Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 19 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: E.J.P.H.

Mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal en fecha 16 de octubre de 2007, fue recibida en esta Corte de Apelaciones, solicitud de amparo constitucional, interpuesta por los abogados O.M.A.Z., V.M.G. y C.A.P.P., defensores del acusado DOCARLY L.A.V., venezolano, mayor de edad, de veinticuatro (24) años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.038.805, comerciante, hijo de A.d.C.V. y R.Á., domiciliado en Urbanización Páez, sector dos, calle tres, casa N° 04, Municipio A.A., El Vigía, estado Mérida.

En fecha 16 de octubre de 2007, se acordó darle entrada, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Juez Eliseo José Padrón Hidalgo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA PRETENSIÓN DEL AMPARO

Los accionantes para denunciar la presunta violación al debido proceso, al derecho a la defensa, al principio de igualdad establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21, numerales 1 y 2; 49 numeral 1, 3 y 8 y a las normas procedimentales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, artículos 125 numeral 5 y 131, 282 y 305, alegaron lo siguiente:

(Omissis)

DE LOS HECHOS

En fecha 19 de enero del año 2006, se recibe ante la oficina de alguacilazgo solicitud de orden de captura emanada de la Fiscalia (sic) Décima Octava del Ministerio Público a cargo del Fiscal O.E.M.R., señalando entre otras la supuesta participación de nuestro defendido Á.V.D. en delitos de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, robo agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, violación previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, privación ilegitima (sic) de libertad, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en fecha 27 de diciembre del año 2005 en perjuicio de los ciudadanos K.C.P., M.E.N., D.E.V. y W.A.M., investigación llevada por esta fiscalia (sic) signada bajo el N° 20F18-0221-2006…correspondiéndole por distribución al Tribunal II de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien le asigna la numeración 2C-6408-06; y en fecha 19 de enero del año 2006 decreta privación judicial preventiva de libertad, ordenando lo conducente a los diferentes cuerpos policiales…

.

(Omissis)

Es así como en fecha 14 de marzo del año 2006 nuestros defendidos DOCARLY L.A. conjuntamente con el co-imputado ROJAS ALAÑA D.J. fueron aprehendidos por una comisión al mando de la Inspector (sic) L.M.M., Jefe de la Brigada sobre La Violencia contra La Mujer y La Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; Sub-Delegación San Cristóbal, Estado Táchira; haciendo efectivo un decreto de privación judicial de libertad emanado del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial, previo requerimiento del Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público O.E.M.R., al considerar que tenía elementos de convicción que los hacía responsables de delitos de violación, robo y robo de vehículo automotor, cometidos en fecha 27 de diciembre del año 2005…decretándose formalmente su medida privativa por audiencia llevada ante el Juez de Control N° 2 el 14 de marzo del año 2006, cuando se celebro (sic) la audiencia de presentación de los aprehendidos. Dándosele en esa oportunidad la numeración de la causa 2C-6408-06…para posteriormente en fecha 16 de marzo de 2006, en audiencia formal ratificar la medida de privación de libertad…siendo fundamentada la misma en fecha 16 de marzo del año 2006…”.

(Omissis)

Es así como luego de concedérsele prorroga (sic) solicitada la Fiscalia (sic) Décima Octava a cargo del Fiscal O.E.M.R., presenta acusación tal como consta a los folios 384 al 396. Al haber presentado la acusación el Tribunal de Control N° 2 en fecha 02 de mayo del año 2006, fija la audiencia preliminar para el día 30 de mayo del año 2007, entendido que es hasta para este momento por la causa 20F18-0221-2006 llevada por ante la Fiscalia (sic) Décima Octava y cuyo número asignado fue 2C-6408-06.

En fecha 09 de mayo del año 207 la Fiscalia (sic) Cuarta a cargo de la abogada A.T.M., solicita se le remita las resultas de reconocimiento en rueda de individuos por considerar que la misma guarda relación con una investigación llevada por dicha fiscalia (sic) signada con los números 20F4-087-2006, sobre hechos ocurridos en fecha 28 de enero del año 2006, en perjuicio de los ciudadanos E.G.H.D. y JHOHANA VEGA, quien en fecha 16 de marzo había solicitado se acordara orden de captura en contra de otros de nuestros defendidos DOCARLY ALVAREZ, tal como consta a los folios 467 al 471…a la cual se le dio entrada por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 asignándole la numeración 2C-6586-06; en fecha 16 de marzo del año 2006, fijándose la audiencia para el 28 de marzo del año 2006 por cuanto nuestro defendido se encontraba privado de libertad en los calabozos de la policía y en fecha 28 de marzo del año 2006 no se celebra la audiencia por ausencia de la ciudadana Fiscal Cuarto del Ministerio Público, siendo fijada para el día 31 de marzo del año 2006.

Al momento de la celebración de la audiencia en fecha 31 de marzo del año 2006 el co-defensor C.p. solicita sea practicada la practica (sic) de un espermatograma como prueba anticipada, lo cual el tribunal de control la niega instando a que justifique técnicamente la necesidad de la misma; acordando medida privativa de libertad, tal como consta a los folios 478 al 483 del cual fue dictado el auto fundado en esa misma fecha 31 de marzo del año 2006, tal como riela a los folios 484 al 487.

Vista esa decisión los abogados C.A.P.; M.C. y Y.F. apelan en fecha 07 de abril del año 2007 y cumplidas las formalidades de ley es remitida a la Corte de Apelaciones.

Mientras tanto y haciendo uso del derecho constitucional de defensa y en fiel acatamiento a lo establecido en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, los abogados M.C. y C.P. dirigen escrito de solicitud de evacuación de pruebas de descargo a favor de su co-defendido Docarly Alvarez (sic), dirigido a la Fiscalia (sic) Cuarta del Ministerio Público, recibido en fecha 07 de abril del año 207, tal como consta a los folios 524 y 525 del expediente…Pero como quiera que en fecha 01 de febrero del año 2006 la funcionaria Inspector (sic) Jefe L.M.M. en compañía del detective H.G. (sic) y de la víctima Y.M.V. se trasladan al sitio del suceso y consiguen un pantalón con un anillo y mediante oficio N° 9700-061-002 de fecha 01 de febrero del año 2006 se solicita del laboratorio criminalistico (sic) EXPERTICIA SEMINAL Y HEMATOLOGICA a las siguientes prendas de vestir: un sostén color blanco marca latina, talla 34B; un bikini color blanco, una camisa marca K.O., un pantalón blue jean marca Cheviney, talle 10, de la cual se realiza la prueba solicitada según consta en oficio N° 00-134-LCT-0535 de fecha 03 de febrero del año 2006 y oficio N° 00-134.LCT-0573 de fecha 06 de febrero del año 2006 en la cual arroja como resultado que en la pantaleta existe material de naturaleza seminal tal como consta a los folios 457 al 459; igualmente mediante oficio N° 00-134-LCT-0536 de fecha 08 de febrero del año 2006, señalan que un pantalón con etiqueta PCH PARACHUTE, existe material de naturaleza seminal tal como consta al folio 464 del expediente…los abogados M.C. y C.P. presentan escrito de fecha 05 de mayo de 2006 a la Fiscalia (sic) Cuarta del Ministerio Público donde solicitan y téngase pendiente este escrito y lo que se va a señalar de aquí en adelante Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones actuando en sede constitucional, porque es desde aquí donde se inicia lo que se denuncio (sic) como causal de nulidad y que fue declarado sin lugar por el Tribunal de Control N° 3 y por la cual se interpone la presente acción de amparo constitucional:

PRIMERO: De conformidad como lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es por lo que solicitamos de usted ciudadana Fiscal se sirva ordenar la practica (sic) de la prueba de ADN (Acido Desoxiribunucleico) sobre las muestras seminales que se encuentran en el bikini (pantaleta) y pantalón de vestir dama, ya que los mismos presentan una sustancia de origen seminal. Para que sea comparado con las muestras de ADN (Acido Desoxiribunucleico) y con la muestra de ADN de la victima (sic) J.M.V.. SEGUNDO: Se le tome muestra de sangre a la victima (sic), como a los imputados, con el control necesario del CICPC (sic) Delegación San Cristóbal, para poder realizarles comparación del ADN de las muestras, dichas muestras y evidencias deberán ser enviadas al CICPC (sic) de la ciudad de Maracaibo estado Zulia, para que los expertos de Mecánica de Genética Humana a cargo de la Licenciada Lisbeth Borgas (sic) Fuentes, en el Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Medica (sic) una vez que estos se hallan (sic) juramentado por ante el Tribunal de Control de esa entidad federal a petición de esta fiscalia (sic) puedan realizar las pruebas. TERCERO: Dicha solicitud la hacemos de conformidad con lo que establece el artículo del C.O.P.P (sic) por ser útil y pertinente la misma su pertinencia (sic) consiste en poder aclarar los hechos y su necesidad de poder aclarar si el ADN de la victima (sic) y de los imputados...

Dicha experticia es negada en fecha 20 de mayo del año 2006, es decir cinco días después de solicitada mediante RESOLUCIÓN FISCAL, alegándose como motivo que fue solicitada a sólo diez (10) días del vencimiento del lapso para la presentación del acto conclusivo, y que como se solicito (sic) como zona de practica (sic) la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, no seria (sic) posible toda la tramitación que implica la tramitación de dicha prueba, comenzando con la juramentación de la experto, aunado a que los resultados deben tenerse antes de la emisión del acto conclusivo.

(Omissis)

Basado en esa negativa fiscal de practica (sic) de la prueba de ADN solicitada por la defensa, los mismos mediante escrito formal dirigido al Tribunal de Control N° 2 de fecha 31 de mayo del año 2006, ratifican la solicitud para que sea acordada por el Tribunal de Control N° 2, vista la negativa del Ministerio Público…siendo recibido por el Tribunal de Control N°2 en esta misma fecha 31 de mayo del año 2006, quien acuerda resolver por auto separado… así como se solicita al Tribunal visto que fue negada experticia de ubicación satelital del teléfono 0414-5310370; así como experticia fotográfica de las fotos tomadas de dicho celular correspondiente al 28 de enero del año 2006, mediante escrito consignado en fecha 07 de junio del año 2006.

(Omissis)

Pero a su vez como quiera que la Fiscalia (sic) Cuarta del Ministerio Público presentó en fecha 12 de mayo del año 2006, escrito acusatorio, previo a (sic) habérsele acordado prorroga (sic) en fecha 27 de abril del año 2006, y como quiera que el Tribunal ante la presentación de la acusación por parte de la Fiscalía Décima Octavo (sic) que riela a los folios 334 al 394 en la causa signada con el N° 2C-6408-06, fija la audiencia preliminar para el día 30 de mayo del año 2006, tal como consta al folio 398; pero luego y mediante auto de fecha 08 de junio del año 2006, resuelve acumular las dos acusaciones, es decir, la llevada en la causa N° 2C-6408-06 llevada por ante ese Tribunal por la Fiscalia (sic) Octava y la causa N° 2C-6586-06 llevada por la Fiscalia (sic) Cuarta y fija la audiencia preliminar para el día 11 de julio del año 2006, insistiendo los abogados C.P. y M.C. en el particular cuarto de su escrito de excepciones y pruebas presentado en fecha 07 de junio en la lectura en sala de las resultas de las prueba de ADN, así como de la ubicación satelital, tal como consta a los folios 609 al 616, presentando a su vez en fecha 21 de junio del año 2006, escrito donde insisten en las pruebas solicitadas y señalan nueva dirección de laboratorio por cuanto la indicada inicialmente presenta problemas tal como consta a los folios 618 al 620, es así como en fecha 30 de junio del año 2006, mediante auto formal el Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, admite la prueba anticipada de ADN y las sanguíneas, fijándose la fecha para su practica (sic) por auto separado, una vez que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas determine la factibilidad y disponibilidad para la toma de las muestras respectivas tal como riela a los folios 622 al 623, negando la prueba anticipada de la ubicación satelital y de las tomas fotográficas mediante auto de fecha 30 de junio del año 2006.

(Omissis)

Remitiendo oficio N° 2C-1793-06 de fecha 13 de julio del año 2006 al Jefe de Laboratorio Toxicológico Criminalistico (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación San Cristóbal del estado Táchira, notificación de la admisión de la prueba de ADN y sanguínea y explicándoles la razón de la misma y el porque se había acordado y solicitándoles le informaran al tribunal con carácter de urgencia sobre la capacidad y disponibilidad para las tomas de las referidas muestras y en función de ellos ordenar el traslado de los imputados tal como riela al folio 631; igualmente consta escrito de fecha 14 de julio del año 2006 en el cual la defensa le señala al tribunal que el órgano autorizado es la medicatura forense, y como quiera que no se había podido practicar dicha prueba, el tribunal mediante auto de fecha 28 de julio difiere la audiencia preliminar y acuerda fijarla por auto separado una vez que se obtenga las resultas de dicha prueba acordada por el Tribunal.

Es así como luego de procurar en fiel resguardo del derecho a la defensa y en cumplimiento de su propia decisión como el día 10 de agosto del año 2006, se hace el acto de prueba anticipada de recolección de muestra sanguínea a los ciudadanos DOCARLY ALVAREZ y D.J.R.A. y con las seguridades del caso fueron debidamente tomadas, rotuladas y aseguradas y luego se ordenó su envío a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (sic), ordenándose que a su vez fuera remitido a la ciudad de Caracas, con el pantalón de dama y el bikini (pantaleta) en forma conjunta tal como consta al folio 661 al 663; remitiendo oficio N° 2C-2181-06 al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (sic) para que cumpliera lo acordado tal como consta al folio 677 DEL EXPEDIENTE QUE ACTUALMENTE FUNGE CON LA NUMERACIÓN 4JM-1287-07 .

(Omissis)

Luego de practicar la toma de muestra para la practica (sic) de ADN solicitada por la defensa y acordada por el tribunal, fija en varias oportunidades la realización de la audiencia preliminar, y por una u otra razón no se realizaba al punto que en fecha 20 de septiembre del año 2006, día fijado para la realización de la audiencia preliminar la ciudadana Fiscal Cuarto (sic) del Ministerio Público, solicita el diferimiento señalando que en la causa N° 2756 nomenclatura de la Corte de Apelaciones reposaba decisión de fecha 18 de septiembre del año 2006 relacionada con la causa N° 2C-6586-06, y que como quiera que la misma puede afectar la realización de la audiencia preliminar solicita el diferimiento. Diferimiento éste acordado por el Tribunal por auto de esta misma fecha 20 de septiembre del año 2006.

Consta igualmente oficio de fecha 01 de septiembre del año 2007 signado con el N° 9700-LIG-030 en el cual el ciudadano F.R.I.R. Jefe del Laboratorio de Identificación Genética, informa que recibió el oficio donde remiten las muestras y que por el momento no han podido ratificar la prueba de perfil genético por no contar con los reactivos necesarios y esta (sic) en espera de una nueva dotación.

Ahora bien, tal como consta a los folios 506 al folio 516 en fecha 07 de abril del año 2006, los abogados defensores ejercieron su derecho de apelación constsa (sic) la decisión de fecha 31 de marzo del año 2006, y tal como lo señala la representante de la Fiscalia (sic) Cuarta del Ministerio Público en fecha 20 de septiembre del año 2006 cuando solicito (sic) el diferimiento de la audiencia preliminar por cuanto había tenido conocimiento que había salido decisión de la Corte de Apelaciones en la causa 2756 (sic) llevada por esta Corte de Apelaciones relacionada con la causa 2C-6586-06, efectivamente consta agregado en autos a los folios 857 al 883 que efectivamente con ponencia del Magistrado Gerson Alexander Niño en fecha 18 de septiembre del año 2006 en la causa Aa-2756 relacionada con la apelación contra la decisión de fecha 31 de marzo del año 2006, dictada por la Juez de Control N° 2 en el expediente N° 2C-6586-06..”.

(Omissis)

COMO SE VE HONORABLES MAGISTRADOS EN ESTA DECISION NADA SE DIJO CON RELACION A COMO QUEDABAN LOS ACTOS SUBSIGUIENTES REALIZADOS POR EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 2, LUEGO DE TOMADA LA DECISIÓN Y MENOS AUN CON RELACION A SUS DECISIONES EN CUANTO A ADMITIR Y PRACTICAR LA PRUEBA ANTICIPADA DE ADN Y PRUEBA SANGUINEA, ASÍ COMO SU REMISIÓN PARA SU PRACTICA JUNTO CON LAS OTRAS EVIDENCIAS A LA CIUDAD DE CARACAS, AL IGUAL QUE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA PRUEBA DE RASTREO SATELITAL Y EVACUACION DE FOTOGRAFIAS DECLARADAS NO ACEPTADA SU PRACTICA.

Es así como y vista esta decisión el Tribunal de Control N° 2 se inhibe y remite la causa a distribución correspondiéndole al Tribunal de Control N° 6, quien le da entrada signándole el N° 6C-1652-06; quien en fecha 11 de octubre del año 2006, ratifica mediante cautelar de privación de libertad tal como se refleja a los folios 899 al 904 y en fecha 13 de octubre del año 2006 realiza la audiencia especial, y luego que la defensa ratifica la valoración de la prueba de ADN solicitada, acordada y practicada por el Tribunal de Control N° 2, así como la practica (sic) de la prueba de ubicación satelital del teléfono del imputado Docarly Alvarez (sic), nada señala con relación a la prueba de ADN y niega la practica (sic) de la prueba de ubicación satelital, tal como se refleja del folio 910 al 916, al igual que lo hace en el auto fundado publicado en esta misma fecha tal como se establece a los folios 921 al 940.

(Omissis)

Contra dicha decisión se apelo (sic) y en fecha 06 de diciembre esta Corte de Apelaciones resolvió sobre la apelación señalando entre otras como fundamento que la declaratoria sin lugar de las nulidades planteadas no tiene apelación, y que por ende debe ser declarada sin lugar…”.

(Omissis)

Visto esto y una vez fijada la audiencia preliminar para el día 06 de diciembre del año 2006, en tiempo útil y tal como consta a los folios 1241 al 1297, inclusive acompañadas de la insistencia sobre las mismas al punto que se le solicito (sic) la inhibición ante el Fiscal Superior para estos dos fiscales el Décimo Octavo y la Cuarta por no resolver sobre estas pruebas solicitadas tal como consta en el escrito que se acompaño (sic) que riela a los folios 1298 al 1302…se presentó escrito de nulidades, excepciones y pruebas que entre otras y con relación a las nulidades se señalaba:

(Omissis)

Y que una vez y por incidencias propias del proceso es recusado el Juez de Control N° 6, correspondiéndole por distribución al Tribunal de Control N° 3, quien le da entrada bajo el N° 3C-8063-07 y una vez fijado (sic) la audiencia preliminar y celebrada en definitiva el día 07 de junio del año 2007, tal y como consta en acta fue expuesta una a una las nulidades solicitadas en el escrito de nulidades (sic) excepciones y pruebas, y ante estas nulidades planteadas sin fundamento alguno, sin argumento alguno solo (sic) se limito (sic) a señalar con relación a las nulidades en su numeral PRIMERO: Declara sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalia (sic) Décimo Octava. CUARTO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalia (sic) Cuarta. QUINTA: Admite las pruebas presentadas por el Ministerio Público y por la defensa. SEXTO: SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO. SEPTIMO: Se mantiene la medida de privación de libertad.

He (sic) igualmente al momento de dictar el auto de apertura a juicio en el particular denominado de la NULIDAD DE LA ACUSACION se puede observar que fundamenta la razón por la cual declara sin lugar la nulidad planteada con relación a la no admisión de la acusación por extemporánea.

(Omissis)

Así mismo continua con relación a la admisión de las pruebas promovidas por el Ministerio Público que las mismas si deben ser admitidas pues señalan su pertinencia y necesidad.

Así como hace luego un análisis de lo señalado en cuanto a la inexistencia de cada uno de los delitos por el cual acusa el Ministerio Público, y el porque (sic) considera que si están demostrados. Insistiendo que por las razones expuestas declara sin lugar las solicitud de nulidad interpuesta por la defensa...”.

(Omissis)

El Juez de Primera Instancia en Función de Control NUMERO TRES (03) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA ABOGADO E.R.Q., VIOLO EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD CONTEMPLADOS EN LOS ARTICULOS 49 Y 21 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y 125 NUMERAL 5 Y 131 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, AL DECLARAR SIN LUGAR LAS NULIDADES PLANTEADAS EN CONTRA DE LA ACTUACION DEL MINISTERIO QUE NEGARON NO SOLO LA PRUEBA DE UBICACIÓN SATELITAL DEL TELEFONO DE NUESTRO DEFENDIDO, SINO LO QUE ES PEOR NEGAR Y NO JUSTIFICAR EN EL CASO DE LA FISCALIA CUARTA DEL MINISTERIO PUBLICO, LA CAUSA SEGÚN EL ARTICULO 305 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL POR EL CUAL NO SEÑALABA NADA O NO PRACTICO O PROCURO LA PRUEBA DEL ADN SOLICITADO (SIC), ACORDADO (SIC) Y PRACTICADO (SIC) COMO PRUEBA ANTICIPADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 2 QUE AL NO RESOLVER NADA SOBRE ELLAS EN SU DECISION LA CORTE DE APELACIONES, QUEDABA EN TODO SUS EFECTOS Y QUE POR TAL TENIA QUE PRONUNCIARSE SOBRE ELLA EN SU ESCRITO ACUSATORIO Y QUE EL JUEZ DECLARO SIN LUGAR AVARCANDO (SIC) CON UNA SOLA DECISION, TODAS Y CADA UNA DE LAS NULIDADES PLANTEADAS.

(Omissis)

Y por ende convertirse en cómplice del Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público abogado O.E.M.R., así como la Fiscal Cuarta del Ministerio Público abogado (sic) A.T.M., al no procurar por cuanto había un error en la persona de quien verdaderamente cometió los hechos, confundiendo a todo evento a nuestro defendido con ella, y se le aporto (sic) fotografías, dirección e identificación del verdadero culpable, de manera de demostrar su parecido físico desde todo punto de vista, siendo esta persona L.E. ZERPA, C.I. 16.792.901, domiciliado en El Vigía, a quien se le sigue juicio por ante la extensión del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida con sede en El Vigía, lo cual implicaba que en su obligación de averiguar los elementos de cargo y de descargo los representantes del Ministerio Público, debieron solicitar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (sic), Delegación El Vigía, la ratificación de la existencia o no de este ciudadano, si por el mismo reposaba alguna investigación presente o pasada en el que estuviera como investigado este ciudadano, y de tener fotografías del mismo que le fueran enviadas, para determinar la posibilidad del parecido físico con nuestro defendido capaz de llevar a una confusión o no con nuestro defendido. Cosa que no hicieron en lo absoluto ninguno de estos fiscales, y no fundamentaron en fiel aplicación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal la razón del porque (sic) no fue procurada esta prueba de descargo.

He (sic) igualmente en (sic) cómplice de la violación en la que incurrió la Fiscalia (sic) Cuarta del Ministerio Público en la causa signada con la numeración Fiscal 20F4-087-06, que por efecto de la acumulación se le signó bajo el N° 2C-6586-06 en la que se solicito (sic) a esta Fiscalia (sic) Cuarta, que se ordenara la practica (sic) de una prueba de ADN comparativo con las muestras de semen, encontrados en las pantaletas (bikini) suministrado por la victima (sic), así como al pantalón encontrado en el sitio del suceso y que pertenece a una de las victimas (sic), que también se le (sic) fue identificado muestras de semen, así como, a las victimas (sic) H.D.E. y VEGA J.M., y los imputados, para que sea comprobado a través de su ADN, a quien pertenece el semen encontrado en la pantaleta, en el pantalón, y si este (sic) es de alguno de los acusados y en particular de nuestro defendido, para descartar lo que siempre se señalo (sic), que nuestro defendido no estuvo en enero en dicho acto y que por lo tanto no fue el que violo (sic) a la ciudadana VEGA J.M..

Esta solicitud fue hecha formalmente ante la Fiscalia (sic) Cuarta, ratificada por ante la Juez de Control N° 2, tal como consta en copia de dicha solicitud que se acompaño (sic), que vista la negativa de la practica (sic) de parte del Ministerio Público, este tribunal de Control N° 2 la acuerda, se practica, se toma las muestras y se envía a Caracas y sin embargo, y pese a la importancia de la misma, no fue procurada las resultas de parte de esta Fiscal Cuarta; PERO LO QUE ES PEOR, NO SEÑALA EL MINISTERIO PUBLICO NI MEDIANTE EL ESCRITO ACUSATORIO PRESENTADO POR LA FISCAL CUARTA, LAS RAZONES FUNDADAS PARA NO HABER PROCURADO ESTAS PRUEBAS DE DESCARGO, violo (sic) lo establecido en el artículo 125, 131 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el derecho a un debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a ser tratado en igualdad de condiciones (sic) es decir, el derecho a la igualdad.

(Omissis)

Como se ve honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones actuando en sede constitucional cuando el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 E.R.Q., DECLARA SIN LUGAR LAS NULIDADES PLANTEADAS EN DENUNCIA POR VIOLACION AL DERECHO A LA DEFENSA DE PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO ESTA CONTRIBUYENDO CON EL MINISTERIO PUBLICO A VIOLAR OS (SIC) ARTICULOS 125 NUMERAL 5, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 131 Y 305 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (SIC) SE VIOLENTO EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, y concretamente las garantías relativas al derecho a ser oído, a la defensa y a la igualdad y no existiendo otra vía más expedita, para reparar los derechos constitucionales VIOLADOS POR EL CIUDADANO JUEZ DE CONTROL N° 3 E.R.Q. EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y EN EL AUTO FUNDADO DE APERTURA A JUICIO EN LA CAUSA QUE PARA EL MOMENTO TENIA LA NUMERACION 3C-8063-07 Y QUE EN ESTE MOMENTO SE ENCUENTRA ANTE EL JUEZ DE JUICIO N° 4 BAJO EL NUMERO 4JM-1287; ASI COMO QUE POR EFECTO DE LEY ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 196 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, CONTRA ESTE AGRAVIO NO SE PUEDE APELAR ES QUE SE INTERPONE ESTA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA LA ACTUACION DE DICHO JUEZ DE CONTROL N° 3 E.R.Q..

(Omissis)”

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, examinar su competencia para conocer y decidir la acción de amparo incoada y al respecto observa que en el numeral 5 de la “consideración previa” de la sentencia dictada el 20-01-2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO (Caso E. MATA MILLAN), las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los Jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció y ordenó el acto que contiene la violación o la infracción constitucional.

Observa esta Corte, que la presunta violación al debido proceso, al derecho a la defensa y al principio de igualdad, contra la cual se ejerce la presente acción, es contra el Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, y siendo así, aplicando el criterio sostenido en el fallo citado, resulta competente esta Corte para conocer de la presente acción y así se declara.

DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY ORGANICA DE A.S.D. Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Establecida la competencia de esta Corte de Apelaciones para la cognición y decisión de la acción de amparo constitucional interpuesta por los accionantes, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, conforme a los artículos 17 y 19 eiusdem.

En este sentido, aprecia la Sala que la solicitud interpuesta, cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Y así se decide.

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCION PROPUESTA

Para decidir sobre la admisibilidad de la presente acción de amparo, esta Corte observa:

Primero

Del escrito de interpuesto por los quejosos, esta Sala encuentra que los mismos alegan, que solicitaron una prueba de ADN, para comparar las muestras de semen encontradas en el bikini de una de las víctimas y del pantalón ubicado en el sitio del suceso, perteneciente a otra de las víctimas, con las muestras que se tomarían a los imputados. Con respecto a esto, señalan que la Fiscal IV del Ministerio Público en fecha 10-05-2006, les negó la práctica de esta prueba, pero que el 30-06-2006, la Juez Segundo de Control la admitió, siendo tomadas las muestras a los imputados por el Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas en fecha 10-08-2006. La Corte al revisar las actuaciones, verificó que efectivamente la Fiscal IV del Ministerio Público en fecha 10-05-2006, negó la práctica de la prueba (folio 551), pero fue acordada por el Tribunal Segundo de Control en fecha 30-06-2006 (folios 622 al 623), realizando la misma como prueba anticipada el 10-08-2006 (folios 661 al 663), en la sede de la medicatura forense de esta ciudad.

Asimismo, se constató en las actas, que las muestras de sangre tomadas a los imputados, fueron enviadas al Laboratorio Biológico de Identificación Genética en la ciudad de Caracas, y en fecha 01-09-2006, el Licenciado Felix Ramón Izarra Rondón, Jefe de la División del Laboratorio (folio 730), mediante oficio 9700-LIG-0303, informó que por no contar el mismo con los reactivos necesarios, para practicar la prueba de perfil genético, no podía realizar la misma para ese momento y había que esperar la respectiva dotación de reactivos.

Indican por otra parte los accionantes, que también solicitaron como prueba anticipada a la Juez Segundo de Control, experticia de ubicación satelital de abonados telefónicos y experticia fotográfica de archivo del abonado 04145310370, pero que les fue negada el 30-06-2006, por la mencionada Juez. Efectivamente, en las actuaciones certificadas ofrecidas como prueba, se constata del folio 624 al 625, que la Juez Karina Duque Durán, negó la práctica como prueba anticipada, de las experticias mencionadas.

Refieren asimismo los quejosos, que en la audiencia para resolver sobre la privación judicial preventiva de libertad, celebrada ante la Juez Segundo de Control en fecha en fecha 31 de marzo de 2006, solicitaron la práctica de espermatograma comparativo, como prueba anticipada, pero que les fue negada por la jurisdicente, por cuanto se requería la justificación técnica de la mencionada prueba. Alegan igualmente, que la Corte de Apelaciones, al momento de declarar nula esa decisión y reponer la causa al estado en que se realizara nuevamente la audiencia ante otro juez, para resolver si se mantenía o no la privación preventiva de libertad decretada a DOCARLY L.A.V., no señaló nada si esa negativa de práctica de prueba anticipada, también quedaba nula.

Mencionan los abogados O.M.A.Z., V.M.G. y C.A.P.P., que la Fiscal IV del Ministerio Público, presentó la acusación en contra de su defendido en fecha 08-11-2006 (folio 945), pero nada dice que pasó con la prueba de ADN, ni justifica la razón por la cual no se practicó.

Por último, aluden los quejosos, para justificar la interposición de la acción de amparo constitucional, que con base a lo señalado anteriormente, solicitaron al Juez Tercero de Control E.R.Q., en la audiencia preliminar, la nulidad de la acusación, por cuanto las diligencias solicitadas en principio al Ministerio Público y luego a la Juez Segundo de Control, no se habían materializado, causando con ello una violación al debido proceso, al derecho de defensa e igualdad de las partes; sin embargo, que el mencionado Juzgador, había admitido la acusación decretado la apertura del juicio oral y público, declarando sin lugar la petición de nulidad incoada.

Segundo

Con respecto a la primera denuncia, referida a la prueba de ADN, para comparar las muestras de semen encontradas en el bikini de una de las víctimas y del pantalón ubicado en el sitio del suceso, perteneciente a otra de las víctimas, con las muestras que se tomarían a los imputados, si bien fue negada por la Fiscal IV del Ministerio Público en fecha 10-05-2006; sin embargo, la Juez Segundo de Control la acordó en fecha 30-06-2006 (folios 622 al 623), y practicó la misma como prueba anticipada el 10-08-2006 (folios 661 al 663), en la sede de la medicatura forense.

Asimismo, se constató que las muestras de sangre tomadas a los imputados, fueron enviadas al Laboratorio Biológico de Identificación Genética en la ciudad de Caracas, y en fecha 01-09-2006, el Licenciado Félix Ramón Izarra Rondón, Jefe de la División del Laboratorio (folio 730), mediante oficio 9700-LIG-0303, informó que por no contar el mismo con los reactivos necesarios, para practicar la prueba de perfil genético, no la podía realizar para ese momento y había que esperar la respectiva dotación de reactivos.

Por mandato constitucional, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. Es deber ineludible del Ministerio Público en el curso de la investigación, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirven para exculparle, tal como lo consagra el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, como derecho consagrado al imputado, éste o su abogado defensor como parte de la relación jurídico procesal, de conformidad con el numeral 5, del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 305 eiusdem, pueden solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Si no está de acuerdo el Ministerio Público con esta petición, deberá dejar constancia de su opinión contraria, naciendo así el derecho de la parte de acudir ante el juez de control para que éste ejerza el control judicial, garantizándose así el derecho de defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como se observa, la diligencia propuesta por los quejosos si bien fue negada en primera instancia por el Ministerio Público, se practicó incluso como prueba anticipada por la Juez Segundo de Control el 10 de agosto de 2006. Es evidente que el Ministerio Público, al no constar el resultado de dicha prueba anticipada, por cuanto es responsabilidad del Laboratorio Biológico de Identificación Genética en la ciudad de Caracas, no tenía en concreto el resultado de la experticia para ofrecerlo como medio de prueba en su escrito de acusación; no significando ello, que una vez recibido el resultado de la prueba, aún cuando se decretó la apertura del juicio oral y público, se pueda ofrecer tanto por el Ministerio Público como por la defensa, como prueba complementaria, de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. Además necesario es advertir, que no obstante a ello, la defensa del acusado pudo haber ofrecido tal medio de prueba conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando no constara en autos el resultado.

En este mismo orden de ideas, los accionantes señalan que en la audiencia para resolver sobre la privación judicial preventiva de libertad, celebrada ante la Juez Segundo de Control en fecha en fecha 31 de marzo de 2006, solicitaron la práctica de espermatograma comparativo, como prueba anticipada, pero que les fue negada por la jurisdicente, por cuanto se requería la justificación técnica de la mencionada prueba.

Con respecto a esto, es cierto que la Corte de Apelaciones en fecha 18-09-2006, declaró la nulidad de la decisión que decretó privación de libertad al imputado Docarly L.Á. en fecha 31-03-2006, la cual contenía así mismo la negativa del Tribunal de realizar la prueba de espermatograma comparativo; pero es evidente que esa petición, posteriormente fue admitida como prueba anticipada, y realizada en fecha 10-08-2006, por la Juez Segundo de Control, no extendiéndose la nulidad de la decisión ut supra mencionada a esos actos posteriores.

Tercero

Señalan también los quejosos, que solicitaron como prueba anticipada a la Juez Segundo de Control, experticia de ubicación satelital de abonados telefónicos y experticia fotográfica de archivo del abonado 04145310370, pero que les fue negada el 30-06-2006, por la mencionada Juez. Efectivamente, en las actuaciones certificadas ofrecidas como prueba, se constata del folio 624 al 625, que la Juez Karina Duque Durán, negó la práctica como prueba anticipada, de las experticias mencionadas, pero es evidente que ante la negativa de la Juez de practicar la mencionada prueba anticipada, por ser una decisión que puede causar un gravamen irreparable para la parte que la propuso, podía ejercer para ese momento el recurso de apelación de autos, trámite que no realizaron los defensores del imputado Docarly L.Á., siendo imputable sólo a ellos que esa decisión no fuese revisada en segunda instancia por la Corte de Apelaciones.

No es cierto como lo afirman los quejosos, que el Juez Tercero de Control violó el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de igualdad, cuando en la decisión de la audiencia preliminar declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación, admitió la misma y ordenó la apertura del juicio oral y público, pues el mismo resolvió:

Omissis)

Igualmente la defensa solicita la nulidad de la acusación interpuesta por la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, argumentando que este juzgador no cree procedente, pues esta acusación en ningún momento ha impedido el derecho de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, ya que los imputados de autos en todo momento, a través de sus abogados defensores, han tenido acceso a las diferentes actas procesales que conforman estas actas

.

Como claridad se observa que el jurisdicente declaró sin lugar la petición de nulidad de la acusación, fundamentado que los imputados a través de su defensa, tuvieron acceso en todo momento a las actas procesales, traduciéndose ello, en la posibilidad cierta de solicitar diligencias de investigación que efectivamente se cumplieron e incluso se materializaron como prueba anticipada.

De lo antes expuesto, considera esta Sala, que estando concebida la acción de amparo constitucional como una protección de derechos y garantías constitucionales, reservada exclusivamente para restablecer situaciones que provengan de las violaciones de tales derechos y garantías, y tal como se dejó establecido no existió ninguna violación o amenaza de violación a derechos y garantías constitucionales, por el Juez Tercero de Control E.R.Q., al declarar sin lugar la nulidad de la acusación en la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar, esta Corte considera, que al haberse realizado un exhaustivo estudio de las actas que conforman el expediente, y constatándose que la acción de amparo resultará evidentemente sin lugar, la misma debe declararse improcedente in límine litis, y así formalmente se declara.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, actuando como Tribunal Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:

ÚNICO: Declara improcedente in límine litis la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados O.M.A.Z., V.M.G. y C.A.P.P., defensores del ciudadano DOCARLY L.A.V..

Publíquese, regístrese, notifíquese y cúmplase lo ordenado. Trasládese al imputado DOCARLY L.A.V., para notificarlo de los resuelto. Notifíquese al Fiscal Superior del Ministerio Público.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Los Jueces de la Sala,

G.A.N.

Presidente

I.Y. ZAMBRANO CONTRERAS E.J.P.H.

Juez Ponente

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

Amp-175/EJP/Neyda.-