P.M., seleccionada según el listado de la Oficina de Participación ciudadana para la función de juez escabino, y el adolescente procesado, Enger (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), procediéndose en tal acto antes de tomar la decisión de constituirse en tribunal unipersonal, a concedérsele el derecho de palabra al adolescente encausado, quien manifestó:

Ciudadano Juez yo ya llevo más de un año en esto, yo deseo prescindir de los jueces escabinos y que sea juzgado por el Juez unipersonal, ya quiero salir de esto y solicito de ser posible fecha para la audiencia de Juicio Oral y Privado. Es Todo

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Ante lo cual conviene hacer relieve de que en ésta oportunidad, valga resaltar, en la 2° audiencia de depuración de escabinos, el día 31-03-2011, ni en el transcurso del juicio oral y privado celebrado en la presente causa, ninguna de las partes objetó la decisión de la constitución de un Tribunal Unipersonal, sino, hasta el ejercicio del Recurso de Apelación del que ahora conoce este Despacho Superior.

Por todo ello, quienes aquí deciden, determinan que el Tribunal recurrido, cuando para a constituirse de manera Unipersonal, no dictó una decisión que ordenara un acto lesivo de algún derecho o garantía constitucional, como lo pretende hacer ver el accionante, puesto que de no constituir el Tribunal de manera Unipersonal, el Juez, aun cuando escuchada la manifestación de voluntad del adolescente en cuanto a ser juzgado por un Tribunal Unipersonal, sí incurriría en propender una dilación o retardo en el proceso penal, contraviniendo con ello, en el supuesto negado, el espíritu del legislador, el cual más allá de abonar la participación de la ciudadanía en el juicio penal, responde a garantizar el Principio Constitucional de Celeridad Procesal y con ello, dar una respuesta oportuna y expedita, buscando así evitar la impunidad en el proceso penal venezolano.

En este orden de ideas, cuando se escuchó al adolescente respecto a si él quería o no, que el tribunal se constituyera en forma mixta o en forma unipersonal, se avizora la vigencia de las garantías fundamentales establecidas en el artículo 542 de la Ley Especial (LOPNNA), que establece que el adolescente tiene derecho a ser oído en la investigación, en el juicio y durante la ejecución de la sanción; asimismo, este derecho a ser oído está concatenado con otra garantía fundamental, igualmente cumpliendo con la garantía establecida en el artículo 543 ejusdem, referido al Juicio Educativo, que establece que el adolescente debe ser informado de manera clara y precisa por el tribunal, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, y del contenido y de las razones legales y ético sociales de las decisiones que se produzcan en su presencia.

Luego entonces, de haber el juzgador de la primera instancia hecho caso omiso a la petición en audiencia del adolescente procesado, al contrario de constituir un aporte positivo en esta etapa del proceso penal, se traduciría ello en un retardo procesal en perjuicio del propio imputado, pues ante la negativa del acusado de que el tribunal de juicio se constituyera de manera mixta, el juzgado de la causa debe proceder, como en efecto, a constituirse de manera Unipersonal, pues de seguir intentado la conformación del tribunal mixto hasta que ello se lograse, pudo transcurrir un lapso que superara con creces los términos razonables para la obtención de una sentencia, vulnerando así su derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente en lo atinente al derecho a obtener una sentencia dentro de un término razonable sin dilaciones indebidas.

Ahora bien, constatado como ha sido por parte de esta Sala de la Corte de Apelaciones, la tramitación infructuosa en la debida ubicación, localización y citación de las personas que fueron seleccionadas a los efectos de la depuración y constitución del Tribunal Mixto que juzgaría al adolescente, resulta evidente el acertado pronunciamiento judicial del Tribunal de la recurrida, toda vez que al ser de la voluntad del adolescente la consecución del juicio ante un Tribunal Unipersonal, asumiendo el tribunal el poder jurisdiccional, en aras de evitar así dilaciones indebidas, a juicio de esta Alzada, resulta inexigible para el Juzgador, efectuar nuevamente convocatorias a los escabinos a los efectos de una audiencia de depuración de escabinos.

Frente a estas circunstancias muy específicas, y observándose que demandan los formalizantes en apelación, la transgresión al principio del Juez Natural, pues a su juicio se le cercenó al justiciable el derecho a ser juzgado ante un Tribunal Mixto; debe esta Sala considerar que, el principio del Juez Natural, como aspecto inherente al debido proceso que el artículo 49 Constitucional consagra, va acompañado de la garantía a ser juzgado sin dilaciones indebidas, que el artículo 26 eiusdem determina.

Así verificado que el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 537 de la Ley Especial que rige la materia de responsabilidad penal del adolescente, establece que realizadas efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos o escabinas, el Juez o Jueza profesional constituirá el tribunal de forma unipersonal; y no habiéndose verificado en la presente causa las 2 convocatoria efectivas de los escabinos, mas sí, la voluntad expresa del adolescente de ser juzgado ante un Tribunal Unipersonal para evitar la dilación del proceso seguídole; resulta para ésta Alzada acertada la decisión del juzgado A Quo en cuanto a atender a la petición del adolescente respecto a la constitución de un Tribunal Unipersonal, omitiendo el mandamiento legal advertido en el artículo 164 en mención, puesto que tal omisión responde al fin último del proceso, cual es la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas en un juicio previo realizado don dilaciones indebidas (artículo 1 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal); al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

… la administración de justicia, no debe ser de manera alguna una aplicación automática de reglas y normas de carácter adjetivo y sustantivo, pues por el contrario debe consistir, en un estudio exegético y evaluativo de cada causa, sus características, sus pretensiones y actuaciones procedimentales…

. (Sentencia Nº 378 del 10 de julio de 2007). Criterio reiterado en sentencia de la Sala de Casación Penal, del 16-11-2010, ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, Exp. 2010-0321.

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior, en resguardo de la tutela judicial efectiva, en cumplimiento de la labor encomendada por el Estado de servir de tutor del proceso penal, encuentra que en modo alguno bajo se lesionó como denuncia el apelante, la garantía del debido proceso, pues el Juez de Juicio, no decidió unilateralmente, sobre el enjuiciamiento del procesado a través de un tribunal unipersonal, ello se hizo bajo la voluntad expresa del adolescente de ser juzgado sin la asistencia del escabinado.

Entonces, observándose que la parte recurrente denuncia la violación a la garantía Constitucional de ser juzgado ante un Juez Natural; en este punto, encontramos prudente significar que una de las manifestaciones del Debido Proceso, encuentra su esencia en el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por sus jueces naturales, y esto se garantiza sin mas ni menos que mediante la observancia de la competencia del órgano jurisdiccional o administrativo facultado para la decisión de la controversia planteada. La determinación del órgano competente a través de la aplicación de criterios previamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico impide el nombramiento de jueces ad hoc para la resolución de determinados litigios. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 29-11-2002, Magistrado Ponente José M. Delgado Ocando, Exp. n° 02-0715).

Atendiendo a la previsión planteada en el acápite que antecede, se aprecia palmariamente que la garantía Constitucional de ser juzgado ante un Juez Natural, encuentra su esencia en el juzgamiento del individuo ante un órgano jurisdiccional con competencia para conocer sobre la causa, lo cual en el caso elevado a nuestra revisión se patentiza siendo que el tribunal sentenciador, es un órgano especializado para conocer en materia de responsabilidad penal del adolescente, siendo esto así, no hay lugar a alegar la violación de la garantía del Juez Natural; pues el Juez Natural es el Juez Legal, es decir, el que ha sido establecido previamente por la ley en la jurisdicción especializada como competente para juzgar a los adolescentes cuando la causa llega a la fase de juicio.

En efecto, considera esta Sala que la constitución del Tribunal Unipersonal siempre es posible a los fines de evitar retardos procesales y garantizar el debido proceso, una vez que conste la opinión del imputado, como sucede en el presente caso, pues es una posibilidad para el imputado solicitar su juzgamiento a través de un Tribunal Unipersonal, ya que éste se encuentra interesado en la pronta celebración del juicio oral pues -en la mayoría de los casos- está sometido a un régimen restrictivo o privativo de libertad.

En tal sentido, en el caso de que el imputado solicite su juzgamiento a través de un Tribunal Mixto, no quiere decir que el juicio oral nunca se celebrará, por cuanto los jueces como directores del proceso cuentan con mecanismos legales dispuestos para garantizar la celebración del juicio con escabinos.

En razón a lo argumentado, y verificada la inexistencia de la violación aludida por los quejosos al respecto, esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido por los ciudadanos Abogs. R.H.M. y M.A.V., Defensores Privados procediendo en representación del adolescente ENGER (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); tal impugnación incoada a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 1º en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictada en fecha 13-05-2011 y publicada in extenso el día 19-05-2011; y mediante la cual condena al adolescente ENGER (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por encontrarlo culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de Violación, a cumplir la sanción Privativa de Libertad por el lapso de Dos (02) años y sucesivamente Un (01) año bajo la medida de L.A., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 620, 622, 626 y 628 parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido por los ciudadanos Abogs. R.H.M. y M.A.V., Defensores Privados procediendo en representación del adolescente ENGER (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); tal impugnación incoada a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 1º en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictada en fecha 13-05-2011 y publicada in extenso el día 19-05-2011; y mediante la cual condena al adolescente ENGER (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por encontrarlo culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de Violación, a cumplir la sanción Privativa de Libertad por el lapso de Dos (02) años y sucesivamente Un (01) año bajo la medida de L.A., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 620, 622, 626 y 628 parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Doce (12) días del mes de Agosto del año Dos Mil Once (2.011).

Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. A.J.J..

LOS JUECES,

ABOG. G.Q.G..

PONENTE

ABOG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. LEANDRA TORRES.

AJJ/GQG/MGRD/LT/VL._

FP01-R-2011-000135

Sent. Nº FM012011000094