Decisión nº PJ0152011000051 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 12 de Abril de 2011

En fecha 04 de agosto de 2008, comenzó a prestar sus servicios a favor de la sociedad mercantil D.I., C. A., desempeñando el cargo de electricista de primera, lo cual consistía en el desmantelamiento y colocación de lámparas, desmantelamiento de toma corriente de 110 y puntos de 220, instalaciones trifásicas para winche, fabricación de bancadas y su respectivo cableado, instalación de tableros de servicios generales con sus respectivas acometidas, instalación de tuberías coundi para aires acondicionados y reubicación de puntos 110 e instalación de nuevos puntos para salones de computación. Que dichas labores fueron ejecutadas en la construcción del Liceo Hermógares Chávez, edificado en la Avenida 3H con calle “Delirio” de la ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia.

Que la persona que lo contrató y lo despidió fue el ciudadano Edglio Sarmiento, titular de la cédula de identidad Nro. V- 4.754.406, quien fungió como su jefe inmediato.

Que durante la vigencia de la relación de trabajo que lo vinculó con la demandada, devengó por concepto de salario básico diario la cantidad de bolívares 108, el cual también constituye su salario normal por cuanto no percibió durante su prestación de servicio ninguna otra remuneración de manera regular y permanente. Asimismo, alegó que devengó un salario integral de bolívares136 con 07 céntimos, el cual resulta de adicionar a su salario normal diario las alícuotas de bono vacacional y utilidades.

Que en fecha 06 de diciembre de 2008, sin justo y legal motivo fue despedido por la demandada, y que lo más grave, es que no le pagaron lo correspondiente a sus prestaciones sociales y demás derechos de los cuales es acreedor conforme a lo contemplado en el Contrato Colectivo de la Construcción 2007-2009, siendo múltiples las gestiones realizadas para obtener el pago de lo que le corresponde, por un tiempo de servicios de 4 meses y 2 días.

Con fundamento en los hechos anteriores reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Prestación de antigüedad: 5 días mensuales por cada mes, lo que hace un total de 20 días a razón de bolívares 136 con 07 céntimos, para una cantidad de bolívares 2 mil 721 con 40 céntimos;

2. Vacaciones y bono vacacional, de conformidad con la cláusula 42 del Contrato Colectivo de la Construcción 2007-2009, reclama 21 días a razón de bolívares 108 lo cual arroja un total de bolívares 2 mil 268;

3. Utilidades, de conformidad con la cláusula 43 del Contrato Colectivo de la Construcción 2007-2009, reclama 29,33 días a razón de bolívares 108, lo cual asciende a la cantidad de bolívares 3 mil 168;

4. Contribución para útiles escolares, de conformidad con la cláusula 18 del Contrato Colectivo de la Construcción 2007-2009, reclama 24 días a razón de bolívares 108, lo cual arroja la cantidad de bolívares 2 mil 592, por este concepto referido a la colaboración para la adquisición de útiles escolares, pues fue trabajador activo a favor de la demandada durante el mes de septiembre de 2008, y tiene un hijo de 21 años de edad, cuyo nombre es: J.A.Á.R., titular de la cédula de identidad Nro. 20.280.766 y cursaba para la fecha de subsanación del libelo de la demanda el primer semestre de la carrera de Geología en el Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo;

5. Oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la cláusula 46 del Contrato Colectivo de la Construcción 2007-2009, reclama dicho concepto por cuanto la demandada debió hacer efectivo el pago de sus prestaciones sociales al momento mismo de la terminación de la relación de trabajo que los vinculó, esto es, el 06 de diciembre de 2008; y por cuanto dicha obligación contractual no fue cumplida por la demandada, es que reclama los salarios que se han generado desde la fecha de culminación de su prestación de servicios hasta la fecha de interposición de la demanda, los cuales alcanzan la suma de bolívares 32 mil 400, así como los que se generen hasta el momento en que sean cancelados efectivamente sus prestaciones legales, a razón de bolívares 108.

6. Indemnizaciones “Strictu Sensu”, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que fue despedido injustificadamente por la demandada, por lo que demanda la cantidad de bolívares 1 mil 360 con 70 céntimos, lo cual resulta de multiplicar 10 días a razón de bolívares 136 con 07 céntimos.

7. Indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, demanda la cantidad de bolívares 2 mil 041 con 05 céntimos, por este concepto, lo cual resulta de multiplicar 15 días a razón de bolívares 136 con 07 céntimos.

Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados arrojan un total de bolívares 46 mil 551 con 15/100 céntimos, cantidad que reclama el demandante por concepto de prestaciones sociales y otros derechos laborales, más lo que resulte de la indexación e intereses moratorios.

De su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil D.I., C. A. (DAINCA), como punto previo, antes de dar contestación a la demanda, solicitó de conformidad con los artículos 49, 50, 51 y 53 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el llamamiento a la presente causa del ciudadano Edglio Sarmiento, titular de la cédula de identidad Nro. 4.754.406, para que responda mediante su intervención sobre las responsabilidades legales adquiridas por ser o haber sido el patrono del demandante, por cuanto según su decir, de la propia declaración de la parte actora en su escrito de subsanación, se describe la confesión judicial realizada por éste cuando expresa quien es la persona que lo contrató, siendo éste el mismo que presuntamente lo despidiera. Así mismo, señaló que el ciudadano Edglio Sarmiento no labora, ni ha prestado sus servicios personales para su representada, en ninguna oportunidad desde la creación de ésta, ya que la relación existente es una relación comercial técnica, por cuanto el referido ciudadano ofrece los servicios de instalaciones eléctricas y otras actividades afines para las empresas del ramo de la construcción, proveyendo o suministrando una mano de obra consistente en obreros y trabajadores que se encuentran bajo su mando, dirección y subordinación, encargándose éste inclusive del pago de la remuneración de sus trabajadores, por lo tanto el demandante laboró por obra y cuenta del ciudadano Edglio Sarmiento y no para su representada en la obra de construcción del Liceo Hermágoras Chávez, en jurisdicción del Municipio Cabimas. Mas aún, por cuanto el actor demanda a DAINCA a sabiendas que la relación entre su representada y su patrono el ciudadano Edglio Sarmiento, era una relación comercial, porque fue este último quien le indicaba qué hacer, cómo hacerlo, en fin, todas las instrucciones referentes al desempeño de su actividad laboral, y siendo más evidente, el pago del salario recibido de su auténtico y verdadero patrono. Finalmente, al respecto invocó para el caso en particular, la n.C. en su artículo 94, que establece: “La Ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”, asimismo, invocó el artículo 49 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 07 de abril de 2010, el Tribunal de la causa, acordó lo solicitado y en consecuencia, ordenó la notificación del ciudadano Edglio Sarmiento, la cual se materializó en fecha 12 de julio de 2010, siendo certificada la referida notificación por la Coordinación de Secretaria del Circuito Laboral en fecha 21 de septiembre de 2010. Ahora bien, observa el Tribunal que en fecha 05 de octubre de 2010, se llevó a efecto la audiencia preliminar con la comparecencia del demandante y la sociedad mercantil D.I.C.A., sin embargo, se dejó constancia de la incomparecencia del tercero llamado a juicio.

En fecha 26 de octubre de 2010, oportunidad fijada para la prolongación de la audiencia preliminar, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, visto que no se logró la mediación, dio por concluida la audiencia preliminar, ordenando incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio.

Ahora bien, estando en la oportunidad legal y procesal para dar contestación a la demanda, la representación judicial de la sociedad mercantil D.I., C. A., contradijo los hechos alegados por el actor, con fundamento en lo siguiente:

Señaló que a los efectos de demostrar que efectivamente su representada no es y no ha sido la responsable de las obligaciones derivadas de alguna relación de trabajo con el demandante de autos, y que ha sido llamada de manera temeraria a la presente causa, se realizó el llamamiento del tercero, ciudadano Edglio Sarmiento, para que respondiere y diera cuenta mediante su intervención sobre las responsabilidades legales adquiridas por haber sido el verdadero patrono del demandante, ya que él fue quien lo contrató, fungiendo como su jefe inmediato, asimismo fue quien lo despidió, todo de conformidad con las declaraciones en el escrito libelar, así como, en el de subsanación ordenado por el Tribunal que sustanciara la presente causa. Así pues, que vista la incomparecencia del tercero llamado a la presente causa, ello trae como consecuencia las mismas cargas procesales del demandado que no compareciere a la audiencia preliminar, esto es, que se le apliquen los efectos previstos en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la admisión de los hechos, así como el efecto de confesión ficta debido a su incomparecencia, por lo que solicitó sea declarada sin lugar la demanda con su representada.

A todo evento, negó la demanda incoada en contra de su representada, por cuando no son ciertos los hechos narrados por el demandante y su representación judicial en el escrito libelar y además, es en todo caso improcedente el derecho que invoca como fundamento de su pretensión.

Negó que en fecha 04 de agosto de 2008, el demandante prestara sus servicios personales, directos y remunerados a favor de su representada, desempeñando el cargo de electricista, devengando un salario básico de bolívares 108 diarios. Negó que en fecha 06 de diciembre de 2008, fuera despedido por la patronal, sin que se le pagara lo que le correspondía por prestaciones sociales y demás derechos laborales de los cuales aduce ser acreedor y mucho menos que su representada le adeude prestaciones por 4 meses y 2 días de servicio.

Negó que el demandante devengara un salario integral de bolívares 136 con 07 céntimos, negando así que le adeude todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados en el libelo de demanda los cuales ascienden a la cantidad de bolívares 46 mil 551 con 15 céntimos.

Señaló que de conformidad a lo previsto en el artículo 1401 del Código Civil Venezolano, el demandante de autos incurrió en confesión judicial al manifestar expresamente por petición del tribunal el nombre y apellido de quien lo contrató y lo despidió, siendo curioso cómo el actor manifestó que comenzó a prestar sus servicios personales, directos y remunerados a favor de la sociedad mercantil DAINCA, más no manifiesta que fue contratado por ella, o por algún empleado, director, gerente o por cualquier personero de la empresa, sólo utiliza el término “a favor”, sin asegurar expresamente que fuera contratado para prestar los servicios directos, ininterrumpidos, bajo subordinación expresa de D.I., C.A.

Ratificó que el ciudadano Edglio Sarmiento, no labora, ni ha prestado sus servicios personales y subordinados como trabajador para su representada, en ninguna oportunidad desde la creación de ésta. Que la relación existente es una relación comercial técnica, ya que éste último ofrece los servicios profesionales y técnicos de instalaciones eléctricas y otras actividades afines de este ramo para las empresas dedicadas a la construcción. Que en una reunión previa a la contratación de esos servicios, se le manifiestan los requerimientos en el área de electricidad para una obra determinada, y el ciudadano Edglio Sarmiento, presentaba un presupuesto con el cronograma de trabajo, por un precio único y definitivo por las actividades de servicio de instalación a realizar por éste. Luego que comenzaba la obra determinada para la cual han sido contratados sus servicios profesionales y técnicos, éste se encarga de proporcionar y ubicar para sí, conseguir el personal, los técnicos o trabajadores que considere necesario para cumplir con las tareas de la actividad contratada encargándose de la remuneración de cada uno de ellos, inclusive de los beneficios que a ellos pudieran corresponderle, si así fuera. Que el ciudadano Edglio Sarmiento, bajo su mando, dirección y subordinación se encarga de llevar a los trabajadores a la obra, de indicarle las actividades a realizar a cada uno de ellos, pagar los salarios de sus empleados o trabajadores y en fin proporcionar las instrucciones respectivas para que éste pueda cumplir con el trabajo contratado por su representada, por lo tanto el demandante, laboró por obra y cuenta de Edglio Sarmiento y no para su representada en la obra de construcción del Liceo Hermágoras Chávez, insistiendo que es curioso que el actor en la presente causa demanda a DAINCA a sabiendas que la relación entre su representada y su patrono el ciudadano Edglio Sarmiento, era una relación comercial y/o de prestación de servicios profesionales por contrato, porque fue este último quien le indicaba qué hacer, cómo hacerlo, en fin, todas las instrucciones referentes al desempeño de su actividad laboral, y siendo mas evidente aún, el pago del salario recibido de su auténtico y verdadero patrono.

Señaló como hecho casual la prestación de servicios a destajo, que en el período que menciona el demandante en su escrito libelar, sólo hubo un par de ocasiones donde el demandante, prestó sus servicios personales a cuenta de su representada para unas actividades a destajo en un período brevísimo menor a 15 días continuos, siendo la primera en fecha 28 de noviembre de 2008 y la segunda el 04 de diciembre de 2008, según señala que se demuestra con recibos de pago emitidos a favor del demandante, correspondiente a una labor por 3 días y 7 días, respectivamente, ambas a destajo, por lo que nada le debe por ningún concepto laboral, en consecuencia, solicita nuevamente sea declarada sin lugar la demanda incoada en su contra.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 28 de febrero de 2011, el Tribunal a quo, declaró sin lugar la falta de cualidad alegada por la representación judicial de la sociedad mercantil D.I., C.A.; con lugar la pretensión de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano J.Á.A. contra el ciudadano Edglio Sarmiento y/o sociedad mercantil D.I., C.A., condenando así el pago de bolívares 52 mil 342 con 59/100 céntimos por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, más el pago de bolívares 2 mil 752 con 23 céntimos, por intereses de mora calculados a la tasa promedio entre la activa y pasiva del mes correspondiente, a acuerdo a los índices establecidos por el Banco Central de Venezuela, intereses que seguirían generándose hasta la fecha definitiva de pago, por lo que deben ser recalculados mediante experticia complementaria del fallo hasta la fecha definitiva del pago, y; finalmente, condenó en costas procesales a la demandada y al tercero llamado a juicio, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La referida decisión fue tomada con la siguiente fundamentación:

…Tomando en cuenta lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo, y siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien decide observa que la accionada en la contestación de la demanda negó la relación de trabajo que existió entre el ciudadano J.A.A. y la Sociedad Mercantil D.I., C.A., y asimismo, todos los conceptos reclamados por la parte actora, alegando la falta de cualidad, por su parte de acuerdo a los postulados señalados es la parte demandada quien tiene la carga de demostrar todos los alegatos contenidos en el libelo. ASÍ SE ESTABLECE.-

PUNTO PREVIO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegó la representación judicial de la demandada Sociedad Mercantil D.I. C.A., su falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, fundamentada en el hecho de que el trabajador actor nunca trabajó para la accionada, siendo su verdadero patrono inmediato el ciudadano EDGLIO SARMIENTO, ya que era él quien se encargaba de contratarlos y de pagarles a los trabajadores, y que en razón de que el ciudadano EDGLIO SARMIENTO era un intermediario la accionante pretende a través de la responsabilidad solidaria exigir su derecho contra la empresa demandada. Por lo cual, a su decir, es francamente improcedente la pretensión de la parte actora de exigir sin fundamento el pago de los conceptos reclamados a la empresa demandada.

Al respecto, resulta necesario aclarar que la noción de interés para obrar se refiere al motivo jurídico particular que induce al demandante a reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda; al demandado, a contradecir esas pretensiones si no se halla conforme con ellas, y a los terceros, a que intervengan luego en el juicio a coadyuvar las pretensiones de aquel o de éste, es decir, debe ser un interés serio y actual.

El interés procesal para obrar y para contradecir surge cuando se verifica en concreto el voluntario incumplimiento del derecho que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no podrá ser ya obtenida sin recurrir a la autoridad judicial, esto es, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable la puesta en operación de la garantía jurisdiccional; pero también puede nacer el interés, sin que haya incumplimiento, por falta de certeza del derecho, a superar la cual tiene la acción mero declarativa, o también puede surgir en los casos de derechos indisponibles, en los cuales es indispensable una providencia judicial para obtener la cesación o la modificación del estado o relación jurídica; en otras palabras, el interés procesal, en su diversas configuraciones, surge solamente cuando el fin que el solicitante se propone conseguir con la acción o pretensión, no puede ser obtenido sino mediante una providencia del juez, esto es, cuando el recurso a la autoridad judicial se presenta como necesario.

Pues bien, en éste sentido el maestro L.L. expone que “la cualidad denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción, denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)”.

En tal sentido, al indicar la figura de la cualidad el lado subjetivo de la acción, es obvio que lo señalado por la demandada en su escrito de contestación debe considerarse improcedente, puesto que dentro de la figura de la cualidad no puede resolverse lo atinente a la procedencia o no de la responsabilidad solidaria invocada en la presente causa, ya que la misma debe ser resuelta por éste Juzgado de Juicio luego del análisis y valoración de las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa. Por consiguiente se declara sin lugar la defensa de fondo alegada. ASÍ SE DECIDE.-

(…omissis…)

Visto el análisis de las pruebas aportadas por la parte actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, tomando los principios de la sana crítica y la comunidad de la prueba, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

Este juzgador considera necesario hacer mención a lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece:

El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado.

De esta manera, el tercero al ser notificado está en la obligación de comparecer a el proceso, y de no hacerlo tendrá las mismas consecuencias del demandado establecidas en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que señala:

Si el demandado no comparece a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante (…)

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.1300, de fecha 15 de octubre de octubre de 2004, en el caso R.A.P.G. contra Coca Cola Femsa de Venezuela, estableció lo siguiente:

(…) El sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Por lo que se observa ante el supuesto de incomparecencia al llamado primitivo a la audiencia preliminar el Juez está en la obligación de considerar dos aspectos: que la petición del accionante no sea contraria a derecho, y que el demandado no haya probado. Por lo tanto en vista de que el demandado no logró desvirtuar lo alegado por la parte actora, y por no ser contraria a derecho la demanda, se configura la admisión de los hechos establecida en la ley. ASÍ SE DECIDE.-

La accionada en su escrito de contestación libelar señala que el ciudadano EDGLIO SARMIENTO le ofrecía sus servicios personales y técnicos para las instalaciones y otras actividades afines a su empresa, así como a otras empresas dedicadas a la construcción. Asimismo manifiesta que el ciudadano identificado se encargaba de proporcionar y ubicar a su propio personal, los llevaba a la obra y se encargaba de pagar los salarios.

En atención a las defensas recurridas por la parte demandada, primeramente este sentenciador procederá a determinar si existe o no solidaridad entre la Sociedad Mercantil D.I. C.A. y el ciudadano EDGLIO SARMIENTO. De acuerdo a lo mencionado es necesario determinar cual es la denominación que da la Ley a la labor realizada por el ciudadano EDGLIO SARMIENTO, así se tiene que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 54 señala:

A los efectos de esta Ley se entiende por INTERMEDIARIO la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores. El INTERMEDIARIO será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el INTERMEDIARIO cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutaran de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario. (Mayúscula, negrita y subrayado del Tribunal)

Por lo tanto, el intermediario es una persona que actúa en nombre propio y en beneficio de otros. Si bien es cierto que el resultado de la labor que va a realizar aprovecha a otro, es el intermediario quien aparece ante los trabajadores como el verdadero patrono, y por tanto es el responsable de las obligaciones laborales. Sin embargo, el artículo citado ut supra de la Ley orgánica del Trabajo señala claramente la responsabilidad solidaria entre el intermediario y el beneficiario de la obra. Los juristas Bernardoni, Bustamante, Goizueta, Carballo, Díaz, Hernández, Iturraspe, Jaime, Rodríguez, Villasmil y Zuleta, en su obra Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (Página 44) señalan:

(…)El legislador para proteger los derechos de los trabajadores por él contratados, hace solidariamente responsable tanto al intermediario como al beneficiario de la obra de las obligaciones que surgen de la relación de trabajo a favor de los trabajadores. La ley no se limita a establecer la solidaridad del intermediario y el beneficiario de la obra. Establece además, una igualdad de condiciones y beneficios de los trabajadores contratados por el intermediario, con aquellos que lo fueron directamente por el beneficiario.

De igual forma la Sala de Casación Social, en sentencia No. 0067, de fecha 12 de Febrero de 2008, señala:

Así pues, y por cuanto la responsabilidad solidaria prevista en los artículos 54,55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, supone un litisconsorcio pasivo necesario, los beneficios procesales de una codemandada aprovechan a la otra. En tal sentido, siendo que Perforaciones Delta C.A., y Pdvsa Petróleo y Gas C.A., constituyen un litisconsorcio pasivo, por efecto de la responsabilidad solidaria, en los términos previstos en la Ley, los privilegios y prerrogativas de la República, otorgados a esta última, también benefician y aprovechan a Perforaciones Delta C.A a pesar de que no es una empresa del Estado; por ello, pese a su incomparecencia a la audiencia de apelación, el recurso no puede tenerse como desistido, en virtud de que la decisión apelada podría afectar directamente los intereses de la República.

Tomando en cuenta todos los preceptos señalados, el Tribunal considera que si existe solidaridad entre el ciudadano EDGLIO SARMIENTO y la Sociedad Mercantil D.I. C.A. por ser beneficiario el primero, e intermediario el segundo; (D.I. C.A) y que por lo tanto, la accionada responde solidariamente de los beneficios laborales reclamados por el actor. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien de la revisión de los medios probatorios no se evidencia del pago de las obligaciones legales y contractuales entre EDGLIO SARMIENTO y la Sociedad Mercantil D.I. C.A a favor del demandante por lo tanto este juzgador considera necesario realizar la procedencia de los conceptos y montos reclamados ASÍ SE ESTABLECE…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la mencionada sentencia, únicamente procedió a ejercer recurso de apelación, la representación judicial de la sociedad mercantil D.I., C.A., señalando que el fundamento de la parte demandante para incoar la demanda, eran seis recibos de pago presuntamente emitidos por la demandada, ya que simplemente tenía el logo de su representada y estaba suscrita en forma autógrafa por el trabajador, que en la etapa de evacuación de la prueba “impugnaron y desconocieron” cuatro de los recibos, específicamente los signados con las letras A, B, C y F, por ser falsos y por no haber sido emitidos por su representada, además señaló que se evacuó la testimonial de la ciudadana Solana Cano, quien es la administradora desde hace más de 20 años de la empresa y es la persona que elabora los recibos de pago, los cheques y es quien tiene esa misión dentro de la empresa, haciendo la referida ciudadana la exposición ante el juez a quo con el expediente en la mano, y explicó porqué los recibos eran falsos, ya que cuando se va a pagar con cheque, ya sea algún proveedor o un trabajador se coloca el banco de donde es el cheque y el número del cheque para la contabilidad de la empresa, y cuatro de los recibos del actor no llenan esos requisitos, por ello al no haber sido reconocidos dichos recibos por la testigo es cuando el Juez a quo suspende la audiencia por cuanto los hechos controvertidos se convierten prácticamente en esos cuatro recibos (sic), y decide oficiar al Banco Mercantil para que informe si esos recibos fueron cobrados o no por el trabajador, reanudándose la audiencia para que las partes hicieran sus observaciones acerca de las pruebas y todo el proceso, resultando que el a quo jamás se pronunció sobre las resultas del Banco Mercantil, tanto así, que según arguye, al hacerse las observaciones de la causa, y visto que el Tribunal no se pronuncia en relación a la veracidad o no de las pruebas específicamente en cuanto al informe resultante del oficio enviado al Banco Mercantil, es por lo que tacharon de falso los recibos y la incidencia no se abrió en ese momento, que de hecho el tribunal a quo no se pronunció al respecto, siendo así como el Tribunal sentencia sin lugar la falta de cualidad alegada por su representada, con lugar la admisión de los hechos respecto al ciudadano Edglio Sarmiento, y en consecuencia, condena el pago de las prestaciones sociales a este ciudadano o a la empresa demandada. Dentro de este orden de ideas, señaló además que en los límites de la controversia, se planteó una situación que ni siquiera había sido solicitada por la parte demandante en el libelo en cuanto a una supuesta solidaridad, siendo el punto controvertido en cuanto a las pruebas, las cuales fueron rechazadas, impugnadas y tachadas en última instancia, y no fue abierta la incidencia, dichas pruebas están hilvanando una etapa cronológica donde le daría como cierto la continuidad laboral al demandante desde la fecha y terminación alegadas por éste en el libelo, y es por ello que recurren de la sentencia dictada por el a quo, por cuanto incurre en algunos vicios como el silencio de prueba por no haberse pronunciado en ningún momento respecto del testimonio de la ciudadana Solana Cano donde sólo se manifiesta que los 3 testigos declararon y se iba a tomar en cuenta para la decisión, mas sin embargo, no se tomó la testimonial de la referida ciudadana quien es la que elabora los recibos de pago, y que esta con los documentos en su mano, manifestó el porqué eran falsos.

Asimismo, señaló que el Tribunal a quo no se pronunció sobre la tacha de documento el cual propusieron al momento de las observaciones finales. Alega, que el a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa por cuanto omitió en la prolongación de la audiencia el informe del Banco Mercantil el cual era importantísimo (sic) para la determinación de la falsedad o no de dichos documentos. Finalmente, arguye en cuanto al vicio de incongruencia positiva, que en el juicio si se habló de la admisión de los hechos por la incomparecencia del tercero en la presente causa, en ningún momento, el a quo se pronuncia sobre los alegatos del actor, esto es, en cuanto a la solidaridad que no fue pedido por el demandante, por lo que solicita la nulidad de la sentencia por los vicios invocados, y solicita se reponga la causa al estado de la etapa probatorio, específicamente la apertura de la tacha.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, señalando que todas y cada una de las afirmaciones alegadas en el escrito de demanda se encuentran verificadas y comprobadas con el acervo probatorio que consta en autos, que efectivamente, en cuanto a la prestación del servicio prácticamente, la misma quedó admitida cuando el demandado admitió que el actor había laborado en la obra para la cual fue contratado, que efectivamente le dio unas remuneraciones durante el tiempo que aparece reflejado en el libelo de demanda, de manera que, verificados como fueron los elementos constitutivos de la relación de trabajo, es que consideran que la sentencia dictada por el a quo se encuentra ajustada a derecho, que según los alegatos del demandado, esta prestación de servicio del demandante fue porque lo contrató otro señor, al respecto, manifestó que ciertamente fue contratado por el ciudadano Edglio Sarmiento, pero para trabajar bajo la dependencia de la empresa demandada, pero quien pagó fue D.I. y así fue declarado.

Asimismo, señaló que el recurrente manifestó que había tachado el documento en la primera instancia, quedando a ésta jurisdicción verificar si esto es cierto o no, ya que uno de los puntos que fue esbozado en las observaciones por la parte actora, era que el demandado había impugnado los recibos de pagos, pero que no dijo el motivo por el cual lo impugnaba, que simplemente dijo que no emanaban de su representada, por lo que manifestar a estas alturas del proceso una supuesta tacha, considera que es una ofensa ante esta jurisdicción, asimismo, que solicitar la reposición de la causa por una omisión y por no haber accionado o formulado una carga procesal que le correspondía al demandado considera que es un irrespeto al tribunal. Con relación a la supuesta omisión de la prueba de informe solicitada de oficio al Banco Mercantil considera que resulta inoficiosa, poco productiva, ya que no agrega valor al proceso, toda vez que no aporta nada, por cuanto lo que hace es manifestarle al Tribunal a quo, que no pueden informar lo requerido por cuanto no se indican los números de los cheques, de manera, que, considera que la sentencia recurrida no adolece de ningún vicio, por lo que solicita sea ratificada en toda y cada una de sus partes.

Ahora bien, este Tribunal procedió a realizar una serie de preguntas dirigidas a la representación judicial de la parte demandada, sociedad mercantil D.I., C.A., quien contestó que al demandante se le contrató para que pegara unas lámparas (sic), lo cual sucedió en dos oportunidades, la primera por tres días y la segunda por cinco días, que inclusive, la parte demandada consignó esos recibos de pago en donde se le canceló por esa labor, en virtud de ello, es que se aduce que fue un pago por tarea, no por salario, no siendo cierto que hayan admitido la relación de trabajo desde la fecha de inicio y hasta la finalización alegada por el demandante. En cuanto a la forma de trabajo señaló que la demandada se trata de una contratista de obras civiles, instalación de tuberías, servicios eléctricos, entre otras cosas, que en este caso, se trató de la remodelación de un liceo en la ciudad de Cabimas, siendo la beneficiaria de la obra el Metro de Maracaibo; que ahora bien, el método de trabajo era que si se necesitan labores de carpintería, se contrata al carpintero quien establece el presupuesto, y es a éste a quien se le cancela la cantidad presupuestada, ¿ pero qué pasa ?, que el carpintero lo elabora en su propio taller utilizando sus propios trabajadores, situación que ocurrió con el Señor Sarmiento, pero con otras labores, es decir, en labores de instalación de lámparas, dejando claro que este ciudadano no sólo trabaja para DAINCA, sino para otras contratistas o subcontratistas, y que dependiendo de lo solicitado, el Señor Sarmiento verifica cuántos obreros necesita así como el material, de hecho, la empresa demandada le cancela una cantidad semanal y es éste quien le paga a sus trabajadores, pudiendo ocurrir que en esa semana el demandante vaya todos los días, o sólo algunos días a trabajar, no pudiendo tener la certeza que haya laborado todos los días en el período que dice en la demanda, ya que no hay cómo probarlo.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

De lo anterior deriva que en el presente caso existió admisión de hechos en lo que respecta al ciudadano Edglio Sarmiento, tomando en consideración que habiendo sido llamado como tercero interviniente, a pesar de que fue notificado personalmente en fecha 12 de julio de 2010, sin embargo, no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, así como tampoco compareció a la celebración de la audiencia de juicio, de igual manera se observa que no apeló de la decisión dictada por el a quo en fecha 28 de febrero de 2011, quedando firme la misma en lo que a él respecta, en la cual se condena a favor del actor el pago por la cantidad de bolívares 52 mil 342 con 59 céntimos por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Así las cosas, se tiene que, la presente controversia queda limitada a determinar en virtud del llamamiento de tercero solicitado por la sociedad mercantil D.I., C.A., y acordado por el Tribunal de la causa, si efectivamente debe o no responder de manera solidaria la parte recurrente por los conceptos condenados a favor del actor, lo cual surge en virtud de la forma en la cual se desenvolvió el procedimiento, en consecuencia, lo que se busca es conocer la verdad de los hechos que ocurrieron en el período comprendido entre el 04 de agosto de 2008 hasta el 06 de diciembre de 2008, tomando en consideración que, habiendo admitido la parte codemandada recurrente la existencia de una relación comercial técnica entre ella y el ciudadano Edglio Sarmiento, corresponde ineludiblemente analizar qué figura jurídica es aplicable en estos casos, y la misma trae como consecuencia verificar si debe aplicar la solidaridad entre ambos demandados, no por el hecho de haberlo solicitado el actor, ya que ciertamente el libelo de demanda no estuvo dirigido hacia ese fin, sino por el hecho de haber alegado la demandada ésta situación nueva en el presente proceso, más aún cuando reconoció haber recibido una prestación de servicios por parte del actor en dos oportunidades en la que canceló de manera efectiva por ese servicio prestado, pero que dicho pago fue por labor prestada y no por salario, según arguye.

De seguidas se analizan las pruebas promovidas por ambas partes en el proceso.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Prueba documental:

   Recibos de pago de salario marcados con las letras a, b, c, d, e y f, los cuales corren insertos a los folios 58, 59, 60, 61, 62 y 63. Al respecto, se observa que en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada impugnó los recibos de pago signados con la letra a, b, c, y f (folios 58, 59, 60 y 63), por ser falsos y no haber sido emitidos por la sociedad mercantil D.I. C.A., reconociendo la demandada los recibos de pago signados con las letras “d” y “e”, siendo que igualmente fueron promovidos por ésta en la oportunidad correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio a los recibos reconocidos, de los cuales se evidencia que en fecha 15 de noviembre de 2008 y 28 de noviembre de 2008, el demandante recibió de la empresa D.I., C.A., la cantidad de Bs.F 2.940,00 y 540,00 respectivamente, por instalación de lámpara para la obra Liceo Hermágoras Chávez, así como por la labor de electricista por 3 días.

   Ahora bien, con respecto a la impugnación hecha por la accionada, la parte actora solicitó que se declarara inadmisible por no tener sustanciación jurídica para hacer dicha impugnación, es decir, no alegó el motivo por el cual atacaba las documentales.

   Ante tal situación, el Tribunal a quo haciendo uso de las facultades que le otorga la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en aras de inquirir la verdad a través de cualquier medio, encontró conveniente suspender la audiencia de juicio y oficiar a la entidad Bancaria Banco Mercantil, Agencia Plaza de la República, para que informara al Tribunal si la empresa D.I., C.A., posee cuenta en esa entidad bancaria y si el ciudadano J.Á.A., desde el 27 de septiembre de 2008 hasta el mes de diciembre de 2008, cobró cheques, sus montos y cuántos cheques fueron cobrados.

   En cuanto a las resultas de ésta prueba, se observa que fue recibido en fecha 02 de febrero de 2011, oficio mediante el cual el Banco Mercantil da respuesta a lo solicitado, señalando que la empresa demandada figura en sus registros como titular de dos cuentas corrientes, una de ellas abierta en fecha 28 de septiembre de 1996 y otra abierta en fecha 25 de agosto de 2010. Asimismo, indicó que es requisito indispensable que le sea suministrado el número de cuenta, número de cheques y fecha de emisión y/o cobro, a objeto de poder ubicarlos en sus registros.

   En fecha 18 de febrero de 2011, se llevó a efecto la prolongación de la audiencia de juicio, en la cual se le concedió el derecho de palabra a la parte demandante quien hizo su exposición en el tiempo previsto, igualmente se le concedió el derecho de palabra a la parte demandada, en la cual evidencia este Tribunal, de un análisis efectuado a la grabación audiovisual de la referida audiencia, que entre las observaciones señaladas por ésta última se encuentra: 1) La solicitud de admisión de los hechos con respecto al ciudadano Edglio Sarmiento por cuanto la propia parte actora en su subsanación de la demanda manifestó que fue él quien lo contrató y lo despidió; 2) Negó la demanda por cuanto se está basando en hechos ficticios e inciertos tomando en consideración además que existe contradicción entre lo alegado en el escrito libelar y lo manifestado de manera oral en la audiencia de juicio, sin saber pues, cuál es la versión verdadera; 3) Ratificó la negativa expuesta en la contestación de la demanda, 4) Admitió que al actor se le pagó por una tarea pero por ayudar a la empresa por falta de cualquier otro trabajador, que sin embargo, dicha labor se le pagó; 5) que el Señor Sarmiento era el encargado de contratar y pagar a su personal; y, finalmente , 6) Que en relación a las pruebas pedía que fuesen desechadas impugnándolas por cuanto no emanaban de su representada y provienen del propio actor, esto es de la misma fuente, específicamente se trata de los recibos de pago señalados supra, inclusive procedió a tachar su contenido por cuanto están firmadas únicamente por el actor y no emanan de la empresa. Seguidamente, el juez a quo procedió a diferir la lectura del dispositivo para el quinto día hábil siguiente.

   De una lectura efectuada a la sentencia recurrida, se puede observar que el a quo no hace mención de la resultas probatorias recibidas del Banco Mercantil, la cual corre inserta a los folios 169 y 170 del expediente, observando que fue agregada a los autos antes de llevarse a efecto la prolongación de la audiencia de juicio en la cual las partes efectuaron sus observaciones.

   Al respecto, se tiene que, primeramente, las resultas de la informativa aportada por el Banco Mercantil, no aporta elementos relevantes que coadyuven a dirimir la presente controversia, por cuanto únicamente informa que ciertamente la empresa demandada figura en sus registros como titular de dos cuentas corrientes, sin embargo, le era imposible informar sobre el cobro o no de cheques a favor del demandante, por cuanto se requería el número de cuenta, de cheques y fechas de emisión y/o cobros, lo cual no fue facilitado por el Tribunal, en consecuencia queda desechada la referida prueba de informe evacuada de oficio.

   De otra parte, tampoco el a quo hace mención a la tacha que según la parte recurrente le fue propuesta en el juicio. A tal efecto, el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que la tacha de falsedad de los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, asimismo, el artículo 84 eiusdem, establece que debe proponerse en la audiencia de juicio, haciendo el tachante una exposición de los motivos y hechos que sirvan de soporte para hacer valer la falsedad del instrumento.

   Ahora bien, en cuanto a la tacha de falsedad, encuentra este Tribunal que ciertamente no fue abierta la incidencia de tacha, no obstante resulta extemporáneo el medio de ataque empleado por la representación judicial de la empresa demandada, por cuanto ha debido proponerla al momento de evacuarse la prueba, en la cual efectivamente esta procedió a desconocerla e impugnarla, por lo que quedaba al tribunal a quo, pronunciarse al respecto al momento de valorar los recibos que fueron atacados, todo ello, a los fines de declarar si se le otorgaba o no valor probatorio. Así pues, no habiéndosele violado a la parte demandada la oportunidad para ejercer sus defensas tal como las hizo en cuanto a las pruebas que le habían sido opuestas, no podía pretender ésta esperar las resultas de la prueba de informe evacuada a instancias del Tribunal para proponer la tacha de falsedad en la etapa de las observaciones.

   Ahora bien, el a quo indudablemente ha debido o admitirla o negarla más no hacer caso omiso, sin embargo, la parte proponente de la tacha se conformó con el diferimiento del dispositivo, incluso, compareció al mismo, sin insistir en su medio de ataque, lo que hace entender que se conformó con la omisión del juez, por lo que pretender que se reponga la causa al estado de que se abra la referida incidencia de tacha resulta atentar contra la n.c. contenida en el artículo 257, la cual dispone que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, cuando además ha debido la parte recurrente ser específica y contundente al momento de atacar una prueba, por cuanto la impugnación como tal es un medio genérico de ataque, no pudiendo desconocer, impugnar o tachar al mismo tiempo una prueba determinada, menos aún cuando ya no corresponde la oportunidad procesal para realizar tal ataque, en consecuencia, se declara improcedente la solicitud de reposición de la causa.

   En cuanto a la valoración de las pruebas atacadas, resulta oportuno señalar que sostener que no tienen valor por cuanto emanan del actor, o de la misma fuente, no resulta ser un motivo convincente no contundente para desecharlas, toda vez que si se analizan los recibos de pago reconocidos por la demandada e igualmente los consignados en la etapa probatoria, se observa que de la misma manera se encuentran suscritos únicamente por el actor, esto es, los que corren a los folios 61, 62, 136 y 137, y no tienen ni sello ni firma de la empresa, en lo único que difieren es que no aparecen con el número de cheque los atacados, sin embargo, se observa además del recibo de pago consignado por la propia parte demandada de fecha 04 de diciembre de 2008, que tampoco contiene el número de cheque y recibió la cantidad de bolívares 700, lo cual ocurrió no en dos oportunidades como pretende hacer ver la empresa demandada sino en tres oportunidades (15 de noviembre, 28 de noviembre y 4 de diciembre todos del 2008), incluso los recibos impugnados contienen cada uno de ellos el nombre de la entidad bancaria, así pues, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, por cuanto las razones por las cuales fueron atacados no fueron sustentadas en la presente causa, a través de otros medios de prueba, ya que con los recibos con los que se pretenden sustentar son similares en su formato y contenido, en consecuencia, son valorados por este Tribunal, logrando demostrarse así que en más de tres oportunidades la empresa demandada era quien le cancelaba su salario al demandante, por las labores desempeñadas en la obra LICEO HERMÁGORAS CHÁVEZ, como electricista.

   Partida de nacimiento y constancia de estudios, los cuales corren insertos a los folios 64 y 65, a los fines de demostrar la procedencia del concepto de contribución para útiles escolares. Con respecto a este medio de prueba, el Tribunal observa que al no haber sido atacado de ninguna forma por el demandado en la oportunidad legal correspondiente, se tiene como cierto que el demandante es progenitor del ciudadano J.A.Á.R., que el mencionado cursa estudios de geología en el Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo.

2. - Promovió prueba de exhibición, a los fines que la demandada exhiba los recibos o constancias de pagos de los salarios devengados por el accionante en el período de septiembre a diciembre del año 2008. Al respecto, se observa que la representación judicial de la empresa demandada D.I., C.A., alegó que no era posible ya que no era la empresa demandada la responsable de realizar el pago efectivo, ya que quien tenía la obligación de presentarlos era el ciudadano EDGLIO SARMIENTO, por ser quien subcontrató al ciudadano J.Á.A. y quien se encargaba de realizar los pagos. Ahora bien, sólo se le otorgan valor probatorio a los recibos de pago que corren insertos a los folios 61 y 62, por haberlos consignados la demandada junto con su escrito de promoción de pruebas, sobre los cuales ya se pronunció esta Alzada supra.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos S.A.C.O., J.A. y L.R.:

   S.A.C., manifestó que el ciudadano Edglio Sarmiento es un ciudadano que la empresa contrató como subcontratista en la parte eléctrica para montar lo que son lámparas, cableado, tubos, es decir, todo lo que tiene que ver con la parte de electricidad. Que la testigo es la administradora de la empresa demandada, es quien elabora los cheques, hace los pagos de las contratistas, los proveedores, los obreros y la nómina en general; asimismo, manifestó que cuando contratan a alguien para cualquier actividad ya sea de electricidad, plomería o albañilería, la persona lleva su propia herramienta y su propio personal que sea calificado, pudiendo trabajar el Señor Sarmiento en esa u otra obra o diferentes empresas; en cuanto al pago, señaló que por trabajo se cancela cierta cantidad, la cual es pagada cada semana, ya que siempre se le retiene a la contratista una cantidad o un porcentaje para que el pueda liquidar a sus obreros, es decir, para que al final no tengan problemas; en cuanto a los recibos de pago, manifestó que se coloca el banco emisor del cheque a cobrar dependiendo de cuál sea, que lo que le parece raro de ver los recibos de pago de la parte actora, es que aparezca que se le canceló un cheque por el Banco Mercantil, sin que esté el número de ese cheque, ya que para llevar la administración siempre se debe colocar a quién se le dio el cheque para la parte contable, que le parece curioso que varios cheques tengan la misma cantidad de Bs.F 900,00, igualmente declaró que al elaborar un recibo se le coloca el nombre de la persona, la fecha, el porqué se le está cancelando y el número de cheque cuando se paga en cheque; que los pagos efectuados al demandante surgieron por cuanto el ciudadano Edglio Sarmiento no fue a trabajar durante 2 semanas y había que colocar una cajeras por lo que el actor manifestó a la empresa demandada una cantidad por la que colocaría las cajeras junto con otras personas y se le pagó ese dinero. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora, señaló que el demandante laboró para la obra Liceo Hermágoras Chávez, en Cabimas; que la empresa cuenta con dos sindicatos que protegen a todos los trabajadores porque son del gobierno y no de la empresa demandada, no permitiendo el sindicado que ningún trabajador sea quien sea entre sin botas de seguridad o sin casco; que ahora bien, no podía decir cuánto tiempo trabajó el demandante para la demandada por cuanto el Señor Sarmiento laboró con otras empresas también, y no le saca una foto (sic) cuando llega con cada trabajador a laborar; que desconoce si el Señor Edglio Sarmiento tenía una empresa constituida.

   L.R., manifestó haber sido el maestro de la obra Hermágoras Chávez, que conoce al ciudadano Edglio Sarmiento, por cuanto es la contratista en la parte de electricidad; que el referido ciudadano lleva a su gente y es quien también les paga; que conoce al demandante porque trabajaba en la compañía como electricista, siendo contratado por el ciudadano Edglio Sarmiento; que la empresa le entrega un cheque a Edglio Sarmiento para que él le pague a su gente, que es la misma situación que ocurre con el maestro de obras.

   J.A., quien manifestó que no conoce al ciudadano Edglio Sarmiento como persona, pero que si lo vio en el trabajo en Cabimas que estaba laborando; que el testigo se encargaba de llevar materiales a la obra y pagarle al personal; que en aquél entonces era empleado de Dainca; que no conoce al demandante, sólo ha escuchado hablar de él en el trabajo, que supuestamente estaba trabajando con el ciudadano Edglio Sarmiento haciéndole trabajos de electricidad.

   Asimismo, promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: G.M., J.P., J.R., M.N., F.R., C.R., JESSFRE ROMERO, J.T. y L.R., observando el Tribunal que no fueron presentados los ciudadanos mencionados al momento del anuncio de la audiencia de juicio, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

2. - Prueba documental:

   Planillas emitidas por el portal digital del Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), correspondientes a los períodos de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2009, los cuales corren insertos a los folios 68 al 72, ambos inclusive. Con respecto a esta prueba documental, observa este sentenciador, que resulta impertinente la prueba presentada por la accionada, por cuanto no aporta elementos que ayuden a dirimir la presente controversia.

   Registro de nóminas, reportes de asistencia, acumulación de salarios y prestaciones sociales correspondientes a la obra “LICEO HERMÁGORAS CHÁVEZ” en el período de agosto y diciembre 2008, y Planillas originales de liquidación de prestaciones sociales de los trabajadores que laboraron en la obra descrita. Respecto de estas documentales, se observa que violan el principio de alteridad de la prueba, toda vez que emanan de la propia empresa demandada y no pueden ser oponibles al demandante, por lo que son desechados del proceso.

3. - Promovió la prueba de informes dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), Caja Regional del Estado Zulia con sede en Maracaibo, con el fin de informarle al tribunal si el ciudadano J.Á.A. ha sido inscrito por ante dicho organismo por la parte accionada. Con respecto a este medio probatorio, el tribunal observa que del oficio realizado para el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) con No. T8PJ-2010-3480, nunca se recibió contestación, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

4. - Promovió prueba de exhibición a los fines que el demandante exhiba los recibos de pagos que están en su poder.

   Respecto de la prueba de exhibición, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

   La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud deberá acompañar una copia del documento o, en su efecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario (…)

   En virtud de lo anterior se tiene que, ha debido la parte demandada al promover esta prueba y servirse de ella acompañar una copia del documento o la afirmación del contenido del documento que está solicitando sea exhibido, observando que únicamente fueron acompañados dos recibos de pago a favor del actor, los cuales fueron valorados por este Tribunal supra.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Valorados como fueron los elementos de convicción aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   El ciudadano J.Á.A., alegó haber prestado sus servicios como electricista para la sociedad mercantil D.I., C.A., siendo contratado y despedido por el ciudadano Edglio Sarmiento. Ante tal alegato, consideró la demandada que se trataba de una confesión efectuada por el demandante, en cuanto a que el referido ciudadano fue su patrono y no ella, siendo éste quien debía ser llamado como tercero al juicio para que respondiera sobre las responsabilidades legales adquiridas por haber sido el verdadero patrono del demandante, observando que habiendo sido notificado no compareció al proceso, por lo que efectivamente ha quedado firme su condición de patrono frente al ciudadano J.A.Á.A. y responsable de las acreencias laborales condenadas a su cargo por el Tribunal a quo.

   Ahora bien, resulta oportuno también señalar que la representación judicial de la parte demandada alega y reconoce como hecho nuevo la existencia de una relación comercial técnica entre ella y el ciudadano Edglio Sarmiento, manifestando al respecto que “…éste último ofrece los servicios profesionales y técnicos de instalaciones eléctricas y otras actividades afines de este ramo para las empresas dedicadas a la construcción. Que en una reunión previa a la contratación de esos servicios, se le manifiestan los requerimientos en el área de electricidad para una obra determinada, y el ciudadano Edglio Sarmiento, presentaba un presupuesto con el cronograma de trabajo, por un precio único y definitivo por las actividades de servicio de instalación a realizar por éste. Luego que comenzaba la obra determinada para la cual han sido contratados sus servicios profesionales y técnicos, éste se encarga de proporcionar y ubicar para sí, conseguir el personal, los técnicos o trabajadores que considere necesario para cumplir con las tareas de la actividad contratada encargándose de la remuneración de cada uno de ellos, inclusive de los beneficios que a ellos pudieran corresponderle, si así fuera. Que el ciudadano Edglio Sarmiento, bajo su mando, dirección y subordinación se encarga de llevar a los trabajadores a la obra, de indicarle las actividades a realizar a cada uno de ellos, pagar los salarios de sus empleados o trabajadores y en fin proporcionar las instrucciones respectivas para que éste pueda cumplir con el trabajo contratado por su representada, por lo tanto el demandante, laboró por obra y cuenta de Edglio Sarmiento y no para su representada en la obra de construcción del Liceo Hermágoras Chávez…”

   De lo anterior, se tiene que, es la propia parte demandada quien además reconoce la prestación de los servicios del demandante en la obra de construcción del Liceo Hermágoras Chávez la cual aparece reflejada en los recibos de pago canceladas por ésta, añadiendo que la referida prestación de servicios fue por cuenta del ciudadano Edglio Sarmiento, así pues, siendo la parte demandada quien trajo este hecho nuevo al proceso, indiscutiblemente el a quo debió analizar la responsabilidad solidaria entre el tercero llamado al proceso y la sociedad mercantil D.I., C.A., respecto de las acreencias adeudadas al demandante, y ante tal situación igualmente corresponde a este Tribunal verificar la realidad de los hechos ocurridos en la presente causa, por cuanto no puede pretender la parte demandada recurrente negar que el demandante fuere su trabajador, cuando existen recibos de pago cancelados a su nombre durante el período que arguye transcurrió la relación de trabajo, por el simple hecho de que fue contratado y despedido por una persona con las cuales por propia confesión de la demandada mantuvo relaciones que califica como comerciales, entonces, no entiende este Tribunal cómo la parte demandada fundamenta su apelación señalando que el a quo limitó la controversia en hechos que no fueron solicitados por la parte actora, como lo era la solidaridad, cuando lo que se está resolviendo es una situación generada por hechos alegados por la demandada durante el proceso en donde además se menciona la conformación de un litisconsorcio necesario (folio 35).

   En virtud de ello, pasa este Tribunal a resolver si efectivamente debe o no responder de manera solidaria la parte recurrente por los conceptos condenados a favor del actor, toda vez que ciertamente en virtud de la no comparecencia por parte del tercero llamado a juicio, es un hecho admitido que el demandante fue contratado y despedido por el ciudadano Eglio Sarmiento, desempeñándose en las labores de electricista, las cuales consistían entre otras funciones en el desmantelamiento y colocación de lámparas, actividad ésta, admitida por la empresa demandada, al reconocer que “en ciertas ocasiones ”el actor le prestó servicios en la referida labor, lo que hace presumir que efectivamente, el ciudadano J.A.Á.A., laboró directamente a favor de la demandada recurrente.

   En virtud de lo anterior, es importante hace mención de la norma contemplada en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece lo siguiente:

   Artículo 49: Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número.

   Cuando la explotación se efectúe mediante intermediario, tanto éste como la persona que se beneficia de esa explotación se considerarán patronos. (Destacado del Tribunal)

   Asimismo, es de observar que el artículo 54 eiusdem, establece la figura de la intermediación, la cual reza:

   Artículo 54: A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

   El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario

   .

   Artículo 55: No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos…

   El intermediario es una de las figuras polémicas de la doctrina laboral, pues conforme a la redacción del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, antes transcrito, se tiene que “El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada.” Así las cosas, el intermediario también es un patrono.

   En consecuencia, a pesar de que el alegato de la demandada fue que el demandante no era su trabajador sino trabajador del ciudadano Eglio Sarmiento, quedó establecido en autos que la realidad de los hechos es que Eglio Sarmiento contrató al ciudadano J.A.Á.A. para que éste prestara de manera personal sus servicios como electricista a D.I.C.A., en la obra que ésta venía ejecutando en el Liceo Hermágoras Chávez en la ciudad de Cabimas, en el cumplimiento de su objeto social, recibiendo la obra ejecutada, pues el cumplimiento de su objetivo para cumplir con la obra está supeditado a las resultas de la labor realizada por el demandante, por lo cual, en nada interesa la relación material de Eglio Sarmiento con el beneficiario sino a los fines de establecer la responsabilidad que devendrá por el empleo de tales trabajadores (Artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo), cuando precisamente D.I.C.A., a través de la declaración de la testigo S.A.C. demostró que le retenía cantidades de dinero a Eglio Sarmiento para que al final no hubiera problemas con los trabajadores, e incluso en varias oportunidades le pagó directamente al demandante, como se evidencia de los recibos de pago que corren en las actas procesales, quedando así configurada la responsabilidad por vía solidaria a cargo de la beneficiaria sociedad mercantil D.I., C.A., puesto que conforme fue afirmado se contrató los servicios del ciudadano Eglio Sarmiento en el área de electricidad para una obra determinada, y era el referido ciudadano quien proporcionaba y ubicaba el personal, los técnicos o trabajadores que considerare necesario para cumplir con las tareas de la actividad contratada, encargándose de la remuneración de cada uno de ellos (vuelto del folio 151), tomando en consideración asimismo, que la propia beneficiaria también cancelaba al demandante el pago correspondiente a su prestación de servicios, es decir, que no solamente correspondía al intermediario esta carga tal como se evidenció de las pruebas promovidas y valoradas por este Tribunal.

   De otra parte, se observa que la demandada recurrente señaló en la audiencia de apelación que el ciudadano Eglio Sarmiento no sólo trabaja para D.I.C.A., sino para otras contratistas o subcontratistas, hecho que correspondía a ésta su demostración, lo cual no ocurrió en la presente causa, en donde sólo quedó evidenciado que el demandante fue contratado por un intermediario utilizando sus servicios en beneficio de otro, siendo responsable de las obligaciones que a favor de ese trabajador se deriva de la Ley y los contratos, asimismo, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, tanto es así que los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

   De tal manera que la sociedad mercantil D.I., C.A., es solidariamente responsable con las obligaciones derivadas de la relación laboral entre el demandante y el ciudadano Eglio Sarmiento, en sus funciones de electricista, esto por aplicación de los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo el último de los nombrados intermediario de la primera, siendo el régimen aplicable la Contratación Colectiva de la Construcción 2007-2009, por cuanto la relación de trabajo transcurrió entre el 04 de agosto de 2008 y el 06 de diciembre de 2008. Así se establece.

   Determinado lo anterior, pasa finalmente este Tribunal a verificar la procedencia de los conceptos reclamados en el libelo de demanda, como se dijo anteriormente con base a la aplicación del Contrato Colectivo de la Construcción 2007-2009, toda vez que se evidencia de autos que no fueron canceladas las prestaciones sociales y demás beneficios laborales a favor del actor.

   Fecha de ingreso: 04 de agosto de 2008

   Fecha de egreso: 06 de diciembre de 2008

   Tiempo de servicio: 4 meses y 2 días

   Motivo de terminación de la relación laboral: Despido injustificado

   Último salario devengado: bolívares 55 con 55 céntimos diarios, según se evidencia del tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2007-2009 para el cargo de Electricista de Primera a partir del 1ero de mayo de 2008.

   Salario integral: Salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Alícuota de utilidades: bolívares 55 con 55 céntimos x 88 días (cláusula 43 Convención Colectiva de la Construcción: 88 días por las utilidades que se causen en el año 2008 y no 90 días como lo calculó el a quo) / 360 días: bolívares 13 con 60 céntimos.

   Alícuota de bono vacacional: bolívares 55 con 55 céntimos + 44 días (cláusula 42 Convención Colectiva de la Construcción: 44 días por el bono vacacional que se cause en el primer año de vigencia de la Convención es decir que el primer año de vigencia es el 18 de junio de 2008 y no 65 como fue calculado por el a quo) / 360 días: bolívares 6 con 80 céntimos

   Total salario integral: bolívares 75 con 95 céntimos.

1. - Prestación de antigüedad: Reclama la parte actora de conformidad a la cláusula 45 del Contrato colectivo de la Industria de la Construcción 2007-2009 la prestación de antigüedad, la cual establece que el empleador conviene en acreditar a sus trabajadores los cinco días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir que cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios, resultando a favor del demandante lo siguiente:

   5 días x 4 meses: 20 días a razón de bolívares 75 con 95 céntimos, arroja un total de bolívares 1 mil 519

2. - Vacaciones y bono vacacional fraccionado: En relación a este concepto manifiesta la parte demandante en su escrito libelar, que le son adeudadas las vacaciones y bono vacacional fraccionado en la cantidad de 21 días, según la cláusula 42 del Contrato Colectivo de la Construcción 2007-2009.

   Ahora bien, de conformidad con la cláusula 42, tiene derecho a 61 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, toda vez que el demandante no llegó al segundo año de vigencia de la Contratación Colectiva de la Construcción, sin embargo, en virtud de haber laborado efectivamente por una fracción de 4 meses, le corresponde: 4 meses x 61 días / 12 meses: 20,30 días x bolívares 55 con 55 céntimos, arroja un total de bolívares 1 mil 129 con 50 céntimos.

3. - Utilidades proporcionales: En relación al período transcurrido desde el mes de agosto de 2008 hasta el mes de diciembre de 2008, en vista que la parte demandada no logró demostrar efectivamente el pago de dicha obligación legal resulta procedente el concepto de acuerdo a lo establecido en la cláusula 43 del Contrato Colectivo de la Construcción 2007-2009, de la siguiente manera: 4 meses efectivamente laborados x 88 días de salario por las utilidades que se causen en el año 2008 / 12 meses: 29,30 a razón de bolívares 55 con 55 céntimos, arroja un total de bolívares 1 mil 629 con 50 céntimos.

4. - Contribución para útiles escolares: La cláusula 18 del Contrato Colectivo de la Construcción, establece que el empleador entregará al trabajador activo, en el curso del mes del inicio del año escolar, el equivalente a 22 días de su salario básico en el año 2007, 24 días de su salario básico en el año 2008, y 25 días de salario básico en el año 2009, respectivamente, como colaboración para la adquisición de útiles escolares que requieran el propio trabajador o sus hijos menores de edad que sigan cursos regulares en alguna rama de la educación o mayores de edad hasta los 25 años de edad, que cursen estudios universitarios y cuya filiación con el trabajador esté legalmente probada.

   Habiendo demostrado el demandante que tiene un hijo que para la presente fecha cuenta con 22 años de edad, toda vez que nació el 13 de junio de 1988 y cursaba para el mes de octubre de 2009 el primer semestre de Geología, le corresponde este concepto, por cuanto la demandada no logró demostrar efectivamente el pago de dicha obligación contractual, resultando lo siguiente:

   24 días a razón de bolívares 55 con 55 céntimos, arroja un total de bolívares 1 mil 333 con 20 céntimos.

5. - Oportunidad para el pago de las prestaciones: La cláusula 46 del Contrato Colectivo de la Construcción, establece que el empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral, por despido injustificado, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación de la relación de trabajo, en el entendido de que, en caso contrario, el Trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones.

   Así pues, visto que no le ha sido hecho efectivo el pago de las prestaciones sociales al demandante, le corresponde los salarios generados a partir de la fecha de culminación de la relación laboral, esto es, desde el 07 de diciembre de 2008 hasta el día anterior a la publicación de esta sentencia, más los que se sigan causando hasta la fecha del pago efectivo, así:

   Periodo días salario diario Total

   2008

   Diciembre 24 55,55 1.333,20

   2009

   Enero 31 55,55 1.722,05

   Febrero 28 55,55 1.555,40

   Marzo 31 55,55 1.722,05

   Abril 30 55,55 1.666,50

   Mayo 31 55,55 1.722,05

   Junio 30 55,55 1.666,50

   Julio 31 55,55 1.722,05

   Agosto 31 55,55 1.722,05

   Septiembre 30 55,55 1.666,50

   Octubre 31 55,55 1.722,05

   Noviembre 30 55,55 1.666,50

   Diciembre 31 55,55 1.722,05

   2010

   Enero 31 55,55 1.722,05

   Febrero 28 55,55 1.555,40

   Marzo 31 55,55 1.722,05

   Abril 30 55,55 1.666,50

   Mayo 31 55,55 1.722,05

   Junio 30 55,55 1.666,50

   Julio 31 55,55 1.722,05

   Agosto 31 55,55 1.722,05

   Septiembre 30 55,55 1.666,50

   Octubre 31 55,55 1.722,05

   Noviembre 30 55,55 1.666,50

   Diciembre 31 55,55 1.722,05

   2011

   Enero 31 55,55 1.722,05

   Febrero 28 55,55 1.555,40

   Marzo 31 55,55 1.722,05

   Abril 11 55,55 611,10

   Bs.47.495,30

6. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a 10 días de salario en virtud de haber laborado en un período de 4 meses a razón de bolívares 75 con 95 céntimos, arroja un total de bolívares 759 con 50 céntimos.

   Igualmente le corresponde adicionalmente una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de 15 días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de 1 mes y no exceda de 6 meses, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 4 meses, le corresponde 15 días a razón de bolívares 75 con 95 céntimos, la cantidad de bolívares 1 mil 139 con 25 céntimos.

   Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: bolívares 1 mil 898 con 75 céntimos.

   Todos los conceptos anteriormente discriminados arrojan a favor del actor la cantidad de bolívares 55 mil 005 con 25/100 céntimos.

   En lo que respecta a los intereses de mora, observa el Tribunal que el a-quo condenó el pago de los intereses moratorios por la falta de cancelación de las prestaciones sociales y además condenó la liquidación de la indemnización contemplada en la cláusula 46 de la Contratación Colectiva de la Construcción, que no es más que una penalidad por la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales a la terminación de la relación de trabajo, de lo cual resulta que el a-quo condenó el pago de una doble penalidad por la mora, esto es, la penalidad contractual de la Convención Colectiva más los intereses de mora establecidos por la Constitución Nacional, de allí que considera este sentenciador que sólo resulta aplicable la penalidad o mora contractual establecida en la Convención Colectiva, pues es esta más favorable al trabajador, sin que dichas cantidades sean objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia No. 1841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único perito, designado por el tribunal de la causa, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen al índice nacional de precios, desde la fecha de terminación de la relación laboral (06 de diciembre de 2008), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demandada (02 de febrero de 2010), para el resto de los conceptos laborales acordados, exceptuando el concepto de penalización por falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que no hubiere cumplimiento voluntario de esta decisión, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se impone en consecuencia el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la parte demandada D.I., C.A, por lo que en el dispositivo de esta sentencia, se modificará el fallo apelado, y se declarará con lugar la demanda, sin que hubiere condena en costas procesales, respecto al recurso de apelación. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   En nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 28 de febrero de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

   2) CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.A.Á.A., en consecuencia, se condena a la sociedad mercantil D.I., C. A, y al ciudadano EGLIO SARMIENTO, a pagarle, solidariamente, al nombrado demandante, la cantidad de bolívares 55 mil 005 con 25/100 céntimos por los conceptos especificados en la parte motiva de esta decisión, más la corrección monetaria.

   3) SE MODIFICA el fallo apelado.

   4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales en cuanto al recurso de apelación.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a doce de abril de dos mil once. Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   ________________________________

   M.A.U.H.,

   La Secretaria,

   (Fdo.)

   _____________________________

   L.P.O.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 11:49 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000051

   La Secretaria,

   L.S. (Fdo.)

   _______________________________

   L.P.O.

   MAUH/jmla

   VP01-R-2011-000136

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, abril doce de dos mil once

   200º y 152º

   ASUNTO: VP01-R-2011-000136

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada L.P.O., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   L.P.O.

   SECRETARIA