Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 26 de Agosto de 2005

En fecha 08 de agosto de 2005 siendo las 2:50 de la tarde fue recibida en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Táchira, solicitud de a.c. en forma verbal dejándose constancia de ello en acta, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, interpuesta por el abogado: J.D.P.M., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-10.145.583, domiciliado en la carrera 02, N° 03-18, Táriba, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, quien dice actuar en su condición de víctima en la causa penal N° 1C-5892/2004, y expuso:

… Vengo a este acto a interponer Acción de A.C. contra el juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de la Constitucionalidad y Legalidad N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, a cargo de la Juez C.D.C.I., con domicilio procesal en el Edificio Nacional, San Cristóbal, Estado Táchira, con fundamento en aplicación del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y violación de los artículos 26 y 49 “ejusdem”, en concordancia con los artículos 01 y 02 de la Ley Orgánica de A.s.d. y garantías constitucionales. Es el caso, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que fuimos convocados para el día de hoy a las dos de la tarde (02:00 pm), con el objeto de efectuarse la Audiencia especial de solicitud de sobreseimiento interpuesta por el Ministerio Público en la causa penal número 1C-5892/2004, seguida en el Tribunal antes mencionado y en tres oportunidades que han sido convocadas todas las partes, no se ha podido efectuar la misma, en la segunda oportunidad convocada, le solicité a la Juez antes mencionada, que abriera el acto para ser oído, lo cual accedió y en la sala número 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se abrió el acto solicitándole en forma oral lo siguiente: 1) Que verificara y acreditara en autos, si se había cumplido con la citación de todas las partes involucradas en la causa antes señalada y sí existía causa justificada de no asistencia a la misma, dejando constancia en dicha acta que si se habían sido (sic) citado todas las personas y que no existía causa justificada de la inasistencia de las personas citadas, razón por la cual le solicité que usara los medios que el Código Orgánico Procesal Penal establece para hacer por vía coercitiva apersonar a dichos ciudadanos, lo cual respondió que por auto separado resolvería mi solicitud, en violación al artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…Es el caso que me presento hoy a dicho Tribunal, con el objeto de asistir a la Audiencia me presenté y me identifiqué, y solicité en que sala se iba a efectuar la audiencia, manifestándome la ciudadana Juez que no iba a efectuar ninguna audiencia, por cuanto ella había recibido un fax de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con competencia Plena a nivel nacional, donde el Fiscal le manifestaba que no podía estar en la Audiencia por cuanto no tenía dinero para pagar los pasajes aéreos para trasladarse hasta esta ciudad, por tal motivo, le solicité que nos trasladáramos a la sala respectiva con el objeto de ser oído, a lo cual me respondió que ella no iba a abrir ningún acto, que ella no iba a realizar ninguna audiencia, y que si me iba a dirigir a ella que lo hiciera por escrito, a lo cual le resalté el principio de la oralidad en el proceso penal venezolano, a lo cual me manifestó que me retirara del despacho a su cargo y que ella posteriormente me enviaría el acta de diferimiento para que yo firmara, situación esta que yo considero violatorio al derecho constitucional que me asiste en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional, al no permitirme ser oído y defender mis derechos e intereses, por cuanto no permitió que se verificara si efectivamente existía alguna causa valedera para diferir dicha audiencia, que ha sido diferida por mas de dos ocasiones…es todo.”

Posteriormente, el 11 de agosto de 2005, el abogado J.D.P.M., en su condición de accionante, consignó en 05 folios escrito, en el que corrige las omisiones que le fueron señaladas y realiza las aclaratorias correspondientes, de la siguiente manera:

…En lo que respecta a mi condición de víctima, para el conocimiento del Magistrado Ponente, me permito allegarle en copia certificada, constante de 16 folios útiles, decisión proferida por esta misma Corte de Apelaciones, que actuando en sede Constitucional en fecha 02 de marzo de 2005, la produjo como Magistrado Ponente LISBETH GUTIERREZ PERNIA, y que forma parte integral de las actuaciones que se encuentran acreditadas en el inventario 1C-5892-04, proceso penal ordinario, donde aparezco como víctima, y que áquel Amparo, se me reconoció con tal cualidad, con la que le he venido desde entonces.

Ahora bien, desde ese entonces, a consecuencia de ese amparo, que hube de accionar, por cuanto se me estaban vulnerando derechos constitucionales del debido proceso, el cual se viene desarrollando dilatadamente, por parte de la Administración de Justicia penal actuante, desde el 02 de Abril de 2001, y hasta la presente no se me ha hecho justicia expedita, sino por el contrario tardía, la Corte de Apelaciones, actuando en sede Constitucional, para ese entonces, ordenó la REPOSICION DE LA CAUSA AL ESTADO DE CELEBRACION DE LA AUDIENCIA DONDE SE DEBATA LA SOLICITUD FISCAL DE SOBRESEIMIENTO, POR CUANTO HABIA PRESCINDIDO DE ESTA DECIDIENDO INAUDITA PARTE.

Me permito adjuntar al presente escrito de complementación, legajo de actuaciones de diligencias escritas, debidamente certificadas, correspondientes al expediente 1C-5892-04, del Órgano Jurisdiccional Agraviante, en la persona de la Abogada C.D.C.I., constante de 142 folios, e integrante de la II pieza del total acreditado, para de esta manera CORROBORAR MIS AFIRMACIONES Y DICHOS EN EL PRESENTE AMPARO.

Allí en dichas actuaciones de este proceso penal, donde ostento la cualidad de víctima, se observa lo siguiente:

Al folio 380, riela auto de mera sustanciación donde el órgano jurisdiccional, acredita haber sido informado por mi persona de la procedencia del amparo procedente, y en consecuencia, procede a fijar para el día 02 de mayo de 2005 a las 09:00 horas de la mañana, para llevar a cabo la AUDIENCIA DE DEBATE, en las siguientes diligencias, procedió a librar boletas de notificación y citación para los sujetos y partes procesales intervinientes.

Allegada la hora y fecha, se levanta actuación escrita que titulan ACTA DE DIFERIMIENTO DE AUDIENCIA, corre agregada al folio 425 y 426, donde el jurisdicente aplaza por dos meses más, por cuanto la refijó para el día 30 de junio 2005, llevar a cabo la CELEBRACION DE LA AUDIENCIA DE DEBATE DEL SOBRESEIMIENTO SOLICITADO POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, las razones del diferimiento, por cuanto no se hizo presente la representación fiscal, sin justificar la razón de su ausencia, y por cuanto uno de los imputados L.M., se retiró del tribunal, para dirigirse a acudir a una reunión con el Gobernador del Estado, quedando notificados en ese mismo acto, las víctimas, los imputados, a excepción de W.M., R.T., B.S.S.M., D.H., J.G.M., J.J.G. Y N.B., y también ausente el Fiscal Quinto con competencia plena a nivel nacional.

Arribada la fecha y hora, del 30 de junio de 2005, para la celebración de la AUDIENCIA DE DEBATE DEL SOBRESEIMIENTO IMPETRADO, la juez agraviante, abogada, C.D.C.I., procede en Sala, a dar inicio al acto, con la presencia de los que se apersonaron, una vez que le ordena a la Secretaria que verifique la presencia de partes, ésta le informa, que se encuentran presentes, las víctimas, los imputados, a excepción de W.M., R.T., B.S.S.M., D.H., J.G.M., J.J.G., N.B. Y J.P.P.P., también ausente el Fiscal Quinto con competencia plena a nivel nacional, es decir, ausentes los mismos de la audiencia anterior, con el agregado de la incomparecencia de J.P.P.P. en vista de esta circunstancia, intervengo y particularmente invoco que haga uso de las mecanismos correctivos que le otorga la legislación procesal penal, para que haga comparecer a estos imputados, y así evitar que se haga nugatoria la materialización de este acto, que me afecta mis derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, así mismo solicité el decaimiento de la pretensión del Estado, por conducto del Ministerio Público, por considerar abandono del ejercicio de la acción, dada la repetitiva ausencia de éste, para con la audiencia fijada, y vuelve de nuevo mediante acta que riela al folio 455 al 457, ambos inclusive, a refijar la celebración de este acto, para el día 08 de agosto de 2005, a las 02:00 horas de la tarde, es decir, un mes y ocho días más de aplazamiento, y en torno a mis petitorios, acuerda resolver por auto separado, violentando el dispositivo legal 177 del Código Orgánico Procesal Penal, que la obliga a decidir el mismo día, cuando ha iniciado un acto en forma oral.

En el decurso del tiempo, entre la fecha de haber acordado por auto separado, y la fecha nueva para la celebración de la audiencia de debate, en fecha 26 de julio de 2005, la Juzgadora produce especie de acto, ya que no tiene características de auto o sentencia, es decir, 20 días más tarde, cuando debió haberlo hecho por escrito a más tardar en tres días siguientes, tal como lo ordena la norma in comento, donde pronuncia declarar sin lugar la solicitud por mi hecha acerca del decaimiento de la acción del fiscal, es decir, su pretensión de sobreseer.

En fecha 08 de agosto de 2005, hago acto de presencia, a las 02:00 horas de la tarde, en la sede del Tribunal, con el propósito de formar parte del evento fijado, cuando de improviso, la ciudadana Secretaria, me exige la cédula y se interna al despacho privado de la Jueza, sin mayor explicación, yo la emplazó (sic), acerca del acto y su apertura, y ésta me comunica que la juzgadora, no va abrir el acto, sino que levantaría el acta, y posteriormente me llamaría a firmarla, ante esta inaudita situación, y viéndome conculcado en mis derechos fundamentales como justiciable usuario y víctima, por parte de la Juez en referencia, opté por trasladarme hasta su recinto privado, y es allí que me manifiesta que no daría materialmente inicio a acto alguno, por cuanto el Fiscal actuante, le había comunicado via fax, que no se haría presente, por cuanto no le fue posible ubicar pasaje aéreo, que lo trasladara de la ciudad de Caracas, a San Cristóbal, le comuniqué a la Juez que diera inicio sustancialmente a este acto, para intervenir oralmente y exponer planteamiento, acerca de la incomparecencia, no tan sólo del Fiscal, sino de imputados, y para que me diera respuesta acerca de mi petición, con respecto a los renuentes a comparecer, y efectuarle otros argumentos, ésta se negó rotundamente, al punto de que se ofuscó y me exigió que me retirara del despacho, cosa que hice de inmediato, y me trasladé en consecuencia a la Corte de Apelaciones, y por vía Secretarial, accioné el presente a.c., posteriormente al pretender requerir mi documento de identidad, la Juez agraviante, me la retuvo por un lapso de dos horas y media, y se negaba a entregármela, conminándome o condicionándome la entrega a cambio de que le firmara el acta donde volvía a diferir, haciendo ver que ella abrió el acto, e incluso la audiencia, en una Sala, con verificación de partes, tal como lo deja entrever en acta escrita que corre a los folios 507 y 508, con la evidente torpeza de suscribirla a las 02:40 horas de la tarde, y subsiguientes, en una incongruencia espacial-temporal evidente, levanta otra especie de acta, a las 02:20 horas de la tarde, donde plasma las circunstancias del incidente, resultando totalmente incompatible tal situación, e inexplicable, ya que sí eso fue así, como se justifica que 20 minutos después haya estado en una audiencia aperturada con verificación de partes, si eso nunca ocurrió, razón por la cual nunca firmé, para no convalidar un acto que me está causando perjuicio.

Con estas precisiones, ciudadano Magistrado Ponente, es evidente, abierta y manifiesta la conculcación de la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y debido proceso, por parte de la Juez Agraviante, Abogada C.D.C.I., quien ocupa provisoriamente el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Significale (sic), que he optado a la vía de la Acción de A.C., por considerarla el conducto más viable con que cuento, para que se me restablezca la situación jurídica infringida, hábida cuenta de no ser posible el recurso ordinario, por cuanto esta jueza, no se pronuncia acerca de mis peticiones, a través de decisiones por autos interlocutorios motivados, sino que tan sólo se limita a levantar actas, como las que le he referido en recaudos anexos, donde refleja tan solo circunstancias de actividad procesal forense.

Por último, solicito que se le ordene a la Juez Agraviante, que se sirva proveer lo relativo a los mecanismos de coerción que le otorga la legislación procesal penal, para que haga conducir a los contumaces, partes intervinientes necesarias, para celebrar la audiencia de debate, y de esta forma garantizarme tutela judicial efectiva, o bien, en base al iuria novit curia, provea lo necesario para la regularización del proceso, evitando la dilación, más que excesiva, que hasta la presente ha evidenciado, en contra de mis derechos e intereses.

Mediante auto dictado por esta sala en fecha 16 de agosto de 2.005, se admitió la acción de a.c. interpuesta por el accionante, al no subsumirse en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así mismo, se ordenó la celebración de la audiencia constitucional, la cual tuvo lugar dentro de las noventa y seis horas siguientes a la constancia en autos de todas las notificaciones.

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL CELEBRADA

El día veintitrés de agosto del año en curso, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia constitucional, compareció el accionante, verificándose la inasistencia de la Jueza accionada y del representante del Ministerio Público, aún cuando fueron oportunamente notificados; Sin embargo, la parte accionada consignó por alguacilazgo oficio número 1970-05 de fecha 22 de agosto del presente año, acompañando escrito contentivo de informe para contestación a la acción de a.c., constante de 11 folios útiles, interpuesta por el ciudadano J.D.P.M..

En tal oportunidad el accionante sostuvo:

…que venía a ratificar la acción de A.C., incoada por él en fecha ocho de agosto del presente año. Que la acción de Amparo es contra la acción improceder (sic) de la Jurisdicente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, quien en su obrar en el proceso penal N° 1C-5892-04, vulneró sus derechos constitucionales en la referida causa, donde se encuentra relacionado como víctima, violándole los derechos constitucionales establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a la garantía del debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa. Finalmente, el accionante pidió a esta Corte, que se le restablezca su situación jurídica infringida, y que se le ordene al tribunal de Control para que los imputados y el Fiscal del Ministerio Público, se presenten en la audiencia oral respectiva, y se pueda efectuar la misma.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Juez accionada, mediante el escrito contentivo de informe ya referido, relató las causas que motivaron los diferimientos para la celebración de la audiencia oral, correspondiente a los días 02 de mayo, 30 de junio y 08 de agosto del presente año. Así mismo, considera la imposibilidad de celebrar una audiencia sin la presencia del Fiscal del Ministerio Público, al constituir una formalidad esencial (sic) que atenta contra el principio de igualdad.

Sin embargo, omite informar si existió pronunciamiento respecto de lo solicitado por la víctima en ese proceso, relativo a la aplicación de los mecanismos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tendentes a hace comparecer a los contumaces por la fuerza pública, si fuere necesario. Igualmente, omite informar si adoptó algún mecanismo que propenda a la celebración de la audiencia oral para debatir la solicitud de sobreseimiento fiscal, ordenada por esta Corte de Apelaciones en fecha 02 de marzo de 2005, actuando en sede constitucional.

Asimismo sostiene la accionada, la imposibilidad de celebrar la audiencia fijada en las oportunidades referidas, debido “…a la incomparecencia de la representación del Ministerio Público, a quien mal puede esta Juzgadora librar un mandato de conducción tal y como lo pretende el accionante…”

En otro orden, sostiene la inadmisibilidad de la acción de amparo interpuesta, al considerar:

… el diferimiento de la audiencia es un auto de mera sustanciación en el que la jurisprudencia de nuestra Sala (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado que no existe audiencia especial para oír a las partes y que por no producir los autos de mera sustanciación gravamen alguno a las partes no son objeto de amparo, por lo que pido así se declare.

Por último, luego de citar jurisprudencias de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, solicita se declare sin lugar la acción de a.c. interpuesta en su contra.

Ahora bien, la jueza accionada, estimó que los autos contentivos de refijación de audiencia, son de mero trámite, y por consiguiente irrecurribles tanto por vía ordinaria como por vía extraordinaria, y que por ello debe declararse sin lugar la acción de a.c. interpuesta en su contra. Al efecto citó, entre otras, jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de diciembre de 2004, (exp. 04-1594), en la que se dejó sentado:

De allí, que al no producir los autos de mera sustanciación gravamen alguno a las partes, no son objeto de amparo…

…por tratarse de un acto de mera sustanciación del proceso, sin visos de inconstitucionalidad, la acción de amparo interpuesta es INADMISIBLE…

Subrayado y negrillas de la cita.

En cuanto a la naturaleza de la conducta recurrida en sede constitucional, debe precisarse, que de la pretensión interpuesta por el accionante, mediante la cual solicita “…se le ordene a la Juez agraviante que se sirva proveer lo relativo a los mecanismos de coerción que le otorga la legislación procesal penal, para que haga conducir a los contumaces, partes intervinientes necesarias, para celebrar la audiencia de debate,…”, por cuanto considera que la acción de a.c. es “…el conducto más viable con que cuento, para que se me restablezca la situación jurídica infringida, hábida (sic) cuenta de no ser posible el recurso ordinario, por cuanto esta Jueza no se pronuncia acerca de mis peticiones,…”, considera esta Corte, que en esencia, el accionante no recurre en sede constitucional contra el o los autos de diferimiento de la audiencia especial ordenada para debatir la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la representación fiscal, conforme al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, sino contra el hecho constitutivo de la lesión constitucional invocada, esto es la omisión de pronunciamiento por parte de la jueza accionada al no resolver respecto de la aplicación de los mecanismos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, para hacer efectiva la comparecencia de los citados a la audiencia, y así, propender a su celebración, lo que indiscutiblemente es la causa que genera por efecto directo los diferimientos señalados.

Ahora bien, en el caso de no asistir los convocados, aun mediante la fuerza pública, se podrá dividir la continencia de la causa, conforme lo establece de modo excepcional el artículo 74 eiusdem, a los fines de celebrarla con las personas que asistan, refijando nueva oportunidad para celebrar la audiencia respecto a los contumaces, quienes podrán ser trasladados por conducto de la fuerza pública

No obstante a lo expuesto, aun tratándose de un auto de mero trámite, con visos de inconstitucionalidad, esto es, que limite o restrinja el ejercicio efectivo de algún derecho o garantía constitucional, y siempre que se cumplan los presupuestos de admisibilidad de la acción de a.c., puede y debe ser revisado mediante este mecanismo extraordinario, sin que pueda invocarse que por la naturaleza procesal del auto cuestionado, lo haga inmune; ello, a los fines de tutelar el principio de supremacía constitucional, establecido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consiguiente, en síntesis el Thema Decidendum a resolver, lo constituye, la omisión de pronunciamiento de la Jueza accionada, en proveer respecto de la aplicación de los mecanismos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, para la conducción forzosa de los contumaces, no obstante de habérselo solicitado el accionante al juzgador de la causa en fecha treinta de junio del año en curso, tal como consta de acta levantada por el mismo Tribunal que corre al folio 111 de este proceso constitucional; lo cual, en su opinión, le ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, derechos a la defensa y debido proceso, establecidos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, el artículo 2 de nuestro texto fundamental, considera a la República Bolivariana de Venezuela como Estado social democrático de derecho y de justicia, estableciendo como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, igualdad, justicia, la preeminencia de los derechos humanos, que entre otros axiomas y principios jurídicos, debe afianzarse el proceso judicial venezolano.

De manera que, es deber del juez de la república, cumplir y hacer cumplir con los postulados constitucionales, a lo cual está obligado por disposición del principio de supremacía constitucional, establecido en el artículo 7 eiusdem.

En este orden de ideas, el artículo 26 de la Constitución de la República, establece el principio de la tutela judicial efectiva, según el cual toda persona tiene derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela efectiva de los mismos, y a obtener con prontitud la decisión fundada en derecho que corresponda, independientemente de la pretensión ejercida. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia número 708 de fecha diez de mayo de 2000, sostuvo:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257.). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantizará una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura

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El principio de tutela judicial efectiva, es consustancial con el derecho a la defensa, cual se erige como una facultad legítima constitucional establecida en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite a todo justiciable ejercer y hacer valer sus derechos e intereses en toda clase de actuaciones, sean judiciales o administrativas, y en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Es así, como la Sala Constitucional, al interpretar el derecho a la defensa, mediante sentencia número 900 de fecha 14 de mayo de 2002, sostuvo:

…es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.

Por consiguiente, cabe precisar que tal derecho no es exclusivo ni excluyente del imputado, pues, como derecho inherente a la persona humana igualmente le corresponde a los demás sujetos procesales, y en el caso penal, tanto al representante del Ministerio Público, los querellantes o acusadores si tal fuere el caso, y a la víctima.

En efecto, la víctima, como sujeto procesal aun no siendo parte, tiene derechos en el proceso penal, explícitamente reconocidos en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los derechos establecidos en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por consiguiente, la víctima, aun cuando no sea parte en el proceso, es titular de derechos e intereses tanto sustanciales como procesales, por lo que negársele el derecho de hacerlos valer, sería igual a desconocer la existencia de los mismos. Por ello, cada vez que se le impida, enerve o limite la posibilidad de hacer valer los derechos e intereses a la víctima, se afecta sustancialmente el derecho de defensa, establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República.

Ahora bien, las normas constitucionales cuya violación denuncia el accionante fueron interpretadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de cara al proceso penal, mediante sentencia número 3744 de fecha 22 de diciembre de 2003, ordenándose su publicación en la Gaceta Oficial de la República, y por ende con carácter vinculante, conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Constitución de la República, y cuyo extracto, se transcribe textualmente:

Considera la Sala, que los artículos 26 y 49.3 constitucionales privan sobre la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, y que éste debe ser interpretado en función de la Constitución.

La posibilidad de que una audiencia preliminar, como acto especial, pueda prorrogarse en el tiempo, no está negada en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre que la unidad y continuidad del acto se mantenga; e igualmente la posibilidad de diferir por una causa justificada por una o dos veces (máximo) el acto, y ordenar la conducción por la fuerza pública de quienes por cualquier motivo no hayan acudido, es viable por aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Luego, a juicio de esta Sala, la garantía de la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que establece el artículo 26 constitucional, así como el derecho de las partes a ser oídos dentro de un plazo razonable, sin quedar sujetos a lo que otros, con el deber de concurrir, se presenten o no, lleva a la Sala a interpretar el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, o cualquier otra norma que produjera una situación como la comentada, por aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, a que el juez que preside el acto, si no existe causa justificada, que amerite un máximo de dos suspensiones, haga comparecer a los citados o notificados mediante el uso de la fuerza pública, y debido al abuso de derecho que hacen los incomparecientes al derecho a ser juzgados en libertad y que surge de su actitud, se les decrete medida privativa de libertad, ya que de facto, en relación al que obra de mala fe en el proceso, existe peligro de fuga.

Los derechos que los artículos 26 y 49.3 constitucionales otorgan a las partes, tampoco pueden dejar de aplicarse cuando el co-imputado se fuga o se esconde y no puede ser hallado.

Esta hipótesis, prevista en los artículos 311 y 386 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y no contemplada en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, no puede impedir la aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales con respecto a los otros imputados y, por tanto el proceso debe continuar con éstos, y el juez deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció, quien no gozará de la prescripción extraordinaria, ya que no hay inercia procesal del Estado con respecto a él, ni gozará de los efectos extensivos del fallo (artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal) ya que de ella no puede gozar quien de mala fe haya tratado de obstaculizar el proceso.

(Subrayado es propio.)

De la interpretación realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los artículos 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, frente a la comparecencia obligatoria de muchas personas, a un solo acto procesal de naturaleza penal, so pena de no poder realizarla hasta que todos comparezcan, se infiere claramente, que ante la incomparecencia justificada de alguno o algunos de los sujetos procesales, se puede diferir la celebración de la audiencia hasta un máximo de dos veces; ahora bien, luego de esta oportunidad o ante la primera inasistencia injustificada, el juez de la causa, deberá aplicar los mecanismos tendentes a lograr la comparecencia forzosa de los contumaces, incluso, por la fuerza pública si fuere necesario, conforme lo establecen los artículos 184,203,226,332 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden, ante la ausencia injustificada del representante del Ministerio Público para la celebración de una audiencia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ante un recurso de interpretación interpuesto, mediante decisión de fecha nueve de abril de 2002, (caso: Irack M.M.), estableció:

Ausencia del Fiscal del Ministerio Público: El desistimiento por parte del representante de la Vindicta Pública debe ser expreso para así poder llegar a una sentencia de sobreseimiento. En caso de su ausencia injustificada el Juez de Control tiene la Facultad para ordenar la presencia del Ministerio Público y ante la inasistencia del mismo podrá solicitar la imposición de medidas disciplinarias para el funcionario.

En suma, los mecanismos de conducción forzosa referidos, fueron establecidos con el único propósito de velar por la correcta marcha del proceso e impidiendo que por voluntad de alguna de las partes el mismo se detenga, evitando dilaciones indebidas que puedan repercutir negativamente en el principio de tutela judicial efectiva y derecho a ser oído, que tiene todo justiciable. Con relevancia penal, si se trata de testigos o expertos que habiendo sido citados por la autoridad pública, no comparecen sin justa causa, en cuyo caso habría la comisión de un delito por omisión, como lo es, el de la negativa a servicios legalmente debidos, previsto y sancionado en el artículo 238 del Código Penal, salvo que exista causa legítima u omisión insuperable, conforme al artículo 73 eiusdem.

Ahora bien, al analizar el caso que nos ocupa tenemos que, esta Corte de Apelaciones en su única Sala actuando en sede constitucional, mediante sentencia dictada en fecha dos de marzo de 2005, luego de haber declarado con lugar la acción de a.c. interpuesta por el hoy accionante, ordenó la reposición de la causa donde éste es víctima y cuyo interés hace valer igualmente en esta instancia constitucional, al estado que un Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó la decisión accionada, proceda a celebrar audiencia oral y resolver la solicitud de sobreseimiento, previa convocatoria de todas las partes, conforme al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de tal decisión dictada por esta Corte en sede Constitucional, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Número uno, mediante auto de fecha catorce de marzo del año en curso, a cargo del juez José Antonio Meléndez, fijó audiencia para el día dos de mayo del corriente año. En esa oportunidad, comparecieron los ciudadanos P.M.J.D. y P.M.J.C., en su condición de víctimas y los ciudadanos S.G., J.P., L.V., Yean C.V. y J.C., verificándose la a.d.F.Q. con Competencia Nacional y de los ciudadanos P.M.A. (víctima) y W.M., N.B., R.T., B.S.S.M., D.H., J.G.M. y J.J.G., acreditándose la inasistencia justificada de la representación del Ministerio Público, por haberse tardado el vuelo por razones metereológicas; refijándose la audiencia para el día 30 de junio de 2005. En este supuesto, se aprecia una causa justificada para refijar la audiencia por una sola vez, conforme al criterio constitucional ya citado.

Luego, el día 30 de junio de 2005, ya bajo la dirección de la Juez C.D.C.I., oportunidad fijada para la realización de la audiencia oral, se verifica la presencia de los ciudadanos P.M.J.D., P.M.J.C., P.M.P.A. (víctimas), los ciudadanos S.G., L.V., Yean C.V. y J.C., y la inasistencia injustificada de los ciudadanos W.M., N.B., R.T., B.S.S.M., D.H., J.G.M. y J.J.G., así mismo el Fiscal Quinto con Competencia Nacional.

En tal oportunidad, el tribunal refijó por tercera vez oportunidad para realizar la audiencia especial ordenada, para el día ocho de agosto de 2005. En ese acto, el accionante J.D.P.M., solicitó al tribunal se verifique si existe causal de justificación para los inasistentes, y se conmine a todas las partes a hacer presencia en el tribunal, y se dicten medidas de coerción para que sean conducidos, pues en dos oportunidades se han notificado con dos meses de anticipación y no han asistido, considerando un desacato a la autoridad. Así mismo, solicitó se decretara el decaimiento de la pretensión de sobreseimiento fiscal, ante su ausencia injustificada. Ante tales pretensiones, el Tribunal acordó resolver por auto separado y sostuvo “… no constando en autos justificación de la ausencia de las partes notificadas, …” mantuvo la fecha fijada para la realización de la audiencia.

Mediante auto de fecha 08 de julio de 2002, el tribunal de la causa, a cargo de la Jueza (S) Primero de Control, G.L.A., declaró sin lugar la solicitud interpuesta por el ciudadano J.D.P.M., en lo atinente al decaimiento de la pretensión fiscal, por cuanto no existe manifestación expresa de desistir del sobreseimiento por parte del Ministerio Público. Sin embargo, omite pronunciarse sobre la otra petición formulada, esto es, sobre la aplicación de los mecanismos de conducción establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, para hacer comparecer a los contumaces.

El día ocho de agosto del año en curso, oportunidad fijada para realizar audiencia especial en la causa referida, otra vez bajo la dirección de la Juez Carmen Deysi Castro Infante, se verificó la presencia de los ciudadanos P.M.J.D., en su condición de víctima y de los ciudadanos S.G., L.V., YeanC.V., J.P.P., L.M.M.C., J.C., J.J.G.J., y la a.d.F.Q. con Competencia Nacional y de los ciudadanos P.M.J.C., P.M.P.A. (víctimas), W.M., N.B., R.T., B.S.S.M., D.H. y J.G.M. y el tribunal de la causa, a cargo de la Jueza C.D.C.I., refija cuarta oportunidad para la realización de la audiencia oral, para el día 26 de septiembre de 2005, sin propender lo necesario para hacer comparecer los contumaces a la audiencia oral refijada, inclusive por la fuerza pública, no obstante, de existir solicitud previa formulada ante el tribunal por el accionante de la presente acción de amparo, aun no resuelta.

Así mismo, la representación fiscal, mediante comunicación FMP-5NN-2005-0921 de fecha 05 de agosto de 2005, informa al tribunal de la causa, su imposibilidad de asistir a la audiencia fijada, por cuanto “… se le hizo imposible conseguir el pasaje correspondiente, por la temporada vacacional alta existente”.

Con base a tales actuaciones procesales, observa esta Sala, en primer lugar, el diferimiento prolongado y sostenido para la realización de la audiencia oral establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a pesar que no está establecido lapso para su realización, en todo caso, debe propenderse su realización en el menor tiempo posible, conforme a los principios constitucionales de naturaleza procesal establecidos en el único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Así mismo, se aprecia que la primera audiencia fijada para el día dos de mayo de 2005, no se celebró por causa justificada que acreditó la representación fiscal, como lo fue, la llegada tardía del vuelo por razones metereológicas. De manera que, siguiendo la jurisprudencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por causa justificada se puede diferir hasta un máximo de dos oportunidades. Empero, para la audiencia refijada el día 30 de junio del año calendario, la representación fiscal ni los demás contumaces, justificaron su inasistencia, de manera que, debió la juez de instancia, Abogada C.D.C.I., haber aplicado los mecanismos idóneos para hacer efectiva la comparecencia de los notificados y lograr la realización de la audiencia refijada, ello, en plena sintonía con la jurisprudencia vinculante ut supra; no obstante habérselo solicitado la víctima en ese proceso, aquí accionante.

Sin embargo, la Jueza accionada optó por refijar la celebración de la audiencia para el día ocho de agosto del corriente año, penúltima oportunidad refijada, donde tampoco aplicó los mecanismos establecidos en el sistema adjetivo penal para hacer comparecer a los contumaces, refijándose por cuarta vez la celebración de la audiencia para el día 26 de septiembre de 2005; y de esta manera, omitiendo pronunciamiento respecto de la aplicación o no de tales mecanismos tendentes a la realización de la audiencia ordenada por esta Corte de Apelaciones en sede constitucional, no obstante haberlo solicitado la víctima de ese proceso, aquí accionante.

En efecto, la jueza accionada, ante la incomparecencia injustificada de la representación fiscal en fecha treinta de junio del año en curso, debió haber optado por aplicar los mecanismos idóneos tendentes a lograr la comparecencia de la representación fiscal, y, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Penal en la decisión citada ut supra, “… ante la inasistencia del mismo podrá solicitar la imposición de medidas disciplinarias para el funcionario.” Así mismo, respecto de los demás incomparecientes, debió haber aplicado alguno de los mecanismos de comparecencia forzada establecidos y regulados en los artículos 184, 203, 226, 332 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo expuesto, guarda plena sintonía con la sentencia dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en uso y atribución de la Potestad jurisdiccional que le asigna el artículo 266 ordinal 1º de la Constitución de la República; a los fines de salvaguardar la integridad del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y derecho a ser oído, establecidos en los artículos 26, 49.1 y 49.3 eiusdem.

Frente a la imposibilidad de celebrar la audiencia oral ordenada por esta Corte de Apelaciones en sede constitucional, a los fines de debatir la solicitud de sobreseimiento conforme al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impide a los justiciables comparecientes, -entiéndase tanto a las personas en cuyo favor se solicitó el sobreseimiento,- como a la víctima en ese proceso, resolver la situación jurídica controvertida, mediante una decisión oportuna y fundada en derecho, lo cual se traduce en franca violación al derecho de tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la carta fundamental, y al mismo tiempo, se coarta la posibilidad de ejercer y hacer valer los derechos e intereses de todos los sujetos procesales, y ser oídos con las debidas garantías establecidas en la ley, conforme lo ordena el artículo 49.1 y 49.3 eiusdem, como elementos básicos de la garantía del debido proceso, debiendo en consecuencia, declararse con lugar la pretensión de a.c. interpuesta, y consecuencialmente, ordenarle a la jueza accionada, aplicar de manera diligente los mecanismos necesarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal tendentes a lograr la comparecencia obligatoria de las partes, usando la fuerza pública si las circunstancias lo ameritan, para la realización efectiva de la audiencia oral respectiva, sin dilaciones indebidas y en el menor tiempo posible.

III

DECISION:

Por lo anteriormente expuesto y analizado, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, actuando en sede constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente: