Decisión nº FG012007000083 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 12 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal

del Estado Bolívar

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Ciudad Bolívar, 12 de Marzo de 2007

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2005-005401

ASUNTO : FP01-R-2006-000322

JUEZ PONENTE: DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-P-2005-005401, contentivo de Recurso de Apelación contra Sentencia Definitiva incoado en tiempo hábil por los Abogados: M.C.A.B., O. delV.C.S. y R.A.S.R.; Fiscal 3º del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, y Fiscales 5º y Auxiliar 5º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, respectivamente, en el presente proceso judicial seguido en contra de los ciudadanos procesados R.R.V., F.O.M.R., E.S.M., M.A.M.T., D.J.C.A., J.R.P.O., H.J.D., E.A.B.C., J.G.G.C., R.C.Z.R., J.A.P.S., N.M.L.M., R.M.T.M., A.G.C.M., C.E.D.G. y J.A.P.V., por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atribuido a los encausados R.R.V. y F.O.M.R.; Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Agravado, imputado a los procesados R.M.T., R.C.Z.R., E.S.M., H.J.D., D.C.A., N.M.L.M., A.C.M. y J.A.P.V.; y Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperadores Inmediatos, inculpado tal ilícito a los acusados C.D.G., M.A.M.T., J.G.P.O., J.P., J.G.G. y E.B.C.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictada en fecha 29 de Noviembre de 2006, y publicada in extenso en data 30 de Noviembre de 2006; y mediante la cual absuelve a los ciudadanos acusados en mención de los delitos que les sindicase la representación fiscal.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 29 de Noviembre de 2006, el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio emitió pronunciamiento definitivo el cual publicase in extenso en data 30 de Noviembre de 2006; y mediante el cual absuelve a los ciudadanos acusados de marras de los delitos que les sindicase la representación fiscal. En el descrito fallo, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas:

“(…) Los medios pruebas (sic) incorporados al debate a objeto de su estimación o desestimación son valorados por el Tribunal de conformidad con los artículos 22, 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo uso para esta tarea, de las reglas de la lógica, los Conocimientos Científicos, la Sana Critica, las Máximas de Experiencia, y de la inmediación, según el principio contemplado en el artículo 16 Ejusdem, que se redacta seguidamente: “… LOS JUECES QUE HAN DE PRONUNCIAR LA SENTENCIA DEBEN PRESENCIAR, ININTERRUMPIDAMENTE, EL DEBATE Y LA INCORPORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LAS CUALES OBTIENEN SU CONVENCIMIENTO.”

El juicio desarrollado tuvo su inicio en fecha 13 de Noviembre del año 2006, y el Ministerio Público encuadro los acontecimientos objeto de la acusación dentro del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…)

La existencia en la presente causa penal de la Sustancia estupefaciente denominada cocaína quedó acreditada con la deponencia, en calidad de experto en toxicología de la ciudadana B.V., quien dijo haber practicado la experticia química sobre la sustancia decomisada, según sus propias palabras, “por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas”, y corroborada por la declaración del funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, M.P., rendida en calidad de experto, cuya conclusión es que la Sustancia experticiada resultó ser Clorhidrato de Cocaína.

Al entrar este órgano juzgador a valorar los medios de pruebas, tendientes a demostrar la culpabilidad de los acusados en los delitos que dieron lugar a la acusación fiscal, tenemos que en el acto de juicio depuso el Mayor del Ejercito E.B., quien dijo que el día del procedimiento se estableció un punto de control en la carretera hacía Maripa, y que una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas les pidió apoyo porque traían droga, y ellos procedieron a escoltaros hasta la sede de Teatro de Operaciones, y expreso que la comisión militar estaba bajo su cargo y eran aproximadamente doce (12) personas, añadió que el de mayor era el Coronel ahora General D’ LUCA, a preguntas respondió que los funcionarios portaban identificación, que no observó nada fuera de lo común, y que se enteraron de la existencia de la droga porque ellos se lo informaron, esta versión fue sustentada por el Sub-Teniente del Ejercito R.G.M., quien dejo determinado al igual que otros medios probatorios que los funcionarios se desplazaban en unidades identificadas con el emblema del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el mismo relato lo plasmo en Sala de Juicio el Sargento de Ejercito O.M., quien agregó que los funcionarios les informaron haber decomisado una droga, en esta misma línea y con relatos semejantes rindieron declaración los efectivos del Ejercito J.L. VILLARUEL, PASCUAL LEZAMA, EMIR COOZ LUGO, ALEXANDER GOSEN, LEONARDO VEITIA, JOSE ARAY, E.C. y F.B., todos contestes al afirmar que los funcionarios, les solicitaron apoyo al procedimiento, y que se trato de una operación conjunta, y resaltaron que nunca los funcionarios estuvieron detenidos; se une a este cúmulo de probanzas las declaraciones rendidas por los efectivos de la Guardia Nacional S.C. y J.J., coincidiendo ambos en que el día 07/12/2005 estando en la alcabala paso una comisión integrada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y del Ejercito, a efectuar un operativo en busca de droga, informándoles el Coronel D’ LUCA que se trataba de un operativo conjunto y pidió colaboración para la ubicación de dos testigos, y agregaron que formaba parte de la comisión el Fiscal del Ministerio Público W.G.. Igualmente comparecieron a rendir declaración los efectivos militares J.S., C.B., V.J., NARDI ZERPA, D.V. y RICRADO COLMENARES, quienes dejaron determinado en el debate probatorio que se trasladaron en compañía del Coronel D’ LUCA al fundo, y que al rastrear la zona encontraron huecos de los denominados cotidianamente caletas, vacíos.

Del mismo modo rindió declaración en calidad del Experto el Funcionario J.B., informando al Tribunal que se traslado al fundo los Apamates a practicar inspección, estando en el lugar el Coronel D’ LUCA, W.G. y C.D., e entre (sic) otros, que observo los bultos contentivo de la sustancia incautada, y dijo que se trataba de un sitio abierto, a preguntas contesto que la inspección la realizó conjuntamente con C.D.. Declaro además el funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas G.C., en calidad de testigo y dijo que el día 07 de Diciembre del año 2005, se desempeñaba como Jefe de Grupo de la Delegación Ciudad Bolívar, y se presentaron dos funcionarios adscritos a ese organismo de la Ciudad de Caracas, y le participaron que se encontraban en la zona realizando un procedimiento de inteligencia, que se notifico de esto al Ministerio Público, y se enviaron funcionarios con ellos, esta deponencia es estimada por el Tribunal, no así la lectura que sobre las actas desarrollo en el acto de pruebas en voz alta a petición del Ministerio Público, toda vez que de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, quines (sic) pueden consultar dictámenes son los expertos y no precisamente los testigos, y menos aún podrá reemplazarse la declaración por la lectura; al igual que este testigo, el funcionario J.L.B., adscrito a ese mismo órgano de investigaciones sostuvo que los funcionarios de Caracas se presentaron a participar respecto al procedimiento efectuado. Fueron incorporados además en calidad de testigos los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, HAMS PEREZ, para el momento Comisario encargado de la Comisión Estadal del Estado Bolívar, J.I., Jefe Nacional de Drogas, Comisario adscrito a ese mismo cuerpo de Investigaciones, N.P., para el momento de los hechos, Director Nacional de Drogas (Comisario) (…) precisaron que en todo momento estuvieron al tanto de la operación que realizaron con éxito los funcionarios adscritos al organismo que dirigen, por haber obtenido la información de que en esta zona se encontraba un importante alijo de droga, y contestaron a preguntas, que la reserva de la información es para evitar fuga de datos ya que bajo estos parámetros el noventa por ciento de los procedimientos efectuados han sido exitosos, en tanto que, cuando han informado a otras instituciones al respecto, han resultado infructuosos. Dentro de esta misma noción, rindió declaración en calidad de testigo el funcionarios de ese organismo G.C., Director del Investigaciones Internas a Nivel Nacional, alegando este, que ante las posibles irregularidades se aperturan procedimientos disciplinarios a los funcionarios, y en este caso los investigados quedaron exentos de responsabilidad; declararon P.S. y J.V., adscritos al mismo organismo, expresando que funcionarios de Caracas practicaban una operación sobre drogas en este Estado. Compareció también en calidad de testigo el ciudadano R.R., recepcionista del Hotel Country, quien nada aporto como elemento inculpatorio sobre los acusados; en idénticas circunstancias quedó el testigo Á.V., quien se desempeñó como vigilante del Hotel Country. Al valorar la declaración rendida por la ciudadana T.U., Teniente de la Guardia Nacional, el Tribunal esta en la obligación de desestimarla, y así lo hace, por cuanto su participación consistió en dar lectura en voz alta al informe que elaboro, lo que como antes se dijo transgrede el Derecho Procesal Penal, aunado a que su actividad no condujo a determinar la proveniencia de los dineros, y movilizaciones de cuenta que detecto; y si el caso es que las cantidades no se corresponden con los ingresos de los funcionarios, que por cierto nunca se habló sobre el monto del salario que devengan, entonces estaríamos en presencia de una figura de salvaguarda del patrimonio público, de acuerdo con la Ley anticorrupción y no con la Ley especial que trata la materia que dio origen a este proceso. Desfilo por la Sala de Juicios el funcionario J.G., experto en grafotécnica, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y depuso sobre una experticia que realizó sobre dos pasaportes de origen Colombianos, talones de pasajeros, y certificado de vacunación Colombiana, y resultaron ser auténticos.

Durante el debate fueron leídos y exhibidos los medios de pruebas documentales incorporados por las partes, y se observa de los videos de filmación, que el efectivo de fuerza armada ROBERTO D’ LUCA, declaró ante medios de comunicación que se trató de un operativo conjunto, aclarando, que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas no estaban incursos en delito alguno, y esta reproducción es estimada por el Tribunal, toda vez que versiones de los Militares que comparecieron a esta Sala manifestaron que este funcionario fue el supervisor de el operativo, aprovecha la Sentencia esta ocasión, para dejar asentado que no existe en la presente causa informe oficial alguno que haga conocer el rango que hoy ostenta este efectivo de la Fuerza Armada, pues, el fue ofertado en calidad de testigo para los efectos de este proceso, y así es que lo asume el tribunal, de igual modo carece este órgano de información sobre su paradero, de la actividad que realiza actualmente, así como tampoco puso de manifiesto su voluntad de rendir declaración en este proceso, requisitos que son exigencias del articulo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de militares de alto rango dentro de la Fuerza Armada Nacional, habiéndose efectuado su notificación en cumplimiento estricto a lo pautado en el artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal; del mismo modo es estimada la reproducción sobre los huecos detectados en el fundo.

En lo referente al acta suscrita por el Inspector R.C.Z., en cumplimiento a lo pautado en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma carece de valor probatorio por cuanto no fue levantada de acuerdo con las reglas de prueba anticipada, y fue además objetada por la representación de la defensa, lo que demuestra su disconformidad, sobre su incorporación, con la misma suerte corren las demás actas incorporadas al acto de juicio, añadiendo el tribunal que las mismas no constituyeron indicios ni pruebas capaces de destruir la presunción de inocencia que ampara a los procesados

Ahora bien, la valoración de estos medios de pruebas conduce a la determinación de que los funcionarios acusados por el Ministerio Público realizaron una operación positiva, sin subvertir el orden jurídico, ya que con la sustancia colectada, se dirigían a la Alcabala fija del Punto de Control Marsella, tal como quedo evidenciado, y al encuentro con la comisión del ejercito les informaron sobre el procedimiento, y les pidieron su colaboración, desempeñándose este apoyo cuando los funcionarios militares escoltaron a la comisión de investigaciones, hasta la sede del Teatro de Operaciones Cinco. Por lo que infiere el Órgano Sentenciador en que por parte de los acusados no se consumo delito alguno, menos aún cuando los miembros del ejército al mando de altos funcionarios como los efectivos D’ LUCA, y E.B., también transportaron las sustancias un largo trecho hasta llegar a la sede del teatro, sin que para ello haya mediado información al Ministerio Público, pues si así fuese, entonces todos los partícipes del operativo tenían que haber sido acusados por el Ministerio Público por ese delito, con apoyo al artículo 21 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo espirito es que “TODAS LAS PERSONAS SON IGUALES ANTE LA LEY”, sin discriminaciones.

Quedó entendido que el principal apoyo del Ministerio Fiscal para sustentar la acusación es la falta de orden de allanamiento por parte de los funcionarios acusados, y quedó plasmado que estos dieron cumplimiento a las normas referentes a este punto, y si el problema fuese ese, es necesario concluir en que el procedimiento tanto Militar como Fiscal, esta viciado desde sus inicios, ya que como antes se dijo los miembros del Teatro de Operaciones al encuentro con los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, no dio parte al Ministerio Público, y se desprende de las declaraciones rendidas por un pequeño grupo de efectivos militares, que en compañía de su superior D’ LUCA, en una ocasión distinta, ingresaron al fundo, en busca de droga, sin orden de allanamiento, y sin la compañía del Fiscal del Ministerio Público. Aunado a esto, la Fiscalía tanto al explanar la acusación verbalmente como en sus conclusiones, manifestó que los efectivos del Teatro de operaciones formaron un punto de control intempestivamente, por tener información de que funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, estaban traficando drogas, y estos no informaron al Ministerio Público sobre su operación. En este orden de ideas el Tribunal trae a colación la declaración en calidad de testigo rendida por el ciudadano E.R., propietario del Hotel Country, quien dijo que se presentaron al Hotel efectivos Militares, un Fiscal del Ministerio Público y un Juez, en dos ocasiones, y fueron atendidos por él, agrego que ingresaron a las habitaciones, las revisaron, encontraron una ametralladora que dejaron en el sitio por ser arma de reglamento, no incautaron nada, y jamás le presentaron orden de allanamiento, ni llevaron testigos; y es sabido en derecho que la normativa que trata este requisito exige que la misma debe ser por escrito, que debe contener especificaciones de lo que se busca, la autoridad Judicial que la decreta, la fecha y la firma y que un ejemplar debe ser entregado a quien se encuentre en el lugar, tal como lo pautan los artículo 210, 211 y 212 de la Ley Adjetiva Penal. Siguiendo esta misma línea de ideas tenemos que de acuerdo al artículo 63 de la ley Especial que rige la Materia de Drogas, cuando estos delitos se cometen en naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehículos automotores terrestres o en semovientes, tales objetos serán incautados preventivamente, hasta su confiscación en la Sentencia Definitiva, y añade el artículo lo siguiente: “… Se exonera de tal medida al propietario cuado concurra circunstancias que demuestren su falta de intención…”.

Quedó determinado que los vehículos utilizados por los funcionarios pertenecen al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y el Tribunal a fin de tener conocimiento de su paradero pregunto a los fiscales al respecto, y ellos manifestaron no tener conocimiento, pues, fue la defensa quien informó que estos automóviles se encuentran operativos en poder del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y que ni siquiera se practico experticia sobre ellos, ¿Entonces como puede ahora el Ministerio Público alegar inobservancia de Leyes?, y es en base a esto, aunado a la omisión de haberlos incautado preventivamente, que el Tribunal procede a negar la confiscación de los bienes peticionadas por la Fiscalía.

En la etapa de conclusiones y réplicas los representantes Fiscales solicitaron Sentencia Condenatoria y pidieron al Tribunal pronunciarse en base a indicios, lo que deja en evidencia su certeza de que no probaron lo alegado, y es el caso, que los indicios surgen cuando se presentan situaciones que indiquen algún acontecimiento o circunstancia, como por ejemplo, la declaración de funcionarios que comprometan la responsabilidad de un detenido, en un procedimiento sin testigos, pero este caso es todo contrario a este supuesto, ya que todos los militares actuantes dijeron que los funcionarios nunca estuvieron detenidos, y que se trato de un operativo conjunto, asimismo lo manifestaron los expertos B.V. y M.P., al decir, que los funcionarios colaboraron en la verificación de la sustancia, y que se encontraba plenamente libres en la Sede del Teatro de Operaciones, hasta el punto de salir y entrar de ese lugar.

En este debate el Ministerio Fiscal en lugar de dejar indicios lo que dejo fue dudas, haciendo repetidamente preguntas en las conclusiones, como por ejemplo: ¿que paso allí entonces?,- que no entiende tales y cuales cosas-, ¿que hacía un camión en todo esto?, ¿porque la droga no se llevo a PTJ?, ¿porque no consiguieron testigos?, ¿porque no filmaron nada?, ¿y los bienes?. Ante estas interrogantes el Tribunal solo puede responder que si ellos que son los titulares de la acción penal y los directores de la investigación no pudieron dar con las respuestas, entonces como puede hacerlo quien preside este órgano, cuya tarea es solo presenciar los medios incorporados, a la Sala de Juicio.

Alego la Fiscalía que la duda inculpa a los procesados, obligando al Tribunal a señalar que de acuerdo al principio in dubio pro reo, la noción es todo lo contrario, la duda le favorece, y ante tantas dudas y la falta de determinación sobre la culpabilidad de los acusados, en delito alguno, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal penal que revistió a los procesados desde el inicio del procedimiento, quedó incólume, por lo tanto la Sentencia a dictarse respecto a los funcionarios debe ser Absolutoria; como también debe serlo la que se dicte sobre los ciudadanos de nacionalidad Colombiana, que fueron acusados por la presunta comisión del delito de ocultamiento, cuya conceptuación esta encuadrada en el numeral 20 del articulo 2 de la Ley Especial que rige la materia, que enfoca lo que se redacta a continuación: “OCULTAR. TODA ACCIÓN VINCULADA A ESCONDER, TAPAR O DISFRAZAR LA TENENCIA ILICITA DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS POR ESTA LEY”. Respecto a esto, cabe destacar, que lo que se determinó en el debate fue que estos ciudadanos lo que hicieron fue colaborar con la ubicación de la sustancia, lo que luego conllevó a destapar su escondite, en fin, a desocultar, efecto este todo contrario a las previsiones del concepto emitido, mas aun cuando tantas veces reitero el Ministerio Público la siguiente frase: -“no se sabe que hacían allí”, y efectivamente las probanzas evacuadas, no demostraron cosa distinta a que son colaboradores en condición de informantes en el operativo efectuado, reforzado esto por lo aseverado por el Ministerio Público cuando enfáticamente en las conclusiones dijo: nadie, nadie demostró que hacían allí los Colombianos, entonces, ¿ DE QUE LOS VAMOS A CONDENAR ?; reitera el Tribunal que en una sana y correcta administración de justicia, la sentencia, debe ser Absolutoria, y así se declara (…)”.

EL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los Abogados M.C.A.B., O. delV.C.S. y R.A.S.R.; Fiscal 3º del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, y Fiscales 5º y Auxiliar 5º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, respectivamente; interpusieron formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la decisión proferida por el A quo de la siguiente manera:

(…) DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDAMENTA EL PRESENTE RECURSO

A) VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA (…) Al respecto, debe señalarse que en transcurso del debate, el Ministerio Público planteó una incidencia de conformidad con el contenido del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la citación o incomparecencia justificada en relación a los señores Generales de División J.V.W.B. y de Brigada R.D.L. VERASANO (…) Es importante resaltar que la incidencia planteada por el Ministerio Público obedece a tres situaciones que debió considerar el órgano jurisdiccional relacionadas a la comparecencia de los referidos generales, en primer término, se invocó el contenido del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la imposibilidad de asistencia (…) Como segundo planteamiento de la incidencia hecha por el Ministerio Público, y en atención a lo establecido en el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las excepciones de declarar, donde se establece entre otras cosas “…los oficiales generales y superiores de las fuerzas armadas nacionales con mando de tropa, que quieran prestarse a declarar, podrán pedir que la declaración se efectué (sic) en el lugar donde cumplen sus funciones o en su domicilio…” y tomando en consideración que de la revisión efectuada al expediente en comento, no consta que efectivamente hayan sido citados los referidos generales, situación ésta que violenta flagrantemente la posibilidad que ellos tiene de excepcionarse de conformidad a la norma señalada, es decir, el Tribunal sesgó de manera arbitraria la posibilidad de que estos oficiales manifestaron ante el Tribunal, su deseo o no de acogerse al artículo 223 y última parte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, porque, para poder excepcionarse estos oficiales de alto rango deben necesariamente estar efectivamente citados, sin que se conforme el órgano que cita, en limitarse a simplemente remitir un fax, sin ni siquiera tomar en consideración si efectivamente alguien recibió el referido fax, sin ni siquiera tomar en consideración si efectivamente alguien recibió el referido fax (…) Se observa además, en cuanto al punto de la notificación de los Generales J.V.W.B. y R.D.L., y así se evidencia del propio expediente, que no se realizó boleta alguna con posterioridad a las boletas realizadas en fecha 03 de noviembre de 2006, en donde pudiese haberse citado oportunamente a los referidos oficiales y respetar su derecho de acogerse o no a la excepción del artículo 223 o al contenido del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose además que la única diligencia de notificación realizada por el Tribunal fue el oficio 754 de fecha 27-11-2006, dirigido a la Dirección General del Ministerio de la Defensa, en el Fuerte Tiuna, en donde se solicita que haga comparecer de manera obligatoria para el día 29-11-2006, a las nueve de la mañana al ciudadano R.D.L., manifestando que dicha comunicación se realiza de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, observando el Ministerio Público y así lo dejó plasmado tanto en la incidencia como en el recurso de revocación ejercido, que el Juez inobservó el contenido del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo dice expresamente “Cuando el experto o testigo oportunamente citado haya comparecido” (…) en el caso de marras por lo antes planteado no fue oportunamente citado el respectivo General, menos aún puede solicitarse su comparecencia obligatoria, aunado a que el mencionado oficio fue enviado por fax a las 11:02 de la mañana del día 28-11-2006, es decir, un día antes de la fecha para la cual había sido citado y cerrada la reopción de pruebas, sin tomar en consideración que por su condición de General debe recibir el visto bueno del Ministro de la Defensa para trasladarse al sitio distinto a su comando (…) De lo antes expuesto se evidencia la flagrante violación y errónea aplicación de una normas establecidas (sic) en los artículos 188, 223, 340 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal razón solicitamos respetuosamente al Tribunal se anule la referida decisión y se ordene la celebración de un juicio oral y público ante un Juez del mismo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, distinto al que se pronunció y se permita evacuar y valorar estos importantes testimonios (…).

B) VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA

Otro punto en el que el Tribunal incurrió en inobservancia y errónea aplicación del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al medio de prueba judicializado con la declaración de la experto T.U., adscrita al Comando Nacional Antidroga de la Guardia Nacional de Venezuela (…) Al respecto observa el Ministerio Público que el Tribunal desestimó el testimonio de la experto manifestando que su participación consistió en dar lectura en voz alta al informe que elaboró, en este sentido es necesario aclarar, dicha funcionaria se apoyó tal como lo prevé el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que: “…Experto…podrá consultar notas y dictámenes...” (…) considera el Ministerio Público un vez más de que la referida experto sólo cumplió con la facultad prevista en el artículo 354 en el sentido de que consultó las notas y dictámenes referidos a los nombres, números de cuenta (…) Por otra parte es importante resaltar que la experticia fue promovida y evacuada por su lectura, reconociendo la experto su firma y el contenido en la sala de audiencia, situación esta que obligada al Tribunal a valorar el referido informe, además, siendo el Juez el director del debate, en caso de que observara alguna sustitución de su testimonio por la lectura, debió advertirle a la experto el contenido del último aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, y no de manera temeraria descalificar y rechazar sin fundamento alguno un testimonio tan importante porque de ese elemento de prueba se demostró de manera clara, precisa y circunstanciada varios depósitos y retiros de altas sumas de dinero en efectivo en cada una de las cuentas que se demostró por información suministrada por la Unidad de Inteligencia Financiera de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) existían depósitos de elevados montos en efectivo en las cuentas pertenecientes a los funcionarios (…) y que eran retiradas en efectivo en entidades bancarias cercanas al asiento laboral de los funcionarios, cuestión que debió haber valorado el Tribunal, sin excusar su no consideración en que en todo caso pudiéramos estar en un caso relacionado con la Ley Anticorrupción, ya que utilizado (sic) las máximas de experiencia conlleva a inferir que el Tráfico de Drogas, genera grandes cantidades de dinero y que sus movimientos económicos por excelencia se traduce en efectivo para disimular el verdadero origen. De lo antes expuesto se evidencia la flagrante violación y errónea aplicación de unas normas establecidas (sic) en los artículos 354 y 339 numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal (…).

C) INSUFICIENCIA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 452 NUMERAL 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

La sentencia absolutoria dictada por el Juez Segundo de Juicio, se sostiene en el hecho de estimó (sic) que se trataba de una operación en conjunto, observándose que solo valora una parte del testimonio de los funcionarios adscritos al ejército venezolano, que favorece a los acusados, sin valorar el resto de sus testimonios y sin fundamentar porque no valoró o desestimó otros puntos que fueron tratados en la vista oral y que sin lugar a dudas demuestran la responsabilidad penal de los acusados (…) Al respecto, es importante enfatizar que ningún órgano jurisdiccional de la república puede incurrir en lo que se conoce como el silencio de la prueba por cuanto se estaría incurso en un vicio absoluto de inmotivación, lo que traduce que el Tribunal esta en la obligación de que a todos y cada uno de los elementos de prueba deben analizarse ampliamente por parte de los que tiene la enorme responsabilidad de sentenciar y luego, ser fundadamente apreciados bien sea para acogerlos o bien para desestimarlos o desecharlos, con la expresa obligación de señalar claramente las razones que ha considerado para ello (…).

D) INSUFICIENCIA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA (…)

Otro vicio de inmotivación apreciado por el Ministerio Público se refiere a la falta de valoración de otro cúmulo de medios de prueba entre los cuales el Tribunal se refirió de la siguiente manera:

…se une a este cúmulo de probanzas las declaraciones rendidas por los efectivos de la Guardia Nacional S.C. y J.J., coincidiendo ambos en que l día 07/12/2005 estando en la alcabala paso una comisión integrada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y del Ejército, a efectuar un operativo en busaca de droga informándoles el Coronel D`LUCA que se trataba de un operativo conjunto y pidiendo colaboración para la ubicación de dos testigos, y agregaron que formaba parte de la comisión el Fiscal del Ministerio Público W.G.. Igualmente comparecieron a rendir declaración los efectivos militares J.S., C.B., V.J., NARDI ZERPA, D.V. y RICRADO (sic) COLMENARES, quienes dejaron determinado en el debate probatorio que se trasladaron en compañía del Coronel D`LUCA al fundo, y que al rastrear la zona encontraron huecos de los denominados cotidianamente caleta, vacíos (…).

E) INSUFICIENCIA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA (…)

Otros testimonios que no fueron analizados a profundidad por el Juez de Control (sic), fueron los rendidos por los funcionarios J.B. y THAYS ULLOA (…) el funcionario J.B. (…) respecto a esta afirmación, la cual esta debidamente ligada con el video ofrecido por el Ministerio Público y donde se demuestra que fue alterado el sitio del suceso por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que luego de destapar y sacar la sustancia de las referidas estructuras metálicas, fueron cerradas las tapas y cubiertas nuevamente con tierra, situación ésta de la cual el Tribunal no se pronunció en la sentencia y nuevamente silenció las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público (…).

F) FALTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA (…)

Ahora bien, en cuanto al funcionario R.C.C., el juez no emitió ningún tipo de valoración, por cuanto solo se limitó en el capítulo de los hechos acreditados a transcribir parte del testimonio de este funcionario así como el de otros funcionarios que declararon en el Juicio Oral y Público expresando al final de tales transcripciones parciales del acta de debate lo siguiente: “Todas las deponencias antes transcritas en la sentencia, rendida tanto por los efectivos militares como por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas (sic), nada aportan a fin de establecer culpabilidad en los acusados, más bien, lo que dejaron evidenciado fue que la operación fue en conjunto, efectuada bajo parámetros que en ningún caso constituyen delito (…) Del testimonio que fue totalmente silenciado por el Juez de Juicio en su sentencia, ya que nada valoró ni desechó, positiva, o negativamente, se evidencia que en esa fecha fue comisionado por el para entonces Fiscal de Drogas del Estado Bolívar, Abg. W.G. para que prestase colaboración en un procedimiento, lo cual nuevamente asevera que no se trato de una colaboración ya que no tiene sentido que existiendo funcionarios experimentados de la División Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se solicite el apoyo del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, dejando claro este funcionario que se detuvieron en el punto de Control Marcella y solicitaron colaboración de los Guardias Nacionales que se encontraban apostados en este punto para conseguir dos testigos, que se trasladaron al fundo los Apamates donde se encontraba una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, uno ciudadanos colombianos que se encontraban detenidos y unos bultos con droga, que los ciudadanos colombianos guiaron a la comisión a los sitios donde se encontraba oculta la droga, que se dirigieron al hotel country y revisaron las habitaciones de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, con lo cual se demuestra en primer lugar, que los colombianos tenían conocimiento del lugar donde estaban los huecos (caletas) donde se encontraba oculta la droga, lo cual da claras luces de que estos ciudadanos que son culpables del ocultamiento de la sustancia ya que es poco creíble que dos ciudadanos vengan desde Colombia a colaborar con la justicia venezolana y guíen a una comisión de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a un sitio en donde supuestamente nunca estuvieron, por otra parte se desmiente la colaboración ya que no tendría sentido revisar las habitaciones de las personas que solicitaron la colaboración, lo que demuestra que dicha colaboración no existió y que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, transportaron ilícitamente la sustancia que quedó identificada como clorhidrato de cocaína (…) el Ministerio Público manifestó que no había forma alguna de justificar la presencia de los Colombianos en la finca, por el hecho de que la figura del informante o colaborador esta expresamente prohibida en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esto utilizado por el Tribunal como excusa para absolverlos (…)

PETITORIO

Por los razonamientos expuestos (…) solicitamos (…):

PRIMERO: Que se declare la admisibilidad del presente recurso de apelación de sentencia definitiva (…) así como los medios de prueba promovidos para sustentarlos.

SEGUNDO: Sea declarado con lugar y en consecuencia se anule la decisión publicada en fecha 30 de noviembre de 2006 (…)

TERCERO: Una vez acuerde la nulidad de la sentencia definitiva Nº FP01-P-2005-005401, de fecha 30 de noviembre de 2006, acuerde la privación judicial de libertad de todos los ciudadanos antes mencionados, a los fines de lograr su comparecencia a la realización del nuevo juicio oral y público (…)

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CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN, FORMULADA AQUELLA POR LOS ABOGS. S.A.F., M.C.G.F. y ROBERTO TARICANI LOZADA.

Por su parte los Abogados S.A.F., M.C.G.F. y Roberto Taricani Lozada, Defensas Privadas, procediendo en asistencia de los ciudadanos procesados R.M.T.M., R.C.Z.R., E.S.M.. H.J.D., D.J.C.A., N.M.L.M., A.G.C.M., J.A.P.V., J.R.P., M.A.M.T., E.A.B.C., J.G.G., J.A.P.S., C.E.D.G., en el proceso judicial seguídoles; concurren a la contestación del Recurso de Apelación incoado a la causa, y explícitamente rebaten los argumentos de la Representación de la Vindicta Pública. La señalada defensa considera que:

“(…) VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA, ARTÍCULO 452 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

El motivo alegado en el capitulo identificado con la letra “b”, se encuentra referido a la testimonial rendida por la ciudadana T.U., adscrita al Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional de Venezuela, con ocasión a una prueba pericial suscrita por la misma, en tal sentido observamos:

En primer término: La Fiscalía ANUNCIA “...violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica...”, a lo que cabe la duda, si ¿es inobservancia o errónea aplicación?, ya que son situaciones totalmente disímiles, y que la Vindicta Pública trata como SINÓNIMOS, por lo cual su pretensión es evidentemente confusa.

No obstante se señala como norma “violada” (no sabemos si fue violada porque se inobservó, o porque fue aplicada erróneamente), el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la declaración de la experta (…)

La referida testigo fue analizada y valorada por el Tribunal en los siguientes términos:

“...Después de la valoración realizada por el Tribunal sobre estas dos declaraciones, las mismas resultan desestimadas por no constituir indicio ni prueba alguna en contra de los procesados; menos aun cuando la experto THAYS HULLOA, sustituyó su declaración por la lectura integra del informe que elaboró, transgrediendo con ello el contenido del primer aparte del artículo 354 de la Ley Adjetiva Penal.

...OMISSIS...

Al valorar la declaración rendida por la ciudadana T.U., Teniente de la Guardia Nacional, el Tribunal esta en la obligación de desestimarla, y así lo hace, por cuanto su participación consistió en dar lectura en voz alta al informe que elaboro, lo que como antes se dijo transgrede el Derecho Procesal Penal, aunado a que su actividad no condujo a determinar la proveniencia de los dineros, y movilizaciones de cuenta que detecto; y si el caso es que las cantidades no se corresponden con los ingresos de los funcionarios, que por cierto nunca se habló sobre el monto del salario que devengan, entonces estaríamos en presencia de una figura de salvaguarda del patrimonio público, de acuerdo con la Ley anticorrupción y no con la Ley especial que trata la materia que dio origen a este proceso...”

La referida testigo-experta fue ofrecida a los fines de ratificar o no su Informe Pericial, el cual como ella misma lo indica sólo: “...Se analizó unos movimientos de cuentas solicitada por el Ministerio Público, dicha información se baso a la información suministrada por la Superintencia de Bancos, y otras instituciones financieras lo cual arrojó lo siguiente...” Es decir cumplió una orden Fiscal, y no determinó la procedencia del dinero ni el destino del mismo, amén de no reflejar depósitos de cheque y de otra naturaleza, ya que no le fue solicitado.

El Tribunal analizó y estudió dicha prueba, la cual en nada se refiere a ningún delito establecido en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual es plenamente compartido por el Ministerio Público cuando señala: “...de ese elemento de prueba se demostró clara, precisa y circunstanciada varios depósitos y retiros de altas sumas de dinero en efectivo en cada una de las cuentas...que en todo caso pudiéramos estar en un caso relacionado con la Ley Anticorrupción...” , es decir, la Fiscalía afirma que esa prueba no demuestra ningún delito previsto en la Ley especial de drogas, pero señala que el Tribunal debió advertir la comisión de un delito de la Ley de Anticorrupción, a lo que nos preguntamos ¿y que quería?, ¿qué el Tribunal los condenara por un delito por el cual no estaban acusados?, ¿por qué la Fiscalía no investigó ese posible delito?, ¿por qué no los acusó por algún delito de la Ley Anticorrupción?, y ¿si ellos llegaron a dicha conclusión porque no comparten la afirmación del tribunal de que dicha prueba es inconducente para condenar a nuestros patrocinados por algún delito de droga si ellos mismos indican que en todo caso existe un delito de Corrupción?.

Evidentemente no le asiste al Ministerio Público la razón, cuando afirman que el Tribunal no debió desechar el referido medio probatorio, no sólo porque simplemente leyó su informe, no consultó sino lo leyó integro, sino además porque ese elemento no es prueba en contra de nadie por ningún delito, debiéndose en consecuencia declararse SIN LUGAR el referido motivo de apelación.

INSUFICIENCIA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 452 NUMERAL 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

El motivo de apelación que nos ocupa, identificado con el literal “c”, se refiere a la supuesta insuficiencia en la motivación de la Sentencia, pues al decir del Ministerio Público el tribunal sólo valoró extractos de las declaraciones de los testigos y no su totalidad.

En tal sentido podemos evidenciar que la Sentencia recurrida contiene un Capitulo intitulado DECLARACIONES EN CALIDAD DE TESTIGOS DE LOS CIUDADANOS... en el cual transcribe en su TOTALIDAD el dicho de los mismos, para posteriormente en el Capitulo intitulado FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO analizar de manera detallada cada uno de los mismos, y extraer de los mismos lo conducente para el dispositivo dictado; pretende el Ministerio Público que el Tribunal L.E.L. cosas que los testigos no dijeron, como por ejemplo:

“...Declaración del Mayor E.B., quien manifestó en el debate oral “cuando llegamos al Teatro de Operaciones llegó el Fiscal del Ministerio Público, habló con los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, nosotros simplemente nos mantuvimos aparte” así mismo a preguntas realizadas por el Ministerio Público manifestó “después a petición de la Fiscalía nos dirigimos hasta el sector donde estaban los otros funcionarios porque había otro alijo de droga, en la finca había dos ciudadanos Colombianos testigos, y estaban otros funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, custodiando la droga”, con dicha transcripción el Ministerio Público se pregunta como el Juez no evidenció que no había una operación conjunta, a lo cual la defensa se pregunta, ¿y como el Ministerio Público pude inferir que no la hubo?, porque el testigo siempre afirma que los funcionarios del CICPC le pidieron la colaboración y ellos se la prestaron (…) el Tribunal no solamente valoró el dicho del Mayor E.B., sino que lo comparó con las deposiciones de los otros efectivos militares que depusieron en el Debate, concluyendo en consecuencia QUE SI HUBO COLABORACIÓN Y SI FUE UN TRABAJO COORDINADO.

Pretende aducir el Ministerio Público, que como el Tribunal no hizo discernimientos como los efectuados por la Vindicta Pública hubo en consecuencia falta de motivación, cuando lo cierto es que las lucubraciones hechas por los recurrentes no encuentran cabida dentro de elementos de pruebas TAN CLAROS, PRECISOS Y CONTUNDENTES que no dejan lugar a duda sobre la inocencia de nuestros patrocinados, quienes simplemente se encontraban efectuando un operativo que no solo era del conocimiento de sus superiores sino ordenado por ellos.

INSUFICIENCIA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 452 NUMERAL 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En idénticos términos se fundamentan los motivos identificados con los literales “d”, “e”, “f”, referidos inicialmente a las declaraciones de los Guardia Nacionales S.C. y J.J., quienes son contestes en afirmar, que encontrándose en labores de guardia en la Alcabala Marsella, fueron notificados por los funcionarios de la División Nacional Antidrogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de que se encontraban efectuando labores de inteligencia verificando una información QUE NO ERA SEGURA.

El Ministerio Público basa su RECURSO DE APELACIÓN, en una serie de DUDAS que a su Juicio no contestó el Tribunal en su Sentencia, lo cual es totalmente incierto, pues lo que no hizo el Juzgador fue contestarlas AFIRMATIVAMENTE, sino como arrojaron los medios de prueba ES DECIR DE UNA MANERA CONTUNDENTE Y CON MERIDIANA CLARIDAD, QUE DEMUESTRA LA INOCENCIA DE NUESTROS PATROCINADOS.

En tal sentido observamos:

El recurso de apelación solamente enumera DUDAS QUE TIENE LA VINDICTA PÚBLICA, y no VIOLACIONES EN QUE HAYA INCURRIDO LA RECURRIDA como lo exige la norma adjetiva, a saber:

a.- El Acusador Público se cuestiona, sobre el hecho de que los referidos funcionarios NO NOTIFICARON PREVIAMENTE, AL MINISTERIO PÚBLICO, EL PROCEDIMIENTO A SER LLEVADO A CABO.

Sobre tal interrogante, ésta defensa CLARIFICÓ a la Vindicta Pública, que los funcionarios policiales no tiene el deber de NOTIFICAR el procedimiento en su inicio sino cuando tengan “…conocimiento de la perpetración de un hecho punible…”, lo cual ocurre cuando es localizada la evidencia, es decir la droga, a tal efecto consideramos necesario analizar los siguientes artículos:

OMISSIS

Es decir, que no es cierto que los funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas DEBAN NOTIFICAR AL MINISTERIO PÚBLICO de cualquier información que reciban y procesen, SINO QUE DEBEN INFORMAR CUANDO SE ENCUENTREN EN PRESENCIA DE LA COMISIÓN DE UN DELITO DE DROGA, LO CUAL SE VERIFICA, O SUCEDE, CUANDO ES ENCONTRADA LA EVIDENCIA, ES DECIR LA DROGA MISMA, todo esto viene inferido de la lectura de los artículos precedentes, y que demuestran que nuestros defendidos NO COMETIERON NI DELITO NI FALTA ALGUNA, pues una vez localizada la droga, y en virtud de que en la zona donde se encontraban NO HABÍA COBERTURA DE TELÉFONOS CELULARES NI DE RADIOS, se dirigieron a la Sub Delegación del Estado Bolívar, a los fines de participar a sus Superiores, que dicho sea de paso ya sabían del procedimiento, y al Ministerio Público, como en efecto lo hizo el Comisario C.D., quien además pidió se constituyera una comisión de la División de Inspecciones Oculares, a los fines de realizar la fijación tanto de la droga incautada, como del lugar donde se halló la sustancia estupefactiva.

Otra duda que embarga al Ministerio Público, es el hecho de que la droga fue movilizada, en primer término de los huecos donde fue hallada, hasta la casa de la Finca, y de allí, parte de ella hacia la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas situada en Ciudad Bolívar.

Tales dudas esperamos hayan quedado clarificadas, con la lectura tanto del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige, por no decir ordena, que los funcionarios PRACTIQUEN LAS DILIGENCIAS NECESARIAS Y URGENTES, entre las que destacan: “…al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”, en idénticos términos se expresa el artículo 18 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, intitulado “Actuaciones Previas”, cuando señala: “…sólo podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias…”, es decir, que los funcionarios Policiales, por ORDEN de la Ley, deben asegurar las EVIDENCIAS RECOLECTADAS, y en razón de lo inhóspito del lugar, la posibilidad de ser atacados por paramilitares, guerrilleros, o por los dueños de la droga, DECIDIERON moverla de los huecos hasta la Casa de la Finca, la cual por estar situada en una pequeña colina, garantizaba mejor visibilidad a los funcionarios, y por el mismo motivo deciden llevarse parte de estas a la Sub Delegación del CICPC de Ciudad Bolívar, a los fines de la notificación y buscar a miembros de la División de Inspecciones Oculares, para fijar el sitio y la sustancia restante.

b.- El Ministerio Público enumera la supuesta violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la ORDEN DE ALLANAMIENTO de la cual debieron hacerse valer los funcionarios previa la visita al Fundo Los Apamates.

En tal sentido es necesario analizar el texto de la referida norma, la cual señala, ad pedem litterae:

OMISSIS

Es decir, sólo en caso de que el lugar a ser inspeccionado sea una morada, un establecimiento comercial, o una dependencia cerrada, o en cualquier caso que el sitio constituya una habitación para persona alguna, es necesaria la ORDEN ESCRITA, FUERA DE ESTOS CASOS NO HACE FALTA LA ORDEN ESCRITA DEL JUEZ, y específicamente en el caso que nos ocupa, el Fundo Los Apamates se encontraba y se encuentra en estado de abandono, no hay nadie, ES UN SITIO ABIERTO Y NO LE SIRVE DE HABITACIÓN A NINGUNA PERSONA, por ende es forzoso concluir QUE LOS FUNCIONARIOS ANTIDROGAS DEL CICPC NO NECESITABAN ORDEN DE ALLANAMIENTO, y por estos motivos no fue solicitada.

Por lo que presumimos, que la duda generada en el Ministerio Público, fue a causa del desconocimiento de la norma in comento, y esperamos, muy respetuosamente, haberla aclarado.

c.- Es señalado el hecho, de que el Ministerio Público afirma que los funcionarios policiales le indicaron que ellos tenían en calidad de detenidos a los ciudadanos F.O.M.R. y R.R.V., lo cual es totalmente falso.

En tal sentido es necesario destacar, que todos los testigos afirman que los referidos ciudadanos fungían en una suerte de INFORMANTES, figura ésta no reconocida en nuestra legislación, pero ampliamente utilizada en el argot policial, sin los cuales, y en muchos casos sería imposible evitar la comisión de delitos y aprehender a sus autores.

De igual forma, es necesario acotar, que la cualidad de DETENIDOS de dichos ciudadanos la adquirieron una vez que el ciudadano Dr. W.G.F.Q. delM.P., LES ORDENARA A LOS FUNCIONARIOS DEL CICPC QUE LOS DETUVIERAN Y QUE LOS MISMOS QUEDARÍAN A SU ORDEN PARA SER PRESENTADOS POR FLAGRANCIA, por lo que ciertamente dicha “confusión” la generó el mismo Ministerio Público.

En virtud de los argumentos expuestos; solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que conocerán del presente recurso se declare la INADMISIBILIDAD del mismo por insuficiencia sustancial y en consecuencia rechazado y sin efecto alguno, o en su defecto SEA DECLARADO SIN LUGAR, debiendo mantenerse la vigencia de la decisión que con base a las exigencias de hecho y de derecho, pronunció éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio, en fecha 30 de Noviembre de 2.006 (…)”.

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN, FORMULADA AQUELLA POR EL ABOG. G.A.Z.R..

Asimismo, secuencialmente, el Abogado G.A.Z.R., Defensa Privada, procediendo en asistencia de los ciudadanos procesados F.O.M.R. y R.R.V., en el proceso judicial seguidores; formula contestación al Recurso de Apelación incoado a la causa, y explícitamente objeta los argumentos de la Representación de la Vindicta Pública. La precitada defensa considera que, entre otras cosas, en razón de que en la presente contestación fueron refutados los puntos del recurso de apelación de forma idéntica que la contestación anterior ya parcialmente trascrita, por lo que se indicará sólo lo que se respondió de forma diferente:

“(…) Pretende aducir el Ministerio Público, que como el Tribunal no hizo discernimientos como los efectuados por la Vindicta Pública hubo en consecuencia falta de motivación, cuando lo cierto es que las lucubraciones hechas por los recurrentes no encuentran cabida dentro de elementos de pruebas TAN CLAROS, PRECISOS Y CONTUNDENTES que no dejan lugar a incertidumbre sobre la inocencia de mis representados, quienes dieron las información sobre la existencia del gran cargamento de droga, su ubicación no exacta, pues se tuvo que realizar la investigación previa para establecer la veracidad de la información que llevó algunos días, por lo que debe declararse SIN LUGAR esta pretensión del Ministerio Público.

OMISSIS

En idénticos términos se fundamentan los motivos identificados con los literales “d”, “e”, “f”, referidos inicialmente a las declaraciones de los Guardia Nacionales S.C. y J.J., quienes son contestes en afirmar, que encontrándose en labores de guardia en la Alcabala Marsella, fueron notificados por los funcionarios de la División Nacional Antidrogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, de que se encontraban efectuando labores de inteligencia verificando una información QUE NO ERA SEGURA. (Las negrillas son mías)

OMISSIS

Y asi se hizo, con la debida protección para mis patrocinados, quienes a todo evento y como práctica para evitar su identidad, ya que sus vidas estaban en juego dado la calidad de información manejada. Las dudas que pueda tener hasta este momento el Ministerio Público esperamos hayan quedado clarificadas, con la lectura tanto del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige, por no decir ordena, que los funcionarios PRACTIQUEN LAS DILIGENCIAS NECESARIAS Y URGENTES, entre las que destacan: “…al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”, en idénticos términos se expresa el artículo 18 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, intitulado “Actuaciones Previas”, cuando señala: “…sólo podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias…”, es decir, que los funcionarios Policiales, por ORDEN de la Ley, deben asegurar las EVIDENCIAS RECOLECTADAS, y en razón de lo inhóspito del lugar, la posibilidad de ser atacados por paramilitares, guerrilleros, o por los dueños de la droga, DECIDIERON moverla de los huecos hasta la Casa de la Finca, la cual por estar situada en una pequeña colina, garantizaba mejor visibilidad a los funcionarios, y por el mismo motivo deciden llevarse parte de estas a la Sub Delegación del CICPC de Ciudad Bolívar, a los fines de la notificación y buscar a miembros de la División de Inspecciones Oculares, para fijar el sitio y la sustancia restante.

Por lo que presumimos, que la duda generada en el Ministerio Público, fue a causa del desconocimiento de la norma in comento, y esperamos, muy respetuosamente, haberla aclarado.

El Ministerio Público afirma que los funcionarios policiales le indicaron que ellos tenían en calidad de detenidos a mis defendidos F.O.M.R. y R.R.V., lo cual es totalmente falso.

En tal sentido es necesario destacar, que todos los testigos afirman que los referidos ciudadanos fungían en una suerte de INFORMANTES, figura ésta no reconocida en nuestra legislación, pero ampliamente utilizada en el argot policial, sin los cuales, y en muchos casos sería imposible evitar la comisión de delitos y aprehender a sus autores. Asi se reconoce por la doctrina, que acepta esta práctica dada su utilidad en las labores de investigación (veáse “IX Jornadas de Derecho Procesal Penal, Estado Actual del P.P.V., Situación de las Leyes Especiales, UCAB, Caracas 2006”; pág. 309, Ponencia que se acredita al Dr. L.G.M., Titulada “Técnicas de Investigación en Materia de Drogas”).

De igual forma, es necesario acotar, que la cualidad de DETENIDOS de dichos ciudadanos la adquirieron una vez que el ciudadano Dr. W.G. anterior Fiscal Quinto del Ministerio Público en materia de Drogas del Estado Bolívar, LES ORDENARA A LOS FUNCIONARIOS DEL CICPC QUE LOS DETUVIERAN Y QUE LOS MISMOS QUEDARÍAN A SU ORDEN PARA SER PRESENTADOS POR FLAGRANCIA, por lo que ciertamente dicha “confusión” la generó el mismo Ministerio Público. Además de ser ésta una situación que no pudo ser demostrada con ninguno del los elementos de prueba que recorrieron el proceso (El subrayado es mío).

En fuerza de todos los argumentos arriba expuestos; solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrado y Magistradas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Sede Unica del Estado Bolívar, que conocerán del presente recurso se declare la INADMISIBILIDAD del mismo por insuficiencia sustancial y en consecuencia rechazado y sin efecto alguno, o en su defecto SEA DECLARADO SIN LUGAR, debiendo mantenerse la vigencia de la decisión que con base a las exigencias de hecho y de derecho, pronunció éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio, en fecha 30 de Noviembre de 2.006 (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El escrito de apelación interpuesto por parte de la Fiscalía del Ministerio Público planteó un punto previo, al que esta Sala Única va a dar respuesta de acuerdo a los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se le puede dar cabida en la fundamentación del Recurso por no tratarse de una violación o vicio en el cual incurrió la sentencia definitiva recurrida, en tal sentido, esta Sala entra al análisis del punto previo de la siguiente forma, a saber:

Los recurrentes arguyen en el punto previo planteado, que el Juez de la recurrida, Dr. J.M.V., incurrió en una causal de inhibición, y basan su argumento en considerar que el juez antes de iniciar las conclusiones hizo unas serie de aseveraciones que dan a entender un adelanto de opinión sin que se hubiese cerrado el debate como el lapso de conclusiones y réplica, invocando los ordinales 7º y 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que consideran que el juez debió obligatoriamente inhibirse por haber emitido opinión, ya que estas aseveraciones afectaron su imparcialidad.

Efectivamente, cuando la parte recurrente hace estos planteamientos en el siguiente caso, solicitando la inhibición de un Juez que ya no tiene la causa, esta Sala quisiera hacerle las siguientes consideraciones, en primer lugar, la figura de la inhibición más que una facultad es un deber impuesto por el ordenamiento jurídico al juez que sabe de la existencia de una causal que le impide conocer del asunto y por ende, pesa sobre dicho funcionario judicial la obligación de declarar que existe una causal de inhibición. Asimismo, la doctrina y jurisprudencia han entendido por inhibición el acto en virtud del cual el juez u otro funcionario judicial, requiere separarse del conocimiento de la causa por estar vinculado en forma calificada por la ley, con las partes o con el objeto del proceso.

A tal efecto, es necesario reiterar que la competencia subjetiva tiene como fundamento la imparcialidad que debe caracterizar a las decisiones judiciales, cuestión ésta que adquiere particular significación en la figura de la inhibición, como mecanismo procesal para garantizar al justiciable su juzgamiento por un juez competente, idóneo e imparcial y con ello, la materialización de los postulados de transparencia y honestidad, como instrumentos del proceso para la realización de una justicia no sujeta a formalidades insustanciales, tal y como lo disponen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expuesto lo anterior, se evidencia que no se configura en este caso la violación de los principios de legalidad y seguridad jurídica denunciados por los recurrentes, en razón de que el Juez de Juicio al momento de realizar tales aseveraciones, consideró no inhibirse en virtud de que se encontraba consciente de no estar incurso en una causal de inhibición y tal es así que la parte de la Representación Fiscal, hoy recurre en apelación, no le solicitó su inhibición ni lo recusó al momento de que el Juez, Dr. J.M.V. realizara tales aseveraciones, por lo tanto considera esta Juzgadora que realizar esta solicitud como punto previo a la apelación de la sentencia definitiva es extemporánea, tal y como lo prevé el artículo 92 del Código Orgánico Procesal Penal, aparte de no tener asidero legal para declarar con lugar la misma. Y así queda establecido.-

Ahora bien, una vez resuelto el Punto Previo planteado por los recurrentes, pasa esta Sala Única a resolver todos y cada uno de los puntos que considera la parte recurrente incurrió en violación la sentencia definitiva impugnada.

El Ministerio Público toma como primer motivo de impugnación en contra de la recurrida la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, y en tal sentido plantea lo siguiente: “(…) Al respecto, debe señalarse que en transcurso del debate, el Ministerio Público planteó una incidencia de conformidad con el contenido del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la citación o incomparecencia justificada en relación a los señores Generales de División J.V.W.B. y de Brigada R.D.L. VERASANO (…) Es importante resaltar que la incidencia planteada por el Ministerio Público obedece a tres situaciones que debió considerar el órgano jurisdiccional relacionadas a la comparecencia de los referidos generales, en primer término, se invocó el contenido del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la imposibilidad de asistencia (…) Como segundo planteamiento de la incidencia hecha por el Ministerio Público, y en atención a lo establecido en el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las excepciones de declarar, donde se establece entre otras cosas “…los oficiales generales y superiores de las fuerzas armadas nacionales con mando de tropa, que quieran prestarse a declarar, podrán pedir que la declaración se efectué (sic) en el lugar donde cumplen sus funciones o en su domicilio…” y tomando en consideración que de la revisión efectuada al expediente en comento, no consta que efectivamente hayan sido citados los referidos generales, situación ésta que violenta flagrantemente la posibilidad que ellos tiene de excepcionarse de conformidad a la norma señalada, es decir, el Tribunal sesgó de manera arbitraria la posibilidad de que estos oficiales manifestaron (sic) ante el Tribunal, su deseo o no de acogerse al artículo 223 y última parte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, porque, para poder excepcionarse estos oficiales de alto rango deben necesariamente estar efectivamente citados, sin que se conforme el órgano que cita, en limitarse a simplemente remitir un fax, sin ni siquiera tomar en consideración si efectivamente alguien recibió el referido fax (…) Se observa además, en cuanto al punto de la notificación de los Generales J.V.W.B. y R.D.L., y así se evidencia del propio expediente, que no se realizó boleta alguna con posterioridad a las boletas realizadas en fecha 03 de noviembre de 2006, en donde pudiese haberse citado oportunamente a los referidos oficiales y respetar su derecho de acogerse o no a la excepción del artículo 223 o al contenido del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose además que la única diligencia de notificación realizada por el Tribunal fue el oficio 754 de fecha 27-11-2006, dirigido a la Dirección General del Ministerio de la Defensa, en el Fuerte Tiuna, en donde se solicita que haga comparecer de manera obligatoria para el día 29-11-2006, a las nueve de la mañana al ciudadano R.D.L., manifestando que dicha comunicación se realiza de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, observando el Ministerio Público y así lo dejó plasmado tanto en la incidencia como en el recurso de revocación ejercido, que el Juez inobservó el contenido del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo dice expresamente “Cuando el experto o testigo oportunamente citado haya comparecido” (…) en el caso de marras por lo antes planteado no fue oportunamente citado el respectivo General, menos aún puede solicitarse su comparecencia obligatoria, aunado a que el mencionado oficio fue enviado por fax a las 11:02 de la mañana del día 28-11-2006, es decir, un día antes de la fecha para la cual había sido citado y cerrada la reopción (sic) de pruebas, sin tomar en consideración que por su condición de General debe recibir el visto bueno del Ministro de la Defensa para trasladarse al sitio distinto a su comando (…) De lo antes expuesto se evidencia la flagrante violación y errónea aplicación de una normas establecidas (sic) en los artículos 188, 223, 340 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal razón solicitamos respetuosamente al Tribunal se anule la referida decisión y se ordene la celebración de un juicio oral y público ante un Juez del mismo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, distinto al que se pronunció y se permita evacuar y valorar estos importantes testimonios (…)”.

En tal sentido, esta Sala pasa a pronunciarse, en torno a este primer motivo de apelación, en los siguientes términos:

En cuanto a las formalidades que se debe llevar a cabo en la fundamentación de la denuncia invocada en contra de cualquier sentencia definitiva, ya esta Sala de Alzada con apoyo a la Jurisprudencia de nuestro M.T. de la República en su Sala de Casación Penal ha dicho que cuando se considere una violación o infracción de norma por inobservancia o errónea aplicación deben separarse estos dos supuestos ya que son disímiles entre sí, a saber, la falta de aplicación de un precepto legal es la inobservancia del mismo por parte del Juez al fundamentar su decisión, por consiguiente, resulta evidente que si una no fue aplicada, mal pudo haber sido interpretada erróneamente. El caso de errónea interpretación, es cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella, consecuencias que no concuerdan en su contenido.

Por lo que una vez expresado lo anterior, para esta Sala Colegiada, se le hace un tanto difícil responder adecuadamente los planteamientos realizados por la parte recurrente ya que en su denuncia no separan los supuestos invocados y no realizan la comparación de cuáles normas fueron inobservadas o cuáles fueron erróneamente interpretadas; sin embargo esta Sala realizará una serie de observaciones en cuanto al tema planteado por los recurrentes y así cumplir con lo preceptuado en los artículos 26, 49 y 257 de nuestra Constitución Nacional y los artículos 1 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala Colegiada en relación a la institución de la citación de testigos, expertos y peritos ha realizado ya algunas decisiones en donde ha dejado asentado su criterio, apoyando el mismo en sentencias tomadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto ha dicho lo que sigue:

En efecto, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 185. Citación por boleta. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, el talón desplegable (sic) que deberá tener la boleta y en el cual se dejará constancia de las menciones fundamentales que contenga a los fines de su información y posterior comparecencia

El funcionario encargado de efectuar la citación consignará la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla.

“Artículo 186. Citación del ausente. Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente, así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.

Artículo 187. Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a la policía para que la cite en el lugar donde se encuentre

.

Del texto de las disposiciones que antes fueron transcritas se evidencia claramente que el propósito del legislador fue el aseguramiento de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial eficaz, la defensa y, particularmente, en el caso presente, la libertad.

En la situación que se examina, se observa que el Tribunal de Juicio consideró que la actuación del Alguacil fue suficiente para que se estimara que los testigos, Generales del Ejército Venezolano R.D.L. y J.V.W.B., ambos en el domicilio procesal que indicaran los promovertes en su escrito acusatorio en la sede de la V División de Selva en donde se encuentra presente el Teatro de Operaciones N° 5, habían sido debidamente citados para la celebración de la referida audiencia Oral y Pública.

Ahora bien, observa la Sala que, contrariamente a lo que dice la parte recurrente con relación a esta primera denuncia, la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación estuvo ceñida a formalidades esenciales que la Ley establece, como salvaguarda de los antes referidos derechos fundamentales.

En primer término, quedó establecido que copia de las respectivas boletas fue dejada según consta en la pieza signada con el N° 9 del expediente, cursantes en los folios 253 y su vto. y 273 y su vto. en la sede de esta Institución Castrense y recibida por el Cabo Primero del Ejército de apellido Sarayago, quien indicó al Alguacil actuante que se las haría llegar a los Generales citados. Si tal fue el procedimiento seguido para la práctica de la citación en referencia, debe concluirse que en la citación en un primer momento se cumplieron sus formalidades no dispensables que deben conducir a que dicho acto se tenga como efectuado; ello, porque el mismo artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada, en el domicilio procesal que la misma hubiere dejado señalado en el expediente, el funcionario encargado del trámite en cuestión deberá procurar hacer entrega del talón desplegable de la respectiva boleta. Entregar es un verbo que denota una relación entre dos personas: una que dé y otra que reciba; en otros términos, es el acto de “dar o poner en poder de una persona” (Diccionario Clave, p. 717, 2000). (Citado en Sentencia N° 2831 de fecha 29-09-2005, Sala Constitucional bajo Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz).

En el caso que se examina, resulta evidente que hubo un receptor de la boleta de citación en referencia, razón por la cual, como antes se señaló, tal acto procesal cumplió sus formalidades. Y así se declara.-

De acuerdo con el razonamiento que precede, puede concluirse que los testigos ya indicados habían sido debidamente citados para que acudieran en calidad de testigos al acto de audiencia oral y pública al cual habían sido convocados, por cuanto la respectiva citación le fue entregada a otra persona, en este caso, en la dirección indicada por la parte promoverte de los referidos testigos y por una autoridad que a tal efecto cumplió con el deber de recibirla, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil –aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común, de acuerdo con el cual si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la citación, el Alguacil debe dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como completada la diligencia de citación de la persona citar, en este caso testigos, tal como se hizo.

En lo que respeta a la citación del ausente, ha dicho la Jurisprudencia de nuestro M.T. de la República que si la persona no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, se debe encargar a la autoridad policial, para que la citación fuera practicada dondequiera se encontrara el destinatario de la referida convocatoria. Cosa que, como ya dijimos, no ocurrió en el presente caso, en razón de que sí hubo un receptor de las respectivas boletas de citación.

En una consecuente ilación de lo anterior, y en lo que respecta a la denuncia ya realizada por los recurrentes de autos, se pudo constatar en las actas del expediente y en la observación que se hiciera, de forma individual por la ponente del caso en cuestión y de cada uno de sus miembros, realizada a las películas de DVD que contienen la Grabación del Juicio Oral y Público, que efectivamente en la audiencia del día jueves 23 de noviembre de 2006, en horas de la tarde al finalizar la audiencia de ese día, las partes conjuntamente con el Juez de Juicio N° 2, llegaron a un acuerdo en donde concertaron que, el día lunes 27 de noviembre de 2006 se escucharían las pruebas Documentales, los videos y grabaciones promovidos y admitidos, y el día miércoles 29 de noviembre de 2006 a las 9:00 a.m. se seguiría con la recepción de las pruebas y las conclusiones, para ello se acordó citar a los testigos faltantes de acuerdo a lo contemplado en el artículo 357 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal y se le solicitó la colaboración para la práctica de tales diligencias a la Representación Fiscal por ser ellos los promoventes de las mayoría de los testigos faltantes. (Ver grabación Video N° 3, jueves 23-11-2006, parte final y Acta de Debate llevada a tal fin).

En tal sentido, el día lunes 27 de noviembre de 2006 se siguió el juicio oral y público y se dieron lectura a las pruebas documentales promovidas para ser leídas y se observaron los videos y mapas promovidos y admitidos para tal fin; y en ese mismo día al finalizar la audiencia, la Representación Fiscal presente, Dra. O.C., solicitó, nuevamente, el aplazamiento del acto por la falta de testigos presentes ya debidamente citados, todas estas actuaciones verificadas por Secretaría de Sala y corroborada por las partes quienes previamente manifestaron haber verificado la citaciones, a tenor de lo contemplado en el artículo 357 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, para así evitar más dilaciones procesales, para lo cual el Juzgado de Juicio dejó constancia y dictaminó la forma en la cual se harían las correspondientes citaciones de los testigos restantes ya previamente citados, tal y como se puede verificar en las actas insertas en el expediente, cursantes en la pieza 9 desde el folio 335 al folio 340 y en la pieza 10 folios 4 al 6. (Ver grabación Video N° 4, lunes 27-11-2006, parte final y Acta de Debate llevada a tal fin)

Siguiendo con la secuencia anterior, el día miércoles 29 de noviembre de 2006, en la audiencia de debate del juicio oral y público se presentaron los testigos faltantes ya previamente citados, M.P., J.G., T.U.P., G.C., P.S., J.V., R.R. y Á.V., todos testigos promovidos por la Representación Fiscal con excepción del Funcionario G.C. quien fuera promovido por la Defensa. (Ver grabación Video N° 5, miércoles 29-11-2006 y Acta de Debate llevada a tal fin)

Posteriormente, en esa misma audiencia del miércoles 29 de noviembre de 2006, al verificar el Alguacil la no presencia de más testigos previamente convocados para la referida audiencia, esta Sala Colegiada pudo apreciar en las videos grabaciones que, el Juez de Juicio al momento en el cual iba a proceder a realizar el cierre del debate para entrar a las conclusiones se presentó una incidencia propuesta por la Representación Fiscal y debidamente debatida por la Defensa en donde se concluyó por parte del Juez de Juicio no ha lugar la incidencia planteada con relación a volver a citar a los testigos faltantes por tercera vez ya que se había llegado a un acuerdo previo de concluir ese mismo día y dictar el dispositivo del fallo al finalizar las conclusiones de las partes, de acuerdo a lo estipulado por los artículo 335 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal. Se solicitó contra esta decisión un recurso de revocación y se confirmó la decisión anterior de no volver a citar a los testigos faltantes, ya que se había verificado nuevamente las citaciones y el llamado de acuerdo a los artículos 335 ordinal 2° y 357 del Código Orgánico Procesal Penal que se realizó al General R.D.L. y J.V.W.B. a la nueva Dirección Procesal proporcionada por la Representación Fiscal y la cual fuere efectuada vía fax, y recibidas en la Dirección indicada según las actuaciones llevadas por ese Tribunal el día 28-11-2006, a las 11:02 a.m. y 11:12 a.m. respectivamente, recibida por el Distinguido Rojas, actuaciones llevadas a cabo por la Alguacil F.R., vía de comunicación permitida por nuestro Código Adjetivo Penal de acuerdo al artículo 184. ((Ver grabación Video N° 5, miércoles 29-11-2006, folio 339 de la pieza 9 y los folios 4 al 6 de la Pieza N° 10 del expediente, Libro Diario del Tribunal actuaciones del 28-11-2006 y Acta de Debate llevada a tal fin).

Como se puede observar, esta Sala Colegiada, luego de la revisión del expediente y de todas y cada una de sus actas insertas, así como de las grabaciones llevadas a cabo del Juicio Oral y Público, no le queda más que concluir que la citaciones practicadas para lograr que los oficiales llamados en calidad de testigos en la presente causa efectivamente fueron realizadas y sin menoscabar el derecho de defensa y el derecho de tutela judicial efectiva el Juez de Juicio las dio por efectuadas, sin violación de los artículos 188, 223, 340 y 357 todos del Código Orgánico Procesal Penal y así esta Sala lo confirma, por lo que esta primera denuncia se declara sin lugar. Y Así se decide.-

El Ministerio Público plantea como segundo motivo de impugnación contra la recurrida la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, y en tal sentido plantea lo siguiente: “(…) Otro punto en el que el Tribunal incurrió en inobservancia y errónea aplicación del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al medio de prueba judicializado con la declaración de la experto T.U., adscrita al Comando Nacional Antidroga de la Guardia Nacional de Venezuela (…) Al respecto observa el Ministerio Público que el Tribunal desestimó el testimonio de la experto manifestando que su participación consistió en dar lectura en voz alta al informe que elaboró, en este sentido es necesario aclarar, dicha funcionaria se apoyó tal como lo prevé el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que: “…Experto…podrá consultar notas y dictámenes...” (…) considera el Ministerio Público un vez más de que la referida experto sólo cumplió con la facultad prevista en el artículo 354 en el sentido de que consultó las notas y dictámenes referidos a los nombres, números de cuenta (…) Por otra parte es importante resaltar que la experticia fue promovida y evacuada por su lectura, reconociendo la experto su firma y el contenido en la sala de audiencia, situación esta que obligada al Tribunal a valorar el referido informe, además, siendo el Juez el director del debate, en caso de que observara alguna sustitución de su testimonio por la lectura, debió advertirle a la experto el contenido del último aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, y no de manera temeraria descalificar y rechazar sin fundamento alguno un testimonio tan importante porque de ese elemento de prueba se demostró de manera clara, precisa y circunstanciada varios depósitos y retiros de altas sumas de dinero en efectivo en cada una de las cuentas que se demostró por información suministrada por la Unidad de Inteligencia Financiera de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) existían depósitos de elevados montos en efectivo en las cuentas pertenecientes a los funcionarios (…) y que eran retiradas en efectivo en entidades bancarias cercanas al asiento laboral de los funcionarios, cuestión que debió haber valorado el Tribunal, sin excusar su no consideración en que en todo caso pudiéramos estar en un caso relacionado con la Ley Anticorrupción, ya que utilizado (sic) las máximas de experiencia conlleva a inferir que el Tráfico de Drogas, genera grandes cantidades de dinero y que sus movimientos económicos por excelencia se traduce en efectivo para disimular el verdadero origen. De lo antes expuesto se evidencia la flagrante violación y errónea aplicación de unas normas establecidas (sic) en los artículos 354 y 339 numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

En tal sentido, esta Sala al pronunciarse en relación a esta segunda denuncia, lo hace en los siguientes términos, a saber:

El Ministerio Público en este segundo motivo vuelve a realizar el mismo planteamiento que la anterior denuncia al invocar la violación por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, sin realizar la separación de estos dos supuestos, los cuales se destruyen entre sí por ser disímiles, o inobservaste la norma o la interpretaste erróneamente, pero las dos cosas a la vez no pueden ser invocadas; aparte de que los recurrentes en su escrito recursivo no indican la forma en la cual la recurrida inflingió esta norma. En tal orden de ideas, se reproduce lo concerniente a lo planteado en la resolución anterior, y se agrega a lo antes referido lo que muy bien a dicho nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que, cuando se denuncia el vicio de errónea interpretación, debe el recurrente señalar la manera cómo ha debido ser interpretada la norma violentada, e indicar con precisión los motivos que hacen procedente el recurso, el no hacerlo es contrario a la técnica que se debe observar en la redacción de la fundamentación, lo que constituye una carga impuesta al recurrente que no la puede asumir la Sala a los fines de la resolución del recurso, pues esta no puede deducir lo que pretende el denunciante.

Sin embargo, analizada la motivación y la forma en la cual el Juez de Juicio en la recurrida desestima la declaración de la experta T.U., esta Sala considera oportuno indicar en el presente fallo lo siguiente, los recurrentes cuando impugnan la apreciación de una prueba, están obligados a señalar el contenido y la relevancia de los elementos probatorios para así precisar la utilidad del recurso, cosa que no hicieron los mismos al invocar el presente vicio, tan sólo se limitan al señalar la prueba que esta es importante porque demostró varios depósitos y retiros de la suma de dinero en efectivo en cada una de las cuentas, agregando los recurrentes que, existían depósitos de elevados montos en efectivo en las cuentas pertenecientes a los funcionarios y efectuados en ciudades como San Cristóbal, Estado Táchira (Frontera) Porlamar, Estado Nueva Esparta (Geográficamente utilizada por organizaciones criminales dedicadas al tráfico de drogas) y que eran retiradas en efectivo en entidades bancarias cercanas al asiento laboral de los funcionarios. Estas aseveraciones la realizan en su escrito recursivo los recurrentes sin mencionar los demás elementos probatorios para así precisar su utilidad en el juicio que se llevó a cabo en relación con los delitos que se enjuician tanto de transporte como de ocultamiento de Sustancias, estupefacientes o psicotrópicas.

No obstante, esta Sala considera que la desestimación de la referida experticia no fue sólo por el hecho de que la experto se limitó en su deponencia a leer el contenido de la experticia, sino más bien, porque la prueba de experticia no arrojaba ningún elemento que exculpara o inculpara a los acusados de autos ya que no arrojó indicio ni prueba alguna en contra de los mismos, por lo que el Juez del fallo recurrido no encontró asidero para estimar la prueba señalada.

En relación a la indicación que hacen los recurrentes en cuanto a que el juez de juicio debió de haber llamado la atención a la deponente experta T.U. para que dejará de leer, esta Sala en el estudio de las actas y las grabaciones pudo constatar que, esta advertencia no se realizó ni de parte del Juez ni de las partes, no obstante, la Representación de la Fiscalía, siendo una prueba promovida por ésta, consideró que debía seguir con su lectura, pues no hizo ninguna observación al respecto, lo que el Juez permitió tácitamente.

La Representación Fiscal luego de la lectura de la experticia le indicó a la experto T.U. que expusiera de forma oral y pública la metodología utilizada para la realización de la experticia y de dónde procedía la información y luego fue posteriormente interrogada por la defensa, lo cual el juez de juicio pudo valorar y sacar las conclusiones en su presencia, así como lo que arrojó la misma para luego el poder tomar su determinación. (Ver video N° 5 día miércoles 29-11-2006 y el acta de debate oral y público)

Efectivamente, en la exposición de la experta T.U. quedó claro que sólo se le solicitó por parte de la Fiscalía del Ministerio Público verificar los movimientos realizados en efectivo de ingresos y egresos en cuentas bancarias que posean los funcionarios acusados, y así quedó establecido luego de las conclusiones de la experticia y del interrogatorio efectuado por las partes en la audiencia del juicio oral y público, el cual arrojó, entre otras cosas que, nunca se determinó la procedencia de los mismos, en razón de que efectivamente la recurrida desestimó motivadamente que no tomaba en cuenta la experticia realizada en razón de que “… la misma no aporta indicios ni prueba alguna en contra de los procesados…”, agregando, entre otras cosas, “el Tribunal esta en la obligación de desestimarla, y así lo hace, por cuanto su participación consistió en dar lectura en voz alta al informe que elaboro, lo que como antes se dijo transgrede el Derecho Procesal Penal, aunado a que su actividad no condujo a determinar la proveniencia de los dineros, y movilizaciones de cuenta que detecto; y si el caso es que las cantidades no se corresponden con los ingresos de los funcionarios, que por cierto nunca se habló sobre el monto del salario que devengan, entonces estaríamos en presencia de una figura de salvaguarda del patrimonio público, de acuerdo con la Ley anticorrupción y no con la Ley especial que trata la materia que dio origen a este proceso”. Por lo que a esta Sala no le queda más alternativa que declarar la denuncia tercera formulada Sin Lugar. Y así se decide.-

Como tercer motivo de impugnación los recurrentes invocan la insuficiencia en la motivación de la sentencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los recurrentes en su escrito recursivo, consideran que la sentencia absolutoria dictada por el Juez Segundo de Juicio, se sostiene en el hecho de que se trataba de una operación en conjunto, observándose que sólo valora una parte del testimonio de los funcionarios adscritos al Ejército venezolano, que favorece a los acusados, sin valorar el resto de sus testimonios y sin fundamentar por qué no valoró o desestimó otros puntos que fueron tratados en la vista oral y que sin lugar a dudas demuestran la responsabilidad penal de los acusados.

Los testigos que señala la Representación Fiscal en donde la recurrida incurrió en el vicio de insuficiencia en la motivación y por lo cual hubo silencio de prueba que conlleva a la nulidad del fallo están las declaraciones de los siguientes testigos, E.B., quien declaró, entre otras cosas, “…cuando llegamos al Teatro de Operaciones llegó el Fiscal del Ministerio Público, habló con los funcionarios del la Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, nosotros simplemente nos mantuvimos aparte … pués (sic) a petición de la Fiscalía nos dirigimos hasta el sector donde estaban los otros funcionarios porque había otro alijo de droga, en la finca había dos ciudadanos Colombianos testigos, y estaban otros funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, custodiando la droga … el comandante del Teatro de Operaciones es el que ordena esas operaciones, el jefe del Estado Mayor acostumbra a estar en esas operaciones.- ¿Quien maneja la información clave para impedir los contrabandos? R: Eso lo maneja el Teatro de Operaciones…”- Así como, la declaración del testigo R.G.M., quien entre otras cosas declara, “… se instala un punto de control es por ordenes del Teatro de Operaciones y su fin es controlar cualquier actividad irregular … llego la comisión del Cuerpo de Investigaciones informando que habían conseguido una droga y que los escoltáramos hasta Ciudad Bolívar … la finca se llama Los Apamates, fuimos y conseguimos en resto de la droga … por instrucciones del Coronel De Lucas llegamos hasta la Quinta División, para que ellos explicaran su procedimiento…”. Así la declaración del testigo O.M.R., quien entre otras cosas declara “… por ordenes de mi Mayor, nosotros los escoltamos hasta el Teatro de Operaciones, por ordenes de Mi Coronel De Lucas…”. De igual forma, la declaración del testigo J.L.V., quien, entre otras cosas declara, “… los funcionarios solicitaron que los escoltáramos hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pero los mismos fueron llevados hasta el Teatro de Operaciones, esto fue realizado así por ordenes de funcionario de más alto rango mi comandante W.B. … habían en la finca como cinco personas cuando llegamos, dos de ellos eran testigos … la información de la droga la manejaba el jefe del Destacamento…”. De manera continua los recurrentes señalan, al testigo P.L.F., quien indica, que entre otras cosas, “… para el momento en que se trasladaron a la División ellos hablaron con mí Coronel pero no se que paso, llegó un Fiscal de Ministerio Público a la División, después nos dieron la orden que nos trasladáramos hasta el fundo de los Apamates … cando (sic) llegamos al sitio habían en el sitio tres funcionarios, en el fundo también habían dos personas que estaban sentada, en el fundo hizo presencia un fiscal del Ministerio Público, fue una comisión a realizar un recorrido en el fundo … no tuve comunicación con las personas presentes … la distancia de Ciudad Bolívar a la alcabala es retirada, esa alcabala no queda tan lejos del fundo los Apamates, no escuche la conversación que tuvieron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con los funcionarios del Ejercito. ¿Que queda más cerca del fundo los Apamates la V División o la alcabala móvil? R: La alcabala móvil…”. Seguidamente, los recurrentes señalan al testigo A.G.G., quien declara, entre otras cosas, “… esa alcabala se instaló a las 09:00 p.m., se instaló por ordenes del Jefe del Teatro de Operaciones, el Jefe del Teatro de Operaciones para ese momento era mi General Becerra, los jefes que estaban en la comisión de la alcabala era mi Coronel De Lucas y mi Mayor Briceño … esa alcabala se montó por rutina, siempre se monta en ese sitio, yo estoy en el Batallón de Fuerzas Especiales, ese batallón no había montado alcabala en ese sitio antes … en los vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas iban como de 6 a 8 funcionarios … yo primera vez que voy a ese sector, y no he ido más hacer alcabala en ese sector … cuando me traslado a la finca fue un funcionario del Ministerio Público pero no se quien es, porque no lo conozco … eran tres funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que estaban resguardando la sustancia, habían también dos personas civiles con los funcionarios…”. De igual forma, el testigo L.V.S., a quien le señalan, entre otras cosas, haber declarado “… un funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas fue con nosotros hasta el sitio, porque habían otros funcionarios que estaban esperando allí, cuando entramos vimos a tres funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas … si se encontraba presente un fiscal del Ministerio Público, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas presentes estaban resguardando otra parte de la droga … un solo funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas acompaño a los funcionarios del Ejercito a la Finca nuevamente … se quedaron 10 funcionarios en el Teatro de Operaciones ubicado en la Quinta División, los PTJ tenían libertad de entrar y salir de la Quinta División …”.

Los recurrentes indican que en ninguna de esta declaraciones se tomaron aspectos que, para su parecer y entender, debieron de tomarse en cuenta, tales como que de la referidas declaraciones se puede apreciar que no existió la llamada operación conjunta, que fue por orden de la fiscalía que procedieron al encuentro del resto de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), que los funcionarios no manejaban información sobre las razones de instalación de la alcabala, que esta información la manejaban las máximas autoridades del teatro de operaciones, que en la finca se encontraban dos ciudadanos de nacionalidad colombiana y otros funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; que los funcionarios fueron trasladado hasta la sede del Teatro de Operaciones Nº 5 para indagar sobre su actuación lo que denota la actividad irregular en el traslado de la sustancia; que no existió la colaboración sino la instrucción expresa por parte de la autoridades de la alcabala de transportar a los efectivos y la droga al Teatro de Operaciones Nº 5; que habían cinco personas aproximadamente en el Fundo Los Apamates en donde observó que dos (colombianos) de ellos eran testigos, que eran menos cantidad de funcionarios custodiando la sustancia que los que la trasportaban, que no tuvo comunicación con los presentes, que la alcabala móvil estaba más cerca de Los Apamates que la Quinta División de Infantería de Selva, siendo así, a criterio de la Fiscalía los funcionarios fueron trasladados al Teatro de Operaciones y no al Fundo Los Apamates, y es en el Teatro de Operaciones que se informa del resto del alijo de droga que se encontraba en el fundo custodiado por el resto de la comisión; como conclusión, la representación Fiscal aduce que de las declaraciones transcritas, se puede evidenciar que no se trataba de una colaboración ya que no se explica que existiendo un operación conjunta actúe un solo funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y se deje en la Quinta División aproximadamente 10 funcionarios, lo cual se traduce en evidente silencio del Juez ante estos medios de probatorios.

En tal sentido, esa Sala Colegiada, pasa a pronunciarse en torno a esta denuncia, de la siguiente manera, pero antes expone las siguientes consideraciones, a saber:

Es conocido en la materia procesal, específicamente, en materia de prueba, que ante la existencia de pruebas directas los fallos no pueden fundarse en base a indicios y presunciones y mucho menos, a pruebas tan claras y contestes que arrojan un dicho idéntico en cada una de ellas.

Asimismo, en relación al acto de valoración de las pruebas, el juez de juicio al momento de sentenciar deberá hacer una decantación de los medios probatorios llevados al Debate Oral y Público y sin provocar ninguna mutilación de los mismos, valorarlos en su conjunto.

La recurrida, al señalar los elementos de prueba que le permitieron considerar como no configurado el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la inocencia de de los ciudadanos ya arriba identificados, acusados en la presente causa, en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, transcribió el contenido de los mismos, los apreció conforme a las normas valorativas de prueba que consideró aplicables, en este caso la libre convicción razonada, estableció los hechos que de ellos comprobó, estableció los hechos conforme a las normas, de manera que resulta incierta la imputación que le hace los recurrente al fallo recurrido de falta de motivación, de carencia de análisis total de las declaraciones de los testigos, así como el hecho de que solo tomó en cuenta aquello que beneficiaba a los acusados.

Los recurrentes en su escrito recursivo citan a Gorphe cuando habla de la valoración de las pruebas y al respecto indican que todo elemento de prueba tiende a producir una creencia o una duda, por lo tanto debemos formar una conclusión luego de haberlos considerado todos y de haber pesado el valor de cada uno. Es preciso no omitir ninguno de sus aspectos parciales, ni estimarlos con exceso ni juzgarlos despreciables, a fin de que la conclusión resulte digna de fe y la convicción conforme a los hechos.

De igual forman citan a F.C., en relación a la valoración probatoria y en este orden indican, que no existe un derecho sobre su valor de convicción, una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende sólo de la fuerza de convicción que en ella se encuentre.

Asimismo, cuando el formalizante denuncia falta de valoración de las pruebas, debe indicar el recurrente el contenido de éstas, pues si el elemento o los elementos probatorios cuya valoración fue omitida carecieren de significación en el proceso, la impugnación del fallo recurrido por la referida falta carecería de toda finalidad. En igual sentido, el recurrente que aduce que existe omisión de análisis de determinadas pruebas, debe el formalizante mostrar las pruebas omitidas y acreditar la relevancia jurídica de las mismas, a fin de tener elementos suficientes para juzgar sobre la importancia o no dichas pruebas y si estas pueden modificar el resultado del proceso.

Luego de realizar un estudio personal individualizado del expediente y sin que signifique esto una violación al principio de inmediación, la Sala estudió cada una de las declaraciones rendidas por los testigos señalados, tanto en el acta levantada del debate oral y público, la decisión recurrida y los videos grabados del Juicio Oral y Público, considera que las probanzas señaladas por la Representación Fiscal, es decir la declaración de los testigos, E.B., R.G.M., O.M., J.L.V., P.L.F., A.G.G. y L.V.S., cursantes en los folios del 57 al 174 de la Pieza Nº 10, que contienen el Acta de Debate del Juicio Oral y Público y en el video Nº 2 del día jueves 16 de noviembre de 2006, y en las declaraciones se puede apreciar que el Juez de Juicio Nº 2 sí consideró la totalidad de sus dichos, en razón de que al Juez valorarlos de una forma parcial, como pretende la Representación Fiscal, no estaría utilizando la libre convicción razonada, que le permite de acuerdo al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal utilizar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencia para hacerse una convicción que goce de buena fe, y de una forma en conjunto razonar su convicción, tal y como lo hizo, separando cada prueba con sus resultas, que luego las analizó y valoró para sustraer de todas y cada una su convicción, lo cual explanó en su fallo.

Los jueces al momento de valorar la prueba lo podrán hacer a su leal saber y entender, por supuesto esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional.

Las probanzas de los testigos señalados son pruebas directas ya que de forma fehaciente y sin titubeos los mismos señalaron lo que el juez de la recurrida tomó para su valoración y posterior dictamen que nada aportaron para establecer la culpabilidad de los acusados, más bien, lo que dejaron evidenciado fue que la operación fue en conjunto, efectuadas bajo parámetros que en ningún caso constituyen delito. Agregando el juez de la recurrida al momento de realizar el análisis de los fundamentos de hecho y de derecho, que todos los funcionarios militares del ejército fueron contestes al afirmar que los funcionarios les solicitaron apoyo al procedimiento y que se trato de una operación conjunta, y resaltaron que nunca los funcionarios estuvieron detenidos.

En tal sentido, la jurisprudencia ha sido clara cuando se encuentra la existencia de la prueba testimonial y los mismos son contestes, esta contesticidad viene dada por la coincidencia de los puntos que cada uno de los testigos declare en el juicio. Es por ello, que cada uno de los testigos señalados por los recurrentes, que adolecen de insuficiencia en la motivación, son pruebas directas por lo que arrojaron sus dichos y son testigos contestes por la coincidencia en sus declaraciones.

El Ministerio Público no puede parcelar parte de la prueba para considerar que el juez de la recurrida no tomó en cuenta cierto dichos de los testigos, en razón de que el juez al momento de realizar el análisis de las pruebas tiene que verlo como un todo en su conjunto y sustraer de ella su convencimiento, que en este caso fue de inocencia de los acusados, por lo que lo aducido por los recurrentes de falta de valoración de algunas declaraciones de testigos no se presenta en el presente fallo impugnado. Es por este razonamiento anterior, que se considera Sin Lugar esta tercera denuncia realizada por la parte recurrente. Y así se decide.-

Como cuarto motivo de impugnación los recurrentes invocan la insuficiencia en la motivación de la sentencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los recurrentes en su escrito recursivo, consideran que en la sentencia absolutoria dictada por el Juez Segundo de Juicio, se silenciaron las pruebas evacuadas en el Debate Oral y Público señalando las declaraciones de los siguientes testigos, S.C.G., “… ese mismo día de 7 de diciembre estaba allí prestando el servicio diurno, si observe el jefe de la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestó que se encontraba en el sector realizando un procedimiento de droga en la zona, no recuerdo el nombre del jefe de la comisión, manifestaron que iban a la jurisdicción hacia Maripa, Moitáco, eso no quedo registrado en el libro de novedades de nosotros, mas o menos conozco esa zona, si tengo conocimiento donde queda el fundo los Apamates y donde queda el hipódromo, como diez kilómetros queda uno del otro, del hipódromo a la quinta división no tengo idea de la distancia, lo que queda mas cerca del hipódromo, los Apamates queda mas cerca que la quinta división, no paso por el punto de control Marsella ningún funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas preguntando por otro funcionario … los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , estuvieron el 02-12-2.005…”. De igual forma señalan, la declaración rendida por el testigo, J.M.P., “… si manifestaron el motivo de su presencia venían de Caracas a trabajar inteligencia, a mi me lo manifestaron, antes del 6-12-2.005, el día 02 también vi a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por allí y se pararon también ese día en el punto de control y se entrevistaron con el comandante y con el sargento y manifestaron que andaban haciendo unos procedimientos y solicitaron ayuda y H.M.T.C. les dijo que no había problema les hizo el llamado de que cuando pasaran se identificaran porque ya habían pasado varios carros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y no querían pararse e identificarse…”. Inmediatamente indican la declaración del testigo, D.F.V., “… continuando con unas diligencias se práctica una visita al Hotel Country con el fin de determinar si se hospedaban allí los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, una vez en el hotel fuimos atendidos por el dueño del hotel, quien nos permitió los libros de entrada y salida de vehículos, donde aparecía registrado una persona con el nombre de R.M. que había ingresado en fecha 2-12-2.005, este ciudadano aparece como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el mismo tenía las habitaciones 19, 29 y 31 y entra en un vehículo machito dorado y una autana de color azul eso consta en actas, ese mismo día a las 08:39 horas ingresa al hotel una autana de color azul, la cual era conducida por un ciudadano de nombre D.C. quien se hospeda en la habitación Nº 7, una vez que se chequea la cedula de ambas personas pertenecen es el ciudadano R.M.M., no a los otros dos nombres mencionados”. A preguntas del Ministerio Público el testigo expuso lo siguiente: “En el fundo encontramos una fosa contentiva de una jaula ganadera con las mismas estructuras cubierta por trozos de madera y plástico, estaba vacía, y se presume que habían objetos allí, la comisión estaba conformada por R.D.L., el Mayor Briceño, el Sargento Bolívar y otros funcionarios más que constan en actas, J. deD.R. es el adolescente que nos dio la información, y ese día llevamos una orden emanada del Tribunal Cuarto de Control a solicitud del Ministerio Público, todo lo fijamos en video, fuimos al hotel country el día 17 de diciembre del 2005, a revisar los libros de registro de entrada de huéspedes y de entrada y salida de vehículo con el fin de verificar si en el mismo se habían hospedado funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, si primero hablamos con el dueño, luego hablamos con el recepcionista y con dos ciudadanos que cumplen funciones de vigilancia en el hotel, de allí puede indagar que en el hotel de acuerdo a las revisiones de los libros aparece R.M. que ingresa en fecha 2-12-2.005 y alquila las habitaciones 19, 29 y 51 e ingresa con tres vehículos los cuales constan en actas, se cancelaron de acuerdo a las entrevistas, hay un señor R.H. quien según la información cancela la mayor parte de las habitaciones, esa cedula no pertenece a ese ciudadano y se desplazaban en una Cherokee vino tinto, un centra 2.005…”.

En relación con estas declaraciones la Representación Fiscal aduce que la recurrida silenció las pruebas, en razón de que estas declaraciones dejan asentado lo siguiente, que los funcionarios habían estado en esa alcabala desde el 02-12-2005, fecha esta que demostró que estos funcionarios actuaron a espalda del Ministerio Público ya que estando en la zona desde esa fecha, no se presentaron ni por la Sub-delegación Ciudad Bolívar, ni pusieron al tanto al Ministerio Público de las diligencias de investigación que presuntamente estaban en este Estado, reportando la apertura de una investigación y la desaparición de una comisión de funcionarios en la madrugada del día 08-12-2005; el Ministerio Público probó que la comisión tenía suficientemente tiempo en la zona para haber aperturado una investigación o notificar el desarrollo de su actividad al Ministerio Público, tomando en consideración ya tenían conocimiento de la existencia de una información que existía una finca denominada Los Apamates y que en la misma se encontraba un gran alijo de droga debieron notificar al Ministerio Público y solicitar el tramite de una orden de allanamiento y con presencia de testigos efectuar dicho allanamiento, lo cual demuestra que el Juez no tomó en consideración este grave indicio; el juez sólo apreció los elementos que le permitieron fundamentar su sentencia absolutoria, obviando flagrantemente elementos que demostraron la participación de los acusados en los delitos de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS.

En tal sentido, esa Sala Colegiada, pasa a pronunciarse en torno a esta denuncia, de la siguiente manera, pero antes expone las siguientes consideraciones, a saber:

Igual que en la denuncia anterior se recoge lo ya dicho por esta Sala con apoyo de la Jurisprudencia de nuestro M.T. de la República, cuando el formalizante denuncia falta de valoración de las pruebas, debe indicar el recurrente el contenido de éstas, pues si el elemento o los elementos probatorios cuya valoración fue omitida careciere de significación en el proceso, la impugnación del fallo recurrido por la referida falta carecería de toda finalidad. En igual sentido, el recurrente que aduce que existe omisión de análisis de determinadas pruebas, debe el formalizante mostrar las pruebas omitidas y acreditar la relevancia jurídica de las mismas, a fin de tener elementos suficientes para juzgar sobre la importancia o no de dichas pruebas y si estas pueden modificar el resultado del proceso.

Asimismo, luego de realizar un estudio personal individualizado del expediente y sin que signifique esto una violación al principio de inmediación, la Sala estudió cada una de las declaraciones rendidas por los testigos señalados, tanto en el acta levantada del debate oral y público, la decisión recurrida y los videos grabados del Juicio Oral y Público, considera que las probanzas señaladas por la Representación Fiscal, es decir la declaración de los testigos, S.C.G., J.M.P. y D.F.V., cursantes en los folios del 57 al 174 de la Pieza Nº 10, que contienen el Acta de Debate del Juicio Oral y Público y en el video Nº 3 del día jueves 23 de noviembre de 2006, y en las declaraciones se puede apreciar que el Juez de Juicio Nº 2 sí consideró la totalidad de sus dichos, en razón de que al Juez valorarlo de una forma parcial, como pretende la Representación Fiscal, no estaría utilizando la libre convicción razonada, que le permite de acuerdo al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal utilizar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencia para hacerse una convicción que goce de buena fe.

Los jueces al momento de valorar la prueba lo podrán hacer a su leal saber y entender, por supuesto esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional.

En este orden de idea, la indicación que realiza la parte recurrente de que el Juez de la recurrida no tomó en consideración “un grave indicio” que aunado a todos los demás medios de pruebas conlleva a demostrar que los acusados de autos estaban actuando de una manera irregular, en tal sentido, una vez revisado el fallo recurrido, esta Sala considera que el Juez de Juicio N° 2 al momento de valorar y dictaminar en relación a estos testigos señalados estudios a todos en su conjunto y concluyó que los mismos fueron contestes al dejar evidenciado que la operación fue en conjunto, efectuada bajo parámetros que en ningún caso constituyen delito. De la misma forma, en los fundamentos de hecho y de derecho afirmaron que la comisión integrada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Ejército, pasaron por la alcabala a efectuar un operativo conjunto. Declaraciones que fueron corroboradas por otras dadas en el debate oral y público. Por lo que en este sentido a esta Sala no le queda más alternativa que declarar Sin Lugar esta Cuarta denuncia invocada por los recurrentes de autos ya que la misma no tiene asidero legal y están sustentadas en base a conjeturas que en ningún momento desvirtúa la prueba directa que fuera evacuada y valorada en la recurrida. Y así se declara.-

Como quinto motivo de impugnación los recurrentes invocan la insuficiencia en la motivación de la sentencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los recurrentes en su escrito recursivo, consideran que en la sentencia absolutoria dictada por el Juez Segundo de Juicio, se silenciaron las pruebas evacuadas en el Debate Oral y Público señalando las declaraciones de los siguientes testigos, J.B. y T.U., dentro de las cuales se menciona la declaración de J.B. en los siguientes términos, “… a los dos de metal las características los de metal se encontraban debajo de unos árboles de baja altura todos en sitios abiertos, si había signos de remoción de tierra, los contenedores están provistos de una tapa de sesenta centímetros de cada lado que cubría la entrada del hueco, se observaba la tierra que contenía la tapa…”.

Considera la Representación Fiscal que la declaración rendida por este funcionario fue silenciada en razón de que con la misma se demostró la alteración del sitio del suceso por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, ya que luego de destapar y sacar la sustancia de las referidas estructuras, fueron cerradas las tapas y cubiertas nuevamente con tierra, situación esta respecto a la cual Tribunal no se pronunció.

En tal sentido, esta Sala Colegiada, pasa a pronunciarse en torno a esta denuncia, de la siguiente manera, pero antes expone las siguientes consideraciones, a saber:

Igual que en las denuncias anteriores se recoge lo ya dicho por esta Sala con apoyo de la Jurisprudencia de nuestro M.T. de la República, cuando el formalizante denuncia falta de valoración de las pruebas, debe indicar el recurrente el contenido de éstas, pues si el elemento o los elementos probatorios cuya valoración fue omitida careciere de significación en el proceso, la impugnación del fallo recurrido por la referida falta carecería de toda finalidad. En igual sentido, el recurrente que aduce que existe omisión de análisis de determinadas pruebas, debe el formalizante mostrar las pruebas omitidas y acreditar la relevancia jurídica de las mismas, a fin de tener elementos suficientes para juzgar sobre la importancia o no dichas pruebas y si estas pueden modificar el resultado del proceso. En el presente caso, el análisis que se pudiera realizar con respecto a la modificación del sitio del suceso para la determinación de la culpabilidad no modifica en nada el resultado del proceso, es decir, no comprueba la culpabilidad de los acusados de autos por los delitos que se les imputaron en el escrito acusatorio.

Asimismo, luego de realizar un estudio personal individualizado del expediente y sin que signifique esto una violación al principio de inmediación, la Sala estudió cada una de las declaraciones rendidas por los testigos señalados, tanto en el acta levantada del debate oral y público, la decisión recurrida y los videos grabados del Juicio Oral y Público, considera que las probanzas señaladas por la Representación Fiscal, es decir la declaración del testigo, J.A.B., cursante en los folios del 57 al 174 de la Pieza Nº 10, que contienen el Acta de Debate del Juicio Oral y Público y en el video Nº 3 del día jueves 23 de noviembre de 2006, y en las declaraciones se puede apreciar que el Juez de Juicio Nº 2 sí consideró la totalidad de sus dichos, en razón de que al Juez valorarlo de una forma parcial, como pretende la Representación Fiscal, no estaría utilizando la libre convicción razonada, que le permite de acuerdo al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal utilizar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencia para hacerse una convicción que goce de buena fe.

Los jueces al momento de valorar la prueba lo podrán hacer a su leal saber y entender, por supuesto esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional.

La parte recurrente, arguye que el Juez de la recurrida no tomó en cuenta esta declaración debatida en el Juicio Oral y Pública y una vez revisada por parte de esa Sala la sentencia impugnada se puede verificar que el Juez valoró debidamente esta declaración y en este sentido determinó, que la prueba llevada a juicio por este funcionario es una prueba de experticia al sitio en donde se localizaron los bultos de droga, Fundo Los Apamates, el mismo declaró se trasladó a realizar una inspección conjuntamente con los funcionarios Coronel D` Lucas, W.G. y C.D., entre otros, que observó los bultos contentivos de la sustancia incautada, y dijo que se trataba de un sitio abierto y que la inspección la realizó conjuntamente con C.D.. Y así quedo valorada la misma.

En tal orden de ideas, la recurrida en esta misma denuncia fundamenta la insuficiencia de motivación en la declaración de la experta T.U., considerando esta Sala Única que tal denuncia ya fue resuelta por esta Sala en el segundo motivo de apelación, y a tal efecto reproducimos la motivación dada en ese punto ut supra tratado.

Por los razonamientos dados anteriormente, esta quinta denuncia se considera declarada Sin Lugar en razón de la falta de la debida fundamentación legal. Y así se decide.-

Como sexto motivo de impugnación los recurrentes invocan la insuficiencia en la motivación de la sentencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los recurrentes en su escrito recursivo, consideran que en la sentencia absolutoria dictada por el Juez Segundo de Juicio, se silenciaron las pruebas evacuadas en el Debate Oral y Público señalando la declaración del siguiente testigo, R.C.C., y en tal sentido, indican los recurrentes que la declaración de este funcionario fue silenciada en su totalidad, y luego de transcribir la misma se limitan a señalar que de la declaración de este testigo se puede deducir que no se trató de una colaboración ya que no tiene sentido que existiendo funcionarios experimentados de la División Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se solicite el apoyo del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional.

Al igual que la declaraciones anteriores esta Sala considera que luego de revisada la misma contenida en las Actas de Debate que cursan insertas en el expediente a los folios 57 al 174 de la Pieza 10 y en la grabaciones realizadas al Juicio Oral y Público llevada en el Video N° 5 del día miércoles 29 de noviembre de 2006, en donde se recogen las declaraciones de este funcionario y quien declaró en el presente caso en calidad de experto. Y de esta misma forma, la recurrida lo recoge como una declaración que al igual que otras probanzas son contestes en afirmar que hubo una operación conjunta, tal y como el juez de juicio N° 2 lo dejó establecido en la recurrida.

Asimismo, considera esta Sala que, este ciudadano el Juez al valorarlo tiene que hacerlo de forma conjunta tomando en cuenta que éste, el juez, cumplimiento con el principio de inmediación pudo apreciar y valorar, luego de analizar la prueba, que esta arrojó un resultado de inocencia de los procesados de autos y no de culpabilidad, tal y como lo estimó el juez en la recurrida.

Por lo que considera esta Juzgadora de Alzada, que el Juez de la recurrida sí tomó en cuenta esta prueba de forma como se lo indica la ley adjetiva penal luego del estudio y análisis de la misma. Y así se decide.-

De la misma manera, en esta denuncia los recurrentes consideran que se silenció la prueba del experto R.C.C., en el sentido de que de su declaración se puede desprender, entre otras cosas, se trasladaron al fundo Los Apamates donde se encontraba una Comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, unos ciudadanos colombianos que se encontraban detenidos y unos bultos con drogas, que los ciudadanos colombianos guiaron a la comisión a los sitios donde se encontraba oculta la droga, agregando que con ello, se demuestra en primer lugar, que los colombianos tenían conocimientos del lugar donde estaban los huecos (caletas) donde se encontraba oculta la droga, lo cual da claras luces de que estos ciudadanos son culpables del ocultamiento de estas sustancias ya que es poco creíble que dos ciudadanos vengan desde Colombia a colaborar con la justicia venezolana y guíen a una comisión de Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a un sitio en donde supuestamente nunca estuvieron.

Indican los recurrentes luego de transcribir la decisión en donde se absuelve a los ciudadanos de nacionalidad colombiana, que la afirmación que hace el Juez en su sentencia es falsa ya que éstos, los recurrentes, y así se puede verificar de los videos en las conclusiones se reitera el interés manifiesto, por parte del Tribunal, de siempre considerar sólo los elementos que pudieran favorecer a los acusados y silenciar las pruebas que sin lugar a dudas demostraron durante el debate oral y público la culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal de los acusados.

Agregan además con relación a los acusados de nacionalidad colombiana que existen sobrados testimonios que señalaron a estos sujetos como las personas que guiaron tanto a la Comisión del CICPC como del Ejército venezolano, a los sitios donde se encontraban ocultos los alijos de droga tantas veces referidos y ante la prohibición expresa de utilizar la figura del informante o colaboradores, estos ciudadanos demostraron tener pleno conocimiento del delito por los cuales fueron acusados.

En tal ilación de la secuencia de los motivos que esta Sala Única ha dejado resuelto en este fallo, considera que antes de hacer una valoración jurídica en torno a la motivación de la sentencia recurrida con ocasión del dictamen absolutorio de los ciudadanos R.R.V. y F.O.M.R., ambos de nacionalidad Colombiana, es necesario hacer la siguiente y breve disertación acerca de la figura del “informante” o “colaborador” con relación a los delitos de droga.

El delito de Narcotráfico, podemos concluir es complejo en su ejecución, requiere del acometimiento de una serie de actos para su consumación; sin embargo, de lo que no nos queda la menor duda, es del hecho de que afectan de una manera general a nuestra Sociedad, convirtiéndose, este delito y el de Legitimación de Capitales, éste último consecuencia del primero, en un factor desencadenantes para la concreción de multiplicidad de hechos ilícitos.

La figura del informante o colaborador, no es del todo cierto que no existe en nuestra legislación, así tenemos que tal figura aparece reseñada en el artículo 56 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y en artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando habla de la institución de la delación, así como en la misma Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su artículo 68 cuando trata de la figura del denunciante; sin embargo, esta Sala Única al momento de evaluar la fundamentación del recurso de apelación propuesto no quiere ni puede elaborar una suerte de criterio para sustentar esta institución llamada “informante” o “colaborador”, tan sólo lo que quisiera dejar establecido es que en ciertos y determinados delitos para el lograr la persecución investigativa de los mismos y evitar su propagación, la autoridad policial de investigación ha tenido que acudir a ciertas figuras no autorizadas por la Ley y en ciertas ocasiones autorizadas, como ya indicamos en los artículos arriba señalados, para poder llegar a la concreción de descubrir las caras del delito, y sobretodo, de este delito que se viste de mil rostros para no descubrirse a la luz de la justicia y dejar que prospere la impunidad.

Es así como encontramos en diversos casos llevados por la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicias, que en las narraciones realizadas a los delitos de drogas, y en algunas motivaciones de los fallos sustentados por ambas Salas mencionadas, se considera la figura del informante y indica que los procedimientos se llevaron a cabo utilizando esa institución, casos emblemáticos y conocidos en el predio judicial, como el de L.T.A., entre otros.

No obstante la apreciación anterior, en el caso concreto, luego de revisada pormenorizadamente tanto las actas de debate del juicio oral y público como las grabaciones y escuchar las declaraciones de los testigos, expertos, peritos y demás pruebas documentales y de video, así como las conclusiones del juicio dadas por las partes, el Juez de la recurrida al momento de sentenciar la conducta de estos dos individuos acusados por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consideró absolverlos porque en juicio con las pruebas evacuadas se demostró que los mismos lo que hicieron fue colaborar con la ubicación de la sustancia, lo que luego conllevó a destapar su escondite, en fin, a desocultar, efecto esto todo contrario a las previsiones del concepto emitido, más aún cuando tantas veces reiteró el Ministerio Público la frase –“no se sabe que hacían allí”, y efectivamente las probanzas evacuadas, no demostraron cosa distinta a que son colaboradores en condición de informantes en el operativo efectuado, reforzado esto por lo aseverado por el Ministerio Público cuando enfáticamente en las conclusiones dijo: nadie, nadie demostró que hacían allí los colombianos, entonces, ¿DE QUE LOS VAMOS A CONDENAR?, reitera el Tribunal en un sana y correcta administración de justicia, la sentencia, debe ser Absolutoria.

Considera esta Sala, que el juzgador una vez revisadas, evacuadas y valoradas todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso en su conjunto, arrojó el resultado que determinó en la recurrida en razón de que los testigos y las demás probanzas lo que señalaron fue de que estos dos ciudadanos de nacionalidad colombiana colaboraron en la investigación de la incautación de la sustancia prohibida (droga) por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y posteriormente colaboraron con los efectivos del Ejército en la obtención de las evidencias en el Fundo Los Apamates, de los llamados huecos o caletas. Sin comprobarse que ellos sean los propietarios, ocupantes o poseedores del Fundo Los Apamates, lugar en donde estaban ocultos los alijos de droga y, para lo cual, de no haberse dado esta información tal importante no se hubiere llegado a la incautación de tan grande alijo de droga, que no haberse interrumpido la investigación principal, se pudieran haber llegados a los verdaderos responsables o culpables de tan atroz delito. (Ver Video Nº 6 del miércoles 29-11-2006, parte final, en donde se recogen las conclusiones del debate oral y público).

El procedimiento penal venezolano se caracteriza con la entrada en vigencia de nuestra Carta M.F. de 1999 y del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un procedimiento garantista y de corte acusatorio, lo que se traduce en que a todo ciudadano imputado por un delito pueda gozar del principio de presunción de inocencia hasta que no se le demuestre lo contrario. Lo que se completa con el hecho de que al Representante de la Vindicta Pública que impute a un ciudadano por un delito y posteriormente realice una acusación penal, debe necesariamente traer a juicio las pruebas de sus cargos o acusaciones y demostrar la culpabilidad del mismo para que pueda ser condenado; no obstante, que el acusado tiene derecho a la defensa y el mismo podrá rebatir las pruebas traídas a juicio y presentar las suyas.

Pero es el Fiscal del Ministerio quien deberá tener el rol protagónico de demostrar a cabalidad y fehacientemente la culpabilidad del acusado.

En tal orden, esto implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado de éste, y así desvirtuar la mencionada presunción.

Todo esto nos lleva a decir, igualmente, y con relación a la imputación de los delitos señalados por la Vindicta Pública, es decir, de Transporte y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que para ello debe ser demostrado el dolo, el cual en el presente caso no fue demostrado y así lo dejó establecido el juez en la recurrida. Muy por el contrario, la parte recurrente en su escrito recursivo de la existencia de sobrados testimonios, sin mencionar alguno, por cierto, que estos ciudadanos fueron los que guiaron a la comisión a descubrir las caletas, entre otras cosas, hecho éste, que considera esta Sala, no es determinante para condenarlos por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puesto que no se configura los elementos del tipo para encuadrar el referido delito.

Esta Sala, considera, que la apreciación anterior realizada por los recurrentes no tiene asidero jurídico, en el sentido de que, efectivamente lo que señalan los testigos evacuados en el debate oral y público, es que estos dos señores de nacionalidad colombiana fueron los que informaron a ambas comisiones de la existencia de los huecos o caletas en donde se encontraban los alijos de drogas, pero no la intención de los mismos de querer cometer el delito señalado por el Ministerio Público de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En tal orden de idea, así lo ha resaltado la jurisprudencia de nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y en tal sentido a dicho:

…La demostración de esta vertiente subjetiva resulta indispensable, tanto en el ámbito de los tipos de injusto doloso (conocer y querer), como en aquellos de injusto típico culposo (imprudencia, negligencia, impericia, etc.).

Cabe señalar que el delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforma un tipo alternativo que describe una pluralidad de actos que, si bien son independientes entre si (tráfico, distribución, ocultamiento, etc.), presentan, para su conformación natural, el dolo que el hecho punible requiere. Vale decir, todas las conductas objetivas descritas (actos externos), deben estar insertados en el conocimiento y voluntad que el hecho típico requiere. Dicho factor doloso, auque de difícil demostración, tiene necesariamente que acreditarse, cuando menos, por una pluralidad indiciaria que permita la convicción judicial.

La falta de determinación de los elementos de convicción procesal referentes a la intencionalidad de los imputados en los hechos punibles que se les atribuye, incidieron en la correcta demostración de los hechos y la culpabilidad de los acusados en la comisión de los mismos…

. Resaltado de esta Sala Única (Sentencia Nº 179 de la Sala de Casación Penal del TSJ, fecha 13-05-2003, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo)

Con lo señalado anteriormente, esta Sala considera que el Juez de Juicio Nº 2, en la recurrida, luego del análisis probatorio de cada uno de los elementos de prueba no podía sino hacer lo que efectivamente determinó en su sentencia que, considerar la inocencia de los acusados de autos, por lo que a esta Sala Única luego de la anterior motivación no le queda más alternativa que declarar la sexta denuncia Sin Lugar, confirmándose la decisión impugnada. Y así se decide.-

La sentencia recurrida, podría decir esta Alzada, que cumple con la debida motivación, y en tal secuencia lógica de lo antes dicho considera esta Sala que, Motivar, es exponer las razones que van a servir de fundamento al dispositivo del fallo, explicando de una forma clara, legítima y lógica el resultado de los elementos probatorios que cursan en autos, a cuyo efecto se requiere efectuar el examen de cada probanza y compararlos con el de las demás, para admitir lo cierto y desechar lo que no sea verdadero, llegando así a la precisa determinación de los hechos, al convencimiento de su realidad, es decir, una realidad que se construye, tal como lo expresa BINDER, con la llamada verdad forense o relato judicial de los hechos, que más que una aproximación a la verdad objetiva es una redefinición del conflicto inicial.

Que la Motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogenia o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan en un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella.

Ciertamente la Motivación de la sentencia requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el Tribunal da por probado; así pues, tenemos que de la recurrida se observa que el censor en su decisión explanó de forma suficiente, precisa, coherente y lógica, apegado a la sana crítica y máximas de experiencia, las diversas situaciones que lo llevaron a la determinación de absolver a los acusados de autos.

Debemos recordar que, los sentenciadores están obligados a considerar todos los elementos cursantes en el expediente – tanto los que obren en contra como a favor de los imputados- para así poder admitir lo verdadero y desechar lo inexacto. Asimismo ha reiterado la Jurisprudencia Patria que, la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del o los acusados. En el presente caso las probanzas se dirigieron a corroborar la inocencia de los encausados de autos y en tal sentido el Juez de Juicio realizó su debida motivación. Por lo que esta Sala Única confirma la decisión dictada por el Juzgado 2° en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal con sede en Ciudad Bolívar, dictada en fecha 29 de Noviembre de 2006, y publicada in extenso en data 30 de Noviembre de 2006. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados: M.C.A.B., O. delV.C.S. y R.A.S.R.; Fiscal 3º del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, y Fiscales 5º y Auxiliar 5º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, respectivamente, en el presente proceso judicial seguido en contra de los ciudadanos procesados R.R.V., F.O.M.R., E.S.M., M.A.M.T., D.J.C.A., J.R.P.O., H.J.D., E.A.B.C., J.G.G.C., R.C.Z.R., J.A.P.S., N.M.L.M., R.M.T.M., A.G.C.M., C.E.D.G. y J.A.P.V., por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atribuido a los encausados R.R.V. y F.O.M.R.; Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Agravado, imputado a los procesados R.M.T., R.C.Z.R., E.S.M., H.J.D., D.C.A., N.M.L.M., A.C.M. y J.A.P.V.; y Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperadores Inmediatos, inculpado tal ilícito a los acusados C.D.G., M.A.M.T., J.G.P.O., J.P., J.G.G. y E.B.C.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictada en fecha 29 de Noviembre de 2006, y publicada in extenso en data 30 de Noviembre de 2006; y mediante la cual absuelve a los ciudadanos acusados en mención de los delitos que les sindicase la representación fiscal. En consecuencia, queda Confirmada la decisión recurrida otrora descrita.-

Publíquese, diarícese, regístrese y notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Doce (12) días del mes de Marzo del año Dos Mil Siete (2007).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS,

DRA. MARIELA CASADO ACERO.

(VOTO SALVADO).

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

EL SECRETARIO DE SALA,

ABOG. CARLOS RETIFF.

FACH/MCA/GQG/CR/VL._

FP01-R-2006-000322

VOTO SALVADO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta juzgadora, una vez revisada la decisión de la sala única de la Corte de Apelaciones, salva su voto basada en las siguientes consideraciones:

Observa esta Juzgadora que en cuanto al punto de impugnación referido (capítulo III. De los Motivos en que se Fundamenta el Presente Recurso. A.) a la indebida citación de los ciudadanos J.V.W.B. y Roberto D Luca, amén de la indebida fundamentación que de la denuncia se observa, la Sala Colegiada consideró (pag 40):

…en relación a la institución de la citación de testigos, expertos y peritos ha realizado ya algunas decisiones en donde ha dejado asentado su criterio, apoyando el mismo en sentencias tomadas de la Sala Constitucional del tribunal Supremos de Justicia, al respecto ha dicho lo que sigue:…artículo 185. Citación por boleta. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida…”

Artículo 186. Citación del Ausente. Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente, así lo hará constar…

Artículo 187. Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que deba ser citada…

Del texto de las disposiciones que antes fueron transcritas se evidencia claramente que el propósito del legislador fue el aseguramiento de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial eficaz, la defensa y, particularmente, en el caso presente, la libertad.

En la situación que se examina, se observa que el Tribunal de Juicio consideró que la ctuación del Alguacil fue suficiente para que se estimara que los testigos, Generales del Ejército Venezolano, ROBERTO D LUCAS y J.V.W.B., ambos en el domicilio procesal que indicaron los promoverte en su escrito acusatorio…habían sido debidamente citados para la celebración de la referida audiencia oral y pública.

Ahora bien, observa la Sala que, contrariamente a lo que dice la parte recurrente con relación a esta primera denuncia, la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación estuvo ceñida a las formalidades esenciales que la Ley establece, como salvaguarda de los antes referidos derechos fundamentales…

De acuerdo con el razonamiento que precede, puede concluirse que los testigos ya indicados habían sido debidamente citados para que acudieran en calidad de testigos al acto…”

Considerando quien aquí disiente, que la Sala obvió, al estimar como debidamente citados a los Oficiales del Ejército J.V.W.B. y Roberto D Lucas ( ambos generales) el supuesto contenido en la norma del artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal. Y que por tal razón, debió tenerse como no practicada la citación de los Generales J.V.W.B. y Roberto D Luca. Lo cual violenta el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por consiguiente la decisión objeto de impugnación está afectada por un vicio no subsanable. Tal y como en otroras decisiones este Tribunal colegiado ha considerado, causa FK01-P-2002-000008, 11-11-2002; causa FP01-R-2006-000265

Al respecto tenemos, que la citación(folio 253. Pieza 9) emanada del Juez Segundo en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado bolívar, Sede Ciudad Bolívar, fue hecha en flagrante violación al contenido del artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la boleta de citación de fecha 3 de noviembre de 2006 para que comparecieran al juicio oral y público pautado para el día 13-11-2006 fue dirigida personalmente a los Oficiales. Señalando como “Dirección del citado” en cuanto al ciudadano J.V.W.B.. “Comandante de la Quinta División de Infantería de Selva y del Teatro de Operaciones N° 5”. En cuanto al ciudadano Roberto D Luca, la “Dirección del citado: Jefe del Estado Mayor De la Quinta División de Infantería de Selva”.

Cabe destacar al respecto. Art 188 :”Militares y Funcionarios Policiales. Los Militares y funcionarios de policía serán citados por conducto del Superior Jerárquico respectivo, salvo disposición especial de la ley.”

En cuanto a la citación de fecha 27 de noviembre de 2006, dirigida a una Dependencia del Ministerio de la Defensa :.” Dirección General. Ministerio de la Defensa. Fuerte Tiuna”. (folio 4 décima pieza), sin un destinatario en concreto, al cual el juzgador a quo, le solicita hacer comparecer de manera obligatoria al ciudadano Roberto D Luca, en calidad de testigo, para el día 29 de noviembre a las 9:00 am. Participación que le hace de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, con la obligación expresa que deberá enviar resultas en un lapso no menor de 24 horas (resaltado propio). Cuya diligencia por cierto, tal y como lo señala la decisión de la sala, fue efectuada en fecha 28-11-2006, un día antes de la fecha pautada para la celebración de la audiencia oral.

Del texto de la disposición legal transcrita (artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal), se evidencia que el propósito del legislador fue el aseguramiento de que la citación fuere practicada de manera inequívoca y que la persona militar o policía convocada al acto procesal amén de la oportuna información, cuente con la autorización de su superior jerárquico, a quien a la vez, el juzgador le puede exigir la comparecencia del citado. Razón por la cual, debe haber plena convicción que emane de los autos, en el sentido de que el trámite de la citación fue seguido con observancia de las formalidades a través de las cuales se asegure que la Administración agotó todas las posibilidades legales para la práctica de la citación, de acuerdo al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Libro I. Titulo VI . Capítulo I. Sección Tercera. De las Notificaciones y Citaciones. Art 179 y siguientes.

Habiendo advertido el vicio antes señalado, es por lo que estimo que la citación practicada al ciudadano Oficial (Gral)J.V.W.B. fue hecha con inobservancia a las disposiciones contenidas en el artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, las citaciones practicadas al ciudadano oficial (Gral) ROBERTO D LUCA fueron hechas, la primera, de fecha 3-11-2006 con inobservancia de la norma establecida en el artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal. Y respecto a la segunda, de fecha 27 -11-2006, enviada en fecha 28-11-2006 vía fax, en contravención a las disposiciones legales contenidas en los artículos 188 y 357del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la recurrida, al establecer en el punto titulado FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. (folio 210. Pieza 10)

Durante el debate fueron leídos y exhibidos los medios de pruebas instrumentales incorporados por las partes, y se observa de los videos de filmación, que el efectivo de la fuerza armada ROBERTO D LUCA, declaró ante los medios de comunicación que se trató de un operativo conjunto, aclarando, que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas no estaban incursos en delito alguno, y esta reproducción es estimada por el Tribunal (resaltado propio), toda vez que versiones de los Militares que comparecieron a esta Sala manifestaron que este funcionario fue el supervisor del operativo, aprovecha la Sentencia esta ocasión, para dejar asentado que no existe en la presente causa informe oficial alguno que haga conocer el rango que hoy ostenta este efectivo de la Fuerza Armada, pues, el fue ofertado con calidad de testigo para los efectos de este proceso, y así es que lo asume el Tribunal, de igual modo carece este órgano de información sobre su paradero, de la actividad que realiza actualmente, así como tampoco puso de manifiesto su voluntad de rendir declaración en este proceso, requisitos que son exigencias del artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de militares de alto rango dentro de la Fuerza Armada Nacional, habiéndose efectuado su notificación en cumplimiento estricto de lo pautado en el artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal (resaltado propio); del mismo modo es estimada la reproducción sobre los huecos detectados en el fundo…

Advirtiendo además, la inobservancia por una parte, y por la otra, una evidente contradicción por parte del juzgador, en el caso de la prueba de video antes señalada.

En cuanto al testigo ROBERTO D LUCA, que como fuera acreditado por el sentenciador fue el: “Supervisor del operativo”, su declaración constituía parte de la prueba del referido video titulado A-1 (como se estableciera en el Auto de Apertura a Juicio, punto DECIMO CUARTO. folio 120. pieza 6), y a pesar de ello, y sin su declaración rendida en juicio, apreció el juzgador el contenido del video: “fue estimada por el Tribunal”, sin establecer qué consistía tal estimación.

Y en el punto referido a DETERMINACION DE LOS HECHOS ACREDITADOS (folio 205. Pieza 10) el sentenciador estableció:”

…La proyección de los videos incorporados por las partes, a objeto de constituir indicios o pruebas en contra de los procesados, es desestimada por el Tribunal, ya que lo que reflejan las películas es que el Oficial ROBERTO D LUCA, informa a la opinión pública, que la operación fue un procedimiento en conjunto perfectamente legal, sin que durante su ejecución se perpetrase delito alguno; además de reflejar las proyecciones la existencia de los huecos localizados en el fundo…”

Razón por la cual, en cuanto a este punto, considera igualmente la disidente, un vicio de nulidad que afecta el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Cabe destacar que la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o establecer la culpabilidad del o los procesados.

Por tanto y como corolario de lo anterior, es forzoso concluir que lo ajustado a derecho era ordenar la celebración de un nuevo debate oral y público, con observancia de las garantías que fueron infringidas.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado en la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS,

DRA. MARIELA CASADO ACERO.

(JUEZA DISIDENTE).

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

EL SECRETARIO DE SALA,

ABOG. CARLOS RETIFF.

FACH/MCA/GQG/CR/VL._

FP01-R-2006-000322