Decisión nº 134 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 6 de Mayo de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 06 de Mayo de 2.005

195º y 146º

DECISIÓN N° 134-05 CAUSA N° 2Aa.2626-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: A.F., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° V.- 8.174.626, fecha de nacimiento 20-10-1941, de 63 años de edad, de profesión u oficio comerciante y criador, soltero, hijo de H.P. y A.F., residenciado en (sic) Vía Castillete, Caserío Polchourie, Municipio Páez, (Alta Goajira).

DEFENSA: VANDERLELLA ANDRADE, Defensora Pública Segunda de la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado A.C., en su carácter de Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITOS: PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 02 de Mayo de 2005, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, A.C., contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11 de Abril de 2005, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: Decreta LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA PRIVACIÓN del ciudadano A.F., por cuanto en el acta no se explica cuales fueron los motivos suficientes para presumir que se estuvieran ocultando objetos relacionados con hechos punibles dentro del vehículo, no indica cual vehículo, ni a quien pertenece, la comisión policial se ciñó a mencionar el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal sin referir el estricto cumplimiento del mismo artículo y en consecuencia se decreta la L.S.R. del mencionado ciudadano, ya que se violentaron los derechos y garantías constitucionales del imputado.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 04 de Mayo del corriente año, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos:

Alega que la decisión dictada por el Juez Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no se encuentra ajustada a derecho, pues de manera genérica e imprecisa, se limita a afirmar que se violentaron los derechos y garantías del imputado, y en consecuencia decreta la nulidad absoluta de la privación de libertad del ciudadano A.F..

Manifiesta el apelante que para pronunciar dicha decisión el juzgador valoró el argumento esgrimido durante la audiencia de presentación por la Defensora Pública Segunda de la Unidad de Defensoría Pública, Vanderlella Andrade, quien solicitó la nulidad del procedimiento de detención de su defendido, ya que según su criterio se realizaron dos tipos de inspección: una al vehículo y otra a la persona, sin cumplir con los procedimientos especiales establecidos al efecto, tal como lo seria pedir la exhibición voluntaria de los objetos buscados, ni dejaron constancia de alguna persona que sirviera de testigo a los efectos de garantizar lo que plasmaron los funcionarios en el acta donde reposa el procedimiento efectuado, tal como lo establece el artículo191 en concordancia con el artículo 197 de la ley adjetiva penal.

Ante tales alegaciones, el Representante de la Vindicta Pública, considera pertinente citar el contenido de los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continúa y expone que ciertamente los oficiales adscritos al Departamento Policial del Municipio Páez, realizaron dos inspecciones una al vehículo y otra al ciudadano A.F., no siendo una excluyente de la otra, adicionalmente, explana que éstas fueron realizadas cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, ese cumplimiento es evidente en cuanto a la inspección del mencionado ciudadano, pues consta en forma expresa en el acta policial que los funcionarios le solicitaron a dicho individuo que mostrara lo que ocultaba, para luego proceder éste a entregar el arma de fuego con las características señaladas, con respecto a la presencia de los testigos manifiesta el accionante que durante el procedimiento policial, no es un requisito exigido por el legislador en los artículos 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo afirma la defensora, así como también olvida la defensora que la presencia de testigos es necesaria sólo en casos determinados como la inspección en lugares y de allanamientos (artículos 202 tercer aparte y artículo 210 ambos del Código Orgánico Procesal Penal).

Resalta el apelante que lo relevante en el presente caso no es conocer las características del vehículo o la identidad de su propietario, pues no se trata del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA o de OCULTAMIENTO O DETENCIÓN DE PARTES O PIEZAS PROVENIENTES DEL DESVALIJAMIENTO, por ejemplo, sino la inspección de la persona presuntamente autora del hecho punible, en este caso el ciudadano A.F., quien a decir de los oficiales se le observó como si ocultara algo y en este caso ese algo se constituía no en un “objeto relacionado con un hecho punible” como señala el artículo, sino el objeto necesario para la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, como lo es el PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, por lo que concluye el Representante Fiscal que se está ante un delito de acción y además formal, que se perfecciona cuando su autor porta un arma que requiere autorización de la autoridad administrativa para ello, sin poseer esta, por lo que estima que la detención del ciudadano A.F. era procedente en derecho y no se vulneró el derecho a la libertad individual consagrado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que ella fue ejecutada bajo una de las excepciones permitidas por la propia carta magna, como lo es la flagrancia real.

Por otro lado, señala el recurrente que la decisión tomada por el juez A quo, ha producido un gravamen irreparable a la víctima del delito de Porte Ilícito de Arma, es decir, el Estado Venezolano, ya que se le impide el ejercicio de la acción penal de un delito de acción pública, y al anular la privación de la libertad del ciudadano A.F., se corre el riesgo de que no se logre establecer la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso que prevé el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues hace pensar al destinatario de la norma, no en el juzgamiento en libertad como principio rector del sistema acusatorio, sino en la impunidad que este representa para delitos como el de Porte Ilícito de Arma, llegando a considerarlo como un delito no grave, a pesar de estar sancionado con pena de prisión de hasta cinco (05) años, desestimándose en consecuencia el valor trascendental del orden público como bien jurídico protegido.

Finalmente, destaca que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 26, de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva que tiene el Estado cuando asume la administración de justicia, entendiendo ésta como el principio que garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o una resolución y que cubre además, toda una serie de aspectos relacionados cono lo son la garantía de acceso al procedimiento y la utilización de los diferentes recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación, alegando demás que esta última no existió en la decisión N° 669-05, dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 11.04.05, a pesar de ser la misma una exigencia expresa del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se decretó la nulidad de la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano A.F. y en consecuencia su libertad inmediata, aún cuando el Representante del Ministerio Público solicitó una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad.

En el aparte del petitorio solicita se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia se declare la nulidad de dicho fallo, por considerar que el mismo produjo a la víctima (El Estado Venezolano) un gravamen irreparable, al dejar abierta la posibilidad de que el resultado de la investigación quede ilusoria.

DE LA DECISION DE LA SALA

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada luego de un minucioso análisis efectuado tanto a las actas que integran la presente causa, como a la decisión recurrida, observan lo siguiente:

Riela al folio dos (02) de la causa, acta policial de fecha 11 de Abril de 2005, suscrita por los funcionarios E.V., W.P. y E.C., en la cual el primero de los señalados manifiesta lo siguiente: “…Siendo las 06:50 horas de la mañana del día de hoy Lunes 11 de Abril de 2005, encontrándome en pleno ejercicio de mis funciones como supervisor de parroquias del Municipio Autónomo Páez, a bordo de la unidad PR-080, conducida por el oficial Mayor W.P., C.I. 7.876.388, credencial N° 1277, en compañía del Oficial Mayor, E.C., C.I. V. 10.428.463, procedimos a implementar un operativo en el Sector Amonour, jurisdicción de la Parroquia Alta Guajira, y efectuar una revisión a un vehículo que transitaba por el lugar de acuerdo con lo tipificado en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, así como a sus ocupantes de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del referido código, observando a uno de los ciudadanos que viajaba como pasajeros como si ocultara algo entre sus ropas, procediendo de inmediato a manifestarle que mostrara lo que ocultaba, sacando del cinto del lado derecho un arma de fuego, tipo pistola, solicitándole al instante el permiso para portarla, manifestando no poseerlo, siendo identificado como A.F.…”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, riela al folio tres (03) de la causa, acta de notificación de derechos del ciudadano A.H..

Luego de examinada la forma como fue realizada la detención del ciudadano A.F., consideran quienes aquí deciden que al citado ciudadano no se le violentaron sus derechos y garantías constitucionales, dado que ésta fue ejecutada bajo una de las excepciones establecidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la aprehensión por flagrancia.

En tal sentido resulta pertinente traer a colación lo expresado por la autora M.V.G., en su ponencia titulada “Peligro de Fuga”, tomada de la obra “La Aplicación Efectiva del COPP", Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, pags 23 y 27, en la cual dejó establecido lo siguiente:

… podemos definir la aprehensión por flagrancia como la medida cautelar de carácter personal limitativa de la libertad personal, que obligatoriamente debe adoptar la autoridad y que facultativamente puede ejecutar un particular, si sorprendieren a una persona en el momento de ejecutar un delito o a poco de haberlo cometido, en posesión de objetos, armas o instrumentos que fundadamente hagan presumir su participación en el hecho, a fin de ponerlo a disposición de la autoridad judicial que deberá pronunciarse acerca del mantenimiento, revocación o sustitución de la medida…

En efecto, en los casos de flagrancia procede la privación de libertad aún cuando el delito de ordinario no la m.l.q.d. lugar a que una vez verificada su calificación deba acordarse la libertad. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 262 del COPP, (ahora 253), si el delito materia del proceso merece una pena privativa de libertad menor de cinco años (ahora tres años) en su límite máximo, y el imputado carece de antecedentes penales, sólo proceden medidas cautelares sustitutivas. En este sentido, debe advertirse que la privación de la libertad tiene un fin procesal, cual es, asegurar la comparecencia del imputado en juicio, si no hay riesgo de que el aprehendido in fraganti pueda fugarse o entorpecer la realización de un acto concreto de la investigación, la sola flagrancia en la comisión del hecho es insuficiente para mantenerlo privado de su libertad…

. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas se cita la sentencia N° 2580 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual dejó sentado lo siguiente:

1) Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas las certezas, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

… Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

… Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracterizaba por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso…

. (Las negrillas son de la Sala).

Realizadas las anteriores consideraciones y contrastadas con la información plasmada en el acta policial levantada por los funcionarios actuantes, no comparten los Miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, la afirmación del A quo, relativa a que “en el acta no se explica cuales fueron los motivos suficientes para presumir que se estuvieran ocultando objetos relacionados con hechos punibles dentro del vehículo”, así como tampoco comparten el decreto de nulidad absoluta de la privación de libertad del ciudadano A.F., por cuanto de los autos se desprende la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el Porte Ilícito de Arma.

Por lo que concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado que en el presente caso, la notoriedad de los hechos, y la experiencia de los funcionarios que detuvieron al ciudadano A.F., se constituyeron en elementos determinantes para presumir que el indicado ciudadano estaba presuntamente incurso en la comisión de un delito flagrante, adicionalmente al observar que la aprehensión se efectuó de conformidad con lo pautado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, estiman los integrantes de este Cuerpo Colegiado que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Representante Fiscal, por tanto se REVOCA la decisión recurrida; y en consecuencia, se le impone al ciudadano A.F. ya citado, la medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 256 ordinal 3°, solicitada en el acta de presentación de imputado, por el Fiscal del Ministerio Público, ordenándose al juez A quo tomar las acciones pertinentes a fin de realizar los trámites necesarios para la imposición de la medida dictada por este Tribunal de Alzada. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho A.C., en su carácter de Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11 de Abril de 2005, mediante la cual se decreta la nulidad absoluta de la privación del ciudadano A.F.. SEGUNDO: REVOCA la decisión recurrida. TERCERO: Se impone al ciudadano A.F. anteriormente identificado, la medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 256 ordinal 3°, solicitada en el acta de presentación de imputado, por el Fiscal del Ministerio Público, ordenándose al juez A quo tomar las acciones pertinentes a fin de realizar los trámites necesarios para la imposición de la medida dictada por este Tribunal de Alzada. Y ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. I.V.D.Q.

Presidente y Ponente

DR. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. H.E.B.

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 134-05 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo

EL SECRETARIO

ABOG. H.E.B..