Decisión nº WP01-R-2013-000809 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 20 de Enero de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO

RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 20 de enero de 2014

203º y 154º

Asunto Principal WP01-P-2013-003296

Recurso WP01-R-2013-000809

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.P., en su carácter de Defensor Público Quinto Penal en Fase de Proceso del ciudadano A.A.E.C., titular de la cédula de identidad N° V-20.193.594, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 405, en concordancia con el segundo aparte del 80 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido a los fines de decidir, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Público Quinto Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas Abogado E.P. alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

...Ciudadanos Magistrados que han de conocer de este recurso, es de observar que en la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, esta defensa denunció la inconsistencia de las imputaciones hechas por el Ministerio Público en contra de mi defendido, lo cual fue soslayado por el Juzgado de Control, a saber: en cuanto al delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 80 ejusdem, es de resaltar que para el momento de celebrarse la audiencia de presentación no se contaba nisiquiera (sic) con un informe médico que permitiera acreditar la existencia de una persona herida por arma de fuego como lo aseveraron las ciudadanas Yoleysi Rada y Yaslyla León en las entrevistas rendidas ante el órgano policial, y por ende, tampoco se tiene acreditada la región anatómica de la presunta lesión, lo cual es impretermitible doctrinariamente para inferir que la intención del tirador era causar la muerte, ya que de acreditarse un lesionado, pudiéramos estar en presencia del delito de lesiones leves, lo cual no comporta por imperativo legal la detención judicial de una persona y su juzgamiento sería conforme al juzgamiento de delitos menos graves; así las cosas ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso, hasta este momento procesal no se acredita la comisión del delito de homicidio frustrado; ahora bien, con respecto al delito de Porte Ilícito de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, existen impedimentos fácticos para acreditar la comisión de tal delito ya que sólo consta el dicho del presunto aprehensor, a saber: el dicho del ciudadano G.D.B.P., quien informó que era el conductor de un autobús que se encontraba accidentado y no se tomó entrevista a ningún testigo presencial de tal comiso para que corroborara el dicho de éste, en cuanto al presunto comiso de un arma de fuego en poder de mi defendido, aún cuando emana del acta policial que se encontraban varias personas en el lugar; igualmente es de destacar que hasta este momento procesal no se cuenta con la debida experticia técnica que permita establecer que el arma relacionada con la causa se trate de un arma de guerra, lo que evidencia pues, ciudadanos magistrados la parcialidad del Ministerio Fiscal (sic) en cuanto a las precalificaciones jurídicas con el simple hecho de imputar delitos graves a fin de obtener una medida restrictiva de libertad, pero es evidente que tales imputaciones están disociadas de los hechos, por lo que debemos concluir que no se encuentran satisfechos los extremos legales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para sustentar la medida privativa de libertad impuesta por el Juzgado de Control...Ciudadanos Magistrados el artículo 247 de la Ley Adjetiva Penal establece la obligación al juzgador de interpretar restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan la libertad de las personas y esto obedece a que los ciudadanos debemos tener seguridad jurídica, no podemos conformarnos con un solo señalamiento además incongruente como ha sucedido en la presente causa; para decretar una medida restrictiva de libertad, no debemos tener como premisa solamente que se le señale de participar en un hecho grave, sino que además de eso debe constar elementos precisos que comprometan la responsabilidad de esa persona en ese hecho, lo cual no sucede en la presente causa, permitiendo esta situación estarías (sic) poniendo en peligro el principio de seguridad jurídica que debe privar en toda actuación judicial...cuando en el numeral 2 del artículo 49... Por los motivos antes expuestos, solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones se sirva en primer lugar admitir el presente recurso de apelación y declararlo con lugar ACORDANDO LA L.S.R. del ciudadano A.A.E.C., por cuanto no se satisface el extremo legal contenido en el numeral 2° (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...

Cursante a los folios 35 al 38 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 23 de noviembre de 2013, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 texto penal adjetivo; SEGUNDO: Acoge la precalificación atribuida a los hechos por parte de la representación del Ministerio Público, como constitutivos de los delitos de 1) HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 en su segundo aparte del Código Penal vigente. 2) PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 en su primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentra acreditada comisión de hechos punibles precalificados en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80, segundo aparte del Código Penal vigente y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 en su primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, fundados elementos para estimar la participación del imputado A.A.E.C. en la perpetración de los mismos, todo lo cual se evidencia de las actas policiales, acta de entrevista de los ciudadanos BASALO P.G.D. y YASLILA LEON, acta de denuncia de la ciudadana YOLEISY RADA y de registro de cadena de custodia de evidencias físicas e igualmente tomando en cuenta la magnitud del daño causado como lo es ocasionar un estado de gravedad de la víctima, quien se debate entre la vida y la muerte y el riesgo de fuga determinado por la pena que pudiera llegarse a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano A.A.E.C., quien permanecerá en el Centro Penitenciario del Estado Aragua (TOCORON). En consecuencia, se declara sin lugar la l.s.r. solicitadas por el defensor…

Cursante a los folios 18 al 24 de la primera pieza del cuaderno de incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho que no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no cursa en actas que efectivamente exista una persona herida por arma de fuego, no constando igualmente la zona del cuerpo lesionada, por lo que el delito de Homicidio Intencional no se encuentra demostrado al igual que el de Porte Ilícito de Arma de Guerra, ya que en relación a este último sólo cursa el acta policial donde fue aprehendido el hoy imputado, sin que exista testigo de la detención del mismo, solicitando en consecuencia la L.s.R. del ciudadano A.A.E.C. o la imposición de una medida menos gravosa.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar medidas de coerción personal al imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano J.J.R.L., fueron precalificados por el Ministerio Público como HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto en el artículo 405, en concordancia con el segundo aparte del 80 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, tipificado en el primer aparte del artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo el de mayor pena el primero de los mencionados, el cual prevé la misma de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, ilícitos éstos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 22/11/2013 Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 23 de noviembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras expone:

   ...En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherente (sic) a mi servicio, en la unidad radio patrullera número 78, con el logo de la policía de Vargas, en compañía del OFICIAL DE POLICIA (PEV) 0-298 ABRANTE LUIS…siendo aproximadamente las 12:30 hrs. de la mañana del día de hoy 23-11-13, en el momento que nos desplazamos en la parroquia de Maiquetía, específicamente en la entrada del puerto de la guaira (sic), de pronto un ciudadano nos realiza una señal de auxilio, de una manera agitada, en una actitud nerviosa, el cual poseía a un sujeto retenido quien tenía las siguientes características: de estatura baja, contextura delgada, vestido con una chaqueta de color negra, short de color negro, nos acercamos rápidamente al mismo con la precaución del caso, al llegar el ciudadano nos indica que el referido sujeto el cual poseía (sic) retenido poseía un Arma de fuego el cual esgrimió con el fin de amenazarlo para efectuarle un robo bajo amenaza, donde el procedió abalanzarse encima del mismo, lográndole (sic) desarmar el Arma de fuego, identificándose el ciudadano como: BASALO P.G.D.…situación por la cual le dimos la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales…con el fin de evitar la huida del mismo, reteniendo al ciudadano ante (sic) descrito, acto seguido el ciudadano BASALO PAZ me hizo entrega del Arma de fuego, siendo esta descrita de la siguiente manera Un (01) Arma de Fuego, tipo pistola, marca JERICHO, modelo 941 PRL calibre 9mm, sin seriales visibles, con un cargador elaborado en metal de color negro, contentivo en su interior de ochos (08) cartuchos sin percutir del mismo calibre, seguidamente haciéndole conocimiento al ciudadano retenido que sería objeto de una inspección corporal…comisionando para dicha inspección corporal al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 0-298 ABRANTE LUIS procediendo el mencionado oficial con la revisión indicándome a los pocos minutos no haber logrado incautar ningún objeto que lo involucre un hecho punible, quedando identificado dicho ciudadano según sus datos filiatorios como: A.A.E.C. de 22 años de edad indocumentado. En tal sentido y en vista de lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que este ciudadano en cuestión se encuentra incurso en un hecho punible, por lo que siendo aproximadamente las 01:20 horas de la mañana del día en curso procedí a practicarle la aprehensión a este ciudadano…Acto seguido me comunique vía radiofónica con al (sic) central de operaciones policiales, indicándole del procedimiento, suministrándole los datos del aprendido al operador de la central de operaciones, siendo imposible la verificación del ciudadano a través del sistema SIPOLL, ya que el mismo se encontraba indocumentado para el momento de igual manera no se pudo verificar el Arma de fuego incautada ya que a la misma no se observa (sic) seriales visible (sic), Seguidamente nos trasladamos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas, al llegar fuimos Informado (sic) vía radiofónica que en el hospital J.M.V., había ingresado un ciudadano herido por Arma de fuego, aparentemente por un sujeto el cual concuerda con el nombre del ciudadano retenido (ABRAHAN A.E.C.), posteriormente a la referida Dirección de Investigaciones, se presentaron dos ciudadanas identificándose como: YOLEISY RADA DE 27 AÑOS DE EDAD y YASLYLA LEON DE 25 AÑOS DE EDAD…las mismas indicándome ser testigo cuando el sujeto llamado ABRAHAN, le propino un disparo a su compañero llamado AKSOWIN, en medio de una discusión, posteriormente el mismo emprendió la huida desplazándose en una moto de copiloto, en vista de la situación procedí a dejar en resguardo de la dirección de investigaciones al ciudadano aprehendido, mientra (sic) que nos trasladamos al hospital J.M.V. donde se encuentra recluido el referido ciudadano herido por el Arma de fuego, con el fin de verificar la situación y el estado de salud del ciudadano, donde procedí a entrevistarme con el grupo médico de guarida numero 2, quienes diagnosticaron herida por arma de fuego a la altura del abdomen, quedando en observación médica en la sala de emergencia, no abasteciendo ningún informe médico, acto seguido el médico de guardia me manifestó los datos del referido herido quedando identificado según sus datos como: C.I.A.V., de 22 años de edad…consecutivamente nos trasladamos de nuevo a la dirección de investigaciones con el objeto de culminar las actuaciones policiales mediante un acta policial...

   Cursante a los folios 3 y 4 del cuaderno de incidencias.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha, 23 de noviembre de 2013, rendida por el ciudadano BASALO P.G.D., en su carácter de testigo presencial del hecho punible ante la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde expone lo siguiente:

   ...el día de hoy 23/11/13 eso fue como las (sic) 01:00 de la madrugada, yo me encontraba FRENTE (sic) al terminal del puerto cerca de la parada de caracas (sic) con un autobús de turismo de lujo teniendo (52) personas dentro del mismo, el vehículo se encontraba accidentado y nos quedamos en ese sitio posteriormente visualice dos personas que llegaban en una moto en ese sitio logrando visualizar que uno de ellos estaba vestido con ropas negras, tenían una mirada sospechosa me les acerque a ellos para ver que les pasaba y sospeche que tenían un armamento y forceje con el hombre que venía de parrillero y le quite su armamento, donde posteriormente llegaron los efectivos de la policía de Vargas y tomaron carta en el asunto, indicándoles lo sucedido los policías me dijeron que debía acompañarlo a la cede (sic) de macuto (sic) para que formulara la denuncia, e indicando que cerraran bien el autobús, trasladándonos a esta sede sin más nada que agregar conforme firman...

   Cursante al folio 6 del cuaderno de incidencias.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de noviembre de 2013, rendida por la ciudadana YOLEISY RADA, en su carácter de testigo presencial del hecho punible ante la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde expone lo siguiente:

   ...es el caso de que el día 23/11/2013 de hoy aproximadamente a las 12:10 de la Mañana Aproximadamente (sic); yo me encontraba en la plaza el guamacho (sic) frente al botiquín del mono (sic); cuando Abraham mediante una pequeña discusión que sostuvo con alwinson (sic), sacó de su partes una pistola y le dio un tiro a alwinson (sic) a quema ropa; y salió corriendo hacia la calle la caridad (sic) del sector el guamacho (sic), en eso vino mi p.D. le reclamo que porque le dio el tiro a alwinson (sic); y fue cuando Abraham sacó nuevamente su arma y apunto a mi prima, luego se montó en una moto y se fue; una vez transcurrido todo esto mi persona junto a unos vecinos del sector montamos a alwinson (sic) que estaba herido el el (sic) jeep para que lo llevara al seguro; y luego me fui hasta el seguro donde los funcionarios nos preguntaron quien había sido el que hirió a alwinson (sic); y fue cuando nosotros le contamos lo que había pasado; de allí le dijimos el nombre de Abraham, y fue cuando escasó (sic) minutos los policías qué (sic) dijeron por radio que habían atrapado a un muchacho en plaza el cónsul (sic) con una pistola y con las descripción de Abraham; luego los funcionarios nos trajeron para que viniéramos a ver si era el mismo muchacho que hirió a alwinson (sic); y al llegar a esta dirección efectivamente era el mismo Abraham que había tiroteado horas antes a alwinson (sic) en la guaira (sic); éste es de piel negra; estatura baja, y cabello enrollado corto; y llevaba puesto una chaqueta de color negra; short negro; la misma que llevaba puesta para el momento en que ocurrió todo en el guamacho (sic)...

   Cursante al folio 7 del cuaderno de incidencias.

4. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de noviembre de 2013, rendida por la ciudadana YASLILA LEON, en su carácter de testigo presencial del hecho punible ante la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, donde expone lo siguiente:

   ...el día de hoy 23/11/13 eso fue como las 12:00 de la noche, yo me encontraba el sector del guamacho, parroquia la guaira (sic), donde había una reunión de amistades en donde estábamos escuchando música de parte de un vehículo que se encontraba en el lugar, donde de repente ABRAHAN que estaba vestido de negro, un conocido del lugar comenzó a discutir por una bebida, yo le digo que se quedara quieto en ese momento saco una pistola apuntándome y diciendo que si yo era gafa, se dio la vuelta y le disparo a un amigo que se encontraba en el lugar de nombre: ARZÓN IZAGUIRRE, todos comenzaron a correr Abrahan se montó en una moto y se fue, de inmediato ayudamos a mi amigo montándolo en un vehículo particular para llevarlo para el hospital, acabo (sic) de un rato nos enteramos que a Abrahán lo habían agarrado y que lo tenían en macuto (sic), cuando nos enteramos de eso fuimos a verificar si era verdad, al llegar a macuto (sic) les preguntamos a los policías y nos dieron las características y el nombre del detenido que tenían en el lugar y concordaban con la misma persona, indicándoles lo sucedido los policías me dijeron que debía quedarme; en este lugar para que formuláramos la denuncia, quedándonos en esta sede sin más nada que agregar...

   Cursante al folio 8 del cuaderno de incidencias.

5. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 23 de noviembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica Preventiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, en donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas:

   ...Un (01) Arma de Fuego. Tipo pistola, marca JERICHO, modelo 941 FBL, calibre 9mm, sin seriales visibles, con un cargador elaborado en metal de color nogrocontentivo (sic) en su interior de ochos (08) cartuchos sin percutir del mismo calibre...

   Cursante al folio 9 del cuaderno de incidencias.

   A los folios 18 al 24 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 23 de noviembre de 2013, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado y se evidencia que el ciudadano A.A.E.C., expuso: “…Yo iba para Caracas para irme luego a Guatire y cuando llegué a la parada la gente me cayó encima a golpes, digo yo q (sic) creerían los iba a robar y me detuvieron, yo no tenía ni he tenido ningún arma. Es todo…”

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en el presente caso según consta en actas, el hoy imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Estado Vargas el día 22/11/2013, cuando se encontraban en recorrido por las adyacencias del puerto de La Guaira, un ciudadano de nombre que luego fue identificado como BASALO P.G.D., tenía sometiendo a un sujeto en razón de que éste según el dicho del mencionado ciudadano, venía junto a otro sujeto tripulando una moto, él los observó en actitud sospechosa, por lo que se les acercó sospechando que el parrillero tenía un armamento, en eso forcejeó con éste y logró despojarlo del arma, momento en el cual hicieron acto de presencia los funcionarios policiales, quienes retienen al sujeto y el mencionado ciudadano les hace entrega del arma, quedando identificado el aprehendido como A.A.E.C.; posteriormente al encontrarse los funcionarios en su comando fueron notificados de un ciudadano herido por arma de fuego, que fue ingresado al hospital J.M.V. y aparentemente el sujeto que le disparó tenía similares características a las del ciudadano anteriormente detenido; luego hicieron acto de presencia dos ciudadanas quienes dijeron ser testigos presenciales del hecho donde resultó detenido un amigo de éstas, exponiendo que en una reunión en la calle El Guamacho el ciudadano A.A.E.C. le propino un disparo al ciudadano AKSOWIN V.C.I. debido a una discusión y después emprendiendo la huida como parrillero en un vehículo moto; posterior a todo lo anterior, los funcionarios se trasladaron al centro de asistencia médica donde quedó recluida la persona herida y fueron informados por el grupo de guardia que el mismo presentó herida por arma de fuego a la altura del abdomen y fue identificado como C.I.A.V., por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, pero variando la calificación jurídica de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA A ARMA DE FUEGO, ya que a los autos no corre inserta experticia que determine que el arma incautada sea de las denominadas de guerra. Y así se decide.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el artículo 405 del Código Penal, establece una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado A.A.E.C., pero por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. Y así se decide.

   En cuanto a los alegatos de la defensa, relacionados a que no consta en acta si ciertamente existe un herido por arma de fuego y el tipo de lesión sufrida por éste. Advierte esta Alzada, que en actas cursan sendas declaraciones de dos testigos que presenciaron cuando el hoy imputado le disparó al ciudadano C.I.A.V.; asimismo, consta que los funcionarios policiales se trasladaron hasta el centro de atención médica donde se encontraba el herido y les fue informado que el mismo presentó herida por arma de fuego en el abdomen; circunstancias estas que desvirtúan los alegatos de la defensa al igual que el hecho de que no hay testigos sobre el porte de arma por parte de su patrocinado, ya que la persona que aprehendió al hoy imputado fue quien lo despojó del arma que portaba para el momento, lo cual es corroborado por las dos testigos del hecho donde resultó herido el ciudadano anteriormente nombrado, corroboran la comisión del ilícito y asimismo los fundados elementos de convicción para presumir su autoría o participación en los hechos punibles imputados por el Ministerio Público y acogidos por el A quo.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado J.J.R.L., titular de la cédula de identidad N° V-20.193.594, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 405, en concordancia con el segundo aparte del 80 del Código Penal y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, modificándose esta última calificación jurídica.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL

   LA SECRETARIA,

   M.M.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   M.M.

   WP01-R-2013-000809

   RMG/cc.-