Decisión de Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de Barinas, de 18 de Junio de 2007

Que el hecho no revista carácter penal.

Que la acción penal para perseguirlo esté evidentemente prescrita.

Que exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

El Juez de Control para acoger la Desestimación lo hará mediante una decisión razonada, en el presente caso, hace las siguientes observaciones:

DE LOS HECHOS

Fue presentada querella por el ciudadano F.A.M., venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 4.278.904, residenciado en la calle Camejo, Quinta Frandel, casa N ° 15-75, del Municipio Barinas, del Estado Barinas, representado por su apoderado judicial especial abogado F.A.G.C., mediante Querella, presentada ante este Tribunal de Control N °6, en fecha 14 de junio del año 2004, de conformidad con lo previsto en los artículos 292,293 y 294 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expone entre otras cosas lo siguiente : que interpone querella en contra de los ciudadanos Altuve Uzcategui W.A. y Altuve Uzcategui Kerli, R, identificándolos suficientemente, a quien previamente fueron denunciados según consta ante el CICPC, sub. Delegación Barinas, en el expediente G-812711 y ante la Fiscalia Primera del Ministerio Público, bajo el número 06F1-577-2004, por los delitos de APROPIACION INDEBIDA Y ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 468 y 464 del Código Penal, expone de los hechos: que se los delitos que les imputa fue cometido a la empresa Novedades delia 1 y Banco Banesco Gerencia Barinas y Banco Central Agencia Barinas, en fechas 10-11-2003, 10-12-2003-13-01-2004.21-04-04,15-02-04, 15-03-04, hora 9 PM; de las circunstancias esenciales narra que los querellados se desempeñaban como mensajeros de Novedades Delia (Centro) y según control de depósitos Bancarios, en fecha 10-11-03, depósitos números 4917 del Banco de Venezuela, por la cantidad de dos millones de bolívares, el cual no efectuaron apropiándose indebidamente de dicha cantidad; que en fecha 10-12-03, deposito 0420 y 0421 del Banco Oriente de Desarrollo (BOD), por la cantidad de dos millones de bolívares, cada uno, apropiándose indebidamente de cuatro millones de bolívares; que el día 13-01-04, según deposito N° 050094 del Banco La Casa Nueva, por la cantidad de dos millones trescientos mil de bolívares, de los cuales igualmente se apropiaron, siendo un total de Ocho Millones Trescientos Mil Bolívares (Bs. 8.300.000,00), anexo copias del control de depósitos Bancarios, para lo cual son estos hechos se configura el delito de APROPIACION INDEBIDA, previsto y sancionado en los artículos 468 del Código Penal. Posteriormente el ciudadano Altuve Uzcategui Kerli, para tratar de subsanar el delito de apropiación, otorga dos cheques con fecha 15-02-04 y 15-03-04,cada uno por la cantidad de Dos millones de bolívares, y de dos millones trescientos mil del banco Central, para ser cobrados de la cuente de su propiedad N ° 0158-0003-88-0031011673, al tratar de cobrar los referidos cheques, no tenían disponibilidad; igualmente el ciudadano Altuve Uzcategui William, otorgó dos cheques de fecha 21-04-04 por la cantidad de cuatro millones trescientos mil y un millón quinientos cincuenta mil bolívares, un total de Cinco Millones Ochocientos cincuenta mil bolívares, para ser cobrados en la cuenta Nº 0134-0338-40-338009420, al tratar de cobrarse no tenían disponibilidad. De igual manera con anterioridad en el año 2003, el querellante le otorgo un préstamo a W.A., por la cantidad de Novecientos cincuenta mil bolívares, por la muerte de un hermano, para los gastos funerarios y este giro un cheque a favor del ciudadano francisco Montilla, por esta cantidad de fecha 04-08-03, para ser cobrados a la cuenta N ° 0134-0219-10-2193006208, propiedad de Frías Aldana Karelys, efectuándosele un protesto, dando como resultado no tener disponibilidad, el cual anexa; por tanto los hechos imputados. Solicitando se admitiera y se valorara en sentencia definitiva.

En fecha 17-06-04, fue Admitida la Querella, por este Tribunal y remitida con oficio Nº 3535, a la Fiscal Superior del Ministerio Público, para que se realizará la investigación.

SOLICITUD FISCAL Y SU FUNDAMENTO DE DERECHO

En el presente caso, considera la Representación Fiscal que el hecho denunciado por el ciudadano F.A.M., allí explanados e investigados, según escrito de desestimación presentado en fecha 16-09-04, folios 75 al 76 y Vto., de conformidad con lo previsto en el artículo 301 parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto iniciada la investigación se determino que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada; arrojando la investigación los siguientes resultados, entre otras cosas: Se ordeno el inicio de la investigación y de la declaración tomada a varios trabajadores de la empresa, se conoció que los denunciados fueron presionados por el denunciante para entregar cheques en blanco y los cuales no tenían fondo. Ahora bien para los efectos de recabar elementos de convicción necesarios para fundamentar una acusación y fundamentar la relación de profesión, industria, comercio, negocio, funciones de servicios del depositario, se le solicitó al querellante, presentar a esta Fiscalia nominas de pago donde conste que los denunciados, son trabajadores de esa empresa, recibiéndose respuesta por escrito de lo siguiente: “ De igual manera es oportuno acotar que la nomina de pago, donde consta que los ciudadanos KERLI ALTUVE UZCATEGUI Y W.A. U; eran trabajadores de esta empresa, no la puedo consignar por cuanto son empresas de cobranzas y depósitos que estas personas efectúan a diferentes empresas legales constituidas…”

Esta afirmación confunde a quien va a ejercer la acción penal, en nombre del Estado, por que en el escrito querellante se aprecia textualmente: “Cuarto: Una relación especificada de todas las circunstancias del hecho: Los ciudadanos KERLI ALTUVE UZCATEGUI Y W.A. U, debidamente identificados, se desempeñaban como mensajeros de Novedades Delia (Centro).”

Entonces ahora se señala o se entiende que no trabajan para la empresa, y que son una empresa de cobranza?. ¿Entonces se denuncia a una persona jurídica o a un particular? Ante estas circunstancias considera el Ministerio Público que no se puede demostrar la cualidad de los denunciados a que se refiere el artículo 470 del Código Penal; pero si se pudiera demostrar lo referido en el artículo 468 la Apropiación Indebida simple.

Por otro lado, se hace referencia a la entrega de los cheques para cancelar la deuda y que los cheques no tenían fondos, y esos hechos encuadran en el delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS, previsto en el artículo 494 del Código de Comercio.

Ahora bien, ante todas las circunstancias expuestas que los tipos penales referidos en el articulo 468 del Código Penal y 494 del Código de Comercio, son enjuiciables a instancia de parte privada, y por cuanto se inicio la presente investigación, como si fuera de acción pública, de conformidad con el artículo 301 parágrafo único del COPP, lo que se solicita la DESESTIMACIÓN DE lA DENUNCIA, contenida en la querella presentada por el abogado F.G.C., en su condición de representante del ciudadano F.A.M. (Empresa Novedades Delia, C.A).

Consta al Folio 79, escrito de oposición de fecha 12-10-04, presentado por el abogado F.G.C., en su condición de representante del ciudadano F.A.M. (Empresa Novedades Delia, C.A), quien entre otras cosas expone: que no esta de acuerdo con la desestimación solicitada por la Fiscalia, ya que de la investigación se encuentra configurado el delito de Estafa, y de esta manera, así fue admitida la querella por el Tribunal de Control y por el de apropiación indebida, previstos y sancionados en los artículos 464 y 468 del Código penal, (reformado), sin embargo narra la defensa que de lo investigado, se cumplen con los supuestos del delito de Estafa, como lo son: Delito en que se consigue un lucro valiéndose del engaño, la ignorancia, o el abuso de confianza. Toda defraudación hecha a otro, en lo legítimamente suyo. Apoderamiento de lo ajeno con aparente consentimiento del dueño, sorprendido en su buena fe o superado en su malicia; como pedir con animo de no pagar; cobrar dos veces, negar el pago recibido entre otras formas concretas. Falsa promesa u ofrecimiento incumplido…” así mismo manifiesta la defensa: que se esta en la presencia de los tres elementos de la estafa 1) El perjuicio patrimonial…, 2) El animo de lucro y 3) El engaño fraudulento. Por lo que existen suficientes elementos de convicción, que configuran el delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal. Por ultimo solicito la admisión de la querella por el delito de Estafa y se remitieran las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, para que se designe un nuevo fiscal y el Tribunal ordene al CICPC, la practica de prueba grafo técnica a los imputados, para determinar la comisión del delito.

DE LA AUDIENCIA

Ahora bien, este Tribunal, a los fines de decidir hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: fijada la audiencia en fecha 30-05-06, a lo fines de decidir sobre la solicitud fiscal, para el día 03-07-06, librándose notificación a las partes. En fecha 03-07-06 no se celebro el acto por cuanto no comparecieron los querellados fijándose nuevamente para el día, 15-08-06, no realizándose la misma por cuanto no hubo despacho en este tribunal, fijándose para el día 09-11-06, la cual no se celebro por incomparecencia de los querellados, fijándose para el día 07-02-07, no celebrándose en dicha fecha por incomparecencia de los querellados, fijándose para el día 11-04-07, quedando dicho acto diferido por incomparecencia de los querellados y el querellante, fijándose para el día 11-06-07; consta en las actuaciones así como en el acta de fecha 11-06-07, consta: “Seguidamente la Juez ordena a la secretaria verificar la presencia de las partes, constatándose el Fiscal del Ministerio Público Abg. A.V., la defensa pública Abg. E.M., los querellados Kerli Altuve Uzcategui y W.A.U. y el abogado F.C., representante de la victima. “…Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Publico quien expuso: “Ratifico la solicitud de desestimación interpuesta por la ciudadana fiscal Abg. B.A. en fecha 16-09-2007 a todo evento siempre dentro del marco del debido proceso y la visión garantista del nuevo proceso penal, igualmente solicito copia simple del acta, es todo.

Así mismo consta lo expuesto por la Defensa E.M. quien expuso:… " Me adhiero a la solicitud de desestimación de la denuncia realizada por la ciudadana fiscal del MP en fecha 16/09/2004 por cuanto aun cuando la fiscalia realizo diligencias de investigación suficientes que constan en los folios 30 al 74 de la causa la misma arrojo confusión con relación a la cualidad de los querellados como imputados tomando en cuenta la relación laboral porque la misma victima en su denuncia señala que ellos son sus trabajadores y se demostró que ellos pertenecen a una empresa de cobranza denominada Servicia de Mensajeria Moto Express Ali, y que igualmente de existir un hecho punible es de instancia privada debe iniciarse mediante querella ante el juez de juicio de conformidad con el artículo 400 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia. Solicito copia simple del acta " es todo.”

Seguidamente se le concede el derecho de palabra al representante del querellado Abg. F.C., quien manifestó: “Que se celebre el acuerdo reparatorio y que ellos devuelvan el dinero de que se apropiaron, es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al acusado W.A.A.U. quien manifestó; “No nos dejaran trabajar nos molestaban de cada rato, si yo fuera hecho esa estaba me hubiera ido de aquí, el no tiene prueba de que yo le agarré esa plata, es todo”. Seguidamente se le concede la palabra al acusado Kerli R. Altuve quien manifestó: “Yo trabajaba para financiauto, yo a veces le recogía el dinero, el señor nos amenazaba con la policía, que somos estafados, yo nunca e robado ni medio, tengo mi conciencia limpia, lo que le debemos son dos millones de bolívares y se lo vamos a pagar, es todo.

DECISION

DE LOS HECHOS DENUNCIADOS Y DEL DERECHO APLICABLE

Este Tribunal observa: que efectivamente en este caso hay un obstáculo en el proceso legal para llevar a cabo las investigaciones por parte de la Fiscalía del Ministerio Público y en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 25 Ejusdem, se hace procedente acordar la DESESTIMACION DE LA DENUNCIA solicitada, ya que de la investigación se puede observar de lo supra analizado de las actuaciones fiscales, que el delito de estafa, no se configuró al estar la victima en conocimiento de que estos ciudadanos emitieron unos cheques, que no se pudo demostrar si fueron coaccionados o no tal como consta en entrevista, para que suscribieran los mismos y en todo caso, no existió el artificio del engaño ya que la victima tenia conocimiento que los querellados no tenían medios económicos para sufragar la suma que ofrecieron en cheques, como así mismo expresa en su entrevista y en la denuncia que le había hecho préstamo a uno de ellos para pagar los gastos fúnebres de un hermano, por lo que doctrinariamente podemos observar que al faltar uno de los elementos de la estafa, estaríamos creando delito, infringiéndose el principio de legalidad, ya que no se dan los supuestos del 464 del Código Penal, según el Doctrinario J.L., expresa : “…Es decir que el juzgador debe examinar si el engaño o artificio es idóneo, en esa situación concreta, o si el daño económico que padece el sujeto pasivo se debe a simple torpeza o liberalidad…”; razón por lo que, quien aquí decide observa, que de lo investigado no se dan los supuestos el delito de Estafa, compartiendo el criterio del Ministerio Público, pudiéndose estar en presencia en el de Apropiación Indebida Simple, revisto en el artículo 468 del Código Penal, tal como también lo solicita el querellante, pero el mismo es de acción privada, o en el de Emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto en el artículo 494 del Código de Comercio, el cual también es de acción privada, no siendo competencia de quien decide, sin embargo en cuanto este ultimo delito, existen reservas para quien decide ya que debe existir sin lugar a dudas que no hayan sido emitidos de manera posdatada, ya que de ser así se pierde la acción penal, y debe establecerse que las cuentas son de los querellados, es por de lo supra analizado, se DESESTIMA, siendo incompetente este Tribunal para decidir en cuanto este tipo de delitos, por cuanto el Abogado Apoderado, señala en su Escrito Acusatorio que el Delito presuntamente cometido por los Ciudadanos: KERLI ALTUVE UZCATEGUI Y W.A. U, es el Delito de Estafa y Apropiación Indebida, ya que los Ciudadanos, anteriormente señalada emite a su Poderdante Dos Cheques, para la cubrir la cantidad que abarcan los depósitos que no efectuaron apropiándose indebidamente, configurándose de esta manera la apropiación indebida, según lo expuesto por el Abogado Apoderado, situación de la cual disiente este Tribunal ya que la Estafa como se afirmo anteriormente es un Delito de Acción Pública y la emisión de cheque sin provisión de fondos es un Delito especial, es decir de Acción Privada, y esta establecido en el Artículo 494 del Código de Comercio, y el Delito de Estafa se configura, cuando existe Engaño, la inducción en error provocado por el Artificio o ardid y el logro de un provecho injusto con perjuicio ajeno. El sujeto activo debe conseguir una contraprestación actual o inmediata por el cheque sin fondos. En cambio, cuando el Cheque sin Fondos se da en Pago de una Deuda preexistente no hay Estafa sino el Delito especial de Emisión de Cheques sin provisión de Fondos, y es un Delito por su naturaleza de Acción Privada es decir el Órgano Jurisdiccional se pone en movimiento mediante Denuncia de parte Agraviada, y esta tipificado el Delito de Emisión de Cheque son Provisión de Fondos en el Artículo 494 del Código de Comercio; quedando abierta al querellante la posibilidad de intentar de nuevo la acusación privada ante el Juez de Juicio, según el procedimiento previsto en el artículo 400 y siguientes del COPP y de faltar diligencias podrá solicitar auxilio judicial, artículo 402 ejusdem Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, considera esta Juzgadora, que visto el escrito presentado por la ciudadana ABG. B.A., en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, mediante el cual RATIFICA, la solicitud de desestimación de la Denuncia, presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, y por cuanto resulta evidenciado de la revisión de las actas que conforman la presente causa, donde se observa que los cheques objeto de la presente causa fueron emitidos a sabiendas de que los otorgantes no tenía capacidad económica para cubrirlos, y que los mismos fueron recibidos por la parte querellante, con pleno conocimiento de que fueron emitidos sin provisión de fondos, no teniendo en consecuencia acción en contra del librador, y en consecuencia, a pesar de haberse realizado el hecho, el mismo concurre en una causa de punibilidad, pudiéndose estar en presencia en el de Apropiación Indebida Simple, revisto en el artículo 468 del Código Penal, tal como también lo solicita el querellante, pero el mismo es de acción privada, o en el de Emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto en el artículo 494 del Código de Comercio, el cual también es de acción privada, no siendo competencia de quien decide; siendo procedente en el presente caso, declarar con lugar la referida solicitud y en consecuencia, decreta LA DESESTIMACION DE LA DENUNCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo decide.-

DECISION

Por la motivación que antecede, éste Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme con lo contemplado en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, que. Decreta LA DESESTIMACION DE LA DENUNCIA en la presente causa, interpuesta por el ciudadano F.A.M., venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 4.278.904, residenciado en la calle Camejo, Quinta Frandel, casa N° 15-75, del Municipio Barinas, del Estado Barinas, representado por su apoderado judicial especial abogado F.A.G.C., solicitado por el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 301del COPP, por cuanto los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA Y EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDO, PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 468 DEL CÓDIGO PENAL Y ARTÍCULO 494 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, por cuanto los Hechos esgrimidos por el Abogado Apoderado, en su escrito de Querella versan sobre Hechos Punibles de Acción Privada, tal como lo prevé el artículo 400, 401 y 25 del COPP, siendo incompetente este Tribunal para decidir en cuanto este tipo de delitos, quedando abierta al querellante la posibilidad de intentar de nuevo la acusación privada ante el juez de juicio y de faltar diligencias podrá solicitar auxilio judicial, artículo 402 ejusdem, ya que hasta la presente investigación no se configuran los supuestos del delito de Estafa; por cuanto los hechos objeto del proceso se circunscriben en la esfera de los delitos de acción privada siendo incompetente este Tribunal para conocer, y en consecuencia, se decreta la desestimación. SEGUNDO: Se acuerdan las copias solicitadas por la fiscalia y la representación de los querellados. Quedan las partes presentes notificadas de la presente decisión. Regístrese, Publíquese y Notifíquese a las partes de la publicación de la presente decisión Y Remítase a la Fiscalía, en su oportunidad

Juez de Control N° 06

Abg. M.T.R. DUNS

La Secretaria de Sala:

Abg.YUDITH LEAL