Decisión nº 023-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 5 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, 5 de agosto del año 2010

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 023/2010

ASUNTO: KP02-U-2008-000007

Recurrente: sociedad mercantil ACEITES Y SOLVENTES VENEZOLANOS VASSA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 06 de octubre de 1995, bajo el N° 34, Tomo 1-A, identificada en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-30066111-3, Aportante INCE N° 666058, ubicada en la Complejo Refinador, Paraguaná, Sector Punta Cardón, Parcelamiento Industrial Cardón, Punto Fijo, Estado Falcón.

Apoderada: Zhayda Castejón, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Caracas, titular de la cédula de identidad N° V-3.556.989, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.129.

Acto Recurrido: Resolución N° 210.100-864-605, de fecha 07 de noviembre de 2007, notificada el 28 de noviembre de 2007, dictada por la Consultora Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Administración Tributaria recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Objeto: multas e intereses

I

Se inicia la presente causa mediante RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto en fecha 21 de enero de 2008, por la abogada ZHAYDA CASTEJÓN, en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil ACEITES Y SOLVENTES VENEZOLANOS VASSA, S.A.; en contra de la Resolución N° 210.100-864-605, de fecha 07 de noviembre de 2007, notificada el 28 de noviembre de 2007, dictada por la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

El 24 de enero de 2008, se le dio entrada al presente recurso, ordenándose notificar mediante oficio a la recurrida, solicitando la remisión a este Órgano Jurisdiccional del expediente administrativo llevado a la recurrente. El 01 de abril de 2008, la apoderada de la parte actora solicitó al Tribunal, librar las notificaciones de ley. El 02 de abril de 2008, se acordó diligencia de fecha 01 de abril del mismo año.

El 08 de abril, 14 y 30 de mayo de 2008, fueron consignadas las notificaciones de ley. El 10 de junio de 2008, se admitió la presente causa, mediante Sentencia Interlocutoria N° 144/2008.

El 02 de julio de 2008, se dejó constancia que en fecha 01 del mismo mes y año, venció el lapso de promoción de pruebas, ordenándose agregar escrito de pruebas consignado por la parte recurrente. El 11 de julio de 2008, se admitieron las pruebas documentales promovidas por la apoderada de la contribuyente. El 22 de septiembre de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, dándose inicio al término para la presentación de los informes el 23 del mismo mes y año.

El 17 de octubre de 2008, la apoderada judicial del INCE, consignó su escrito de informes.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

La ciudadana Zhayda Castejón, en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil Aceites y Solventes Venezolanos VASSA, S.A., fundamentó en su escrito Recursorio lo que a continuación se indica:

(…)

• Que, “… La resolución impugnada sin efecto la sanción correspondiente desde el 1er trimestre de 1998 hasta el 1er trimestre de 2002, período al cual se refieren las actas de reparo…

• Alega inconformidad con la resolución parcialmente impugnada, por cuanto ratifica una sanción impuesta por omisión de pago de unos aportes que no fueron parte de los hechos controvertidos en el procedimiento administrativo.

• Que se impone una multa por un tributo cuyo pago fue presuntamente omitido en el tercer trimestre de 2002 y el segundo trimestre de 2003, por el monto de CINCO MIL CUARENTA BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs.f. 5.040,04) y se nos impone el pago por aportes e intereses moratorios por un presunto pago extemporáneo por la cantidad de SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.f. 6.142,69), de cuya deuda no tenemos conocimiento, como tampoco del concepto, en virtud de que los aportes de mi representada del 2% previsto en el artículo 10, ordinal 1°, para los referidos trimestres fueron pagados en fechas 24 de octubre de 2002 y 11 de julio de 2003, respectivamente, cuyos montos luego de las deducciones correspondientes alcanzaron la suma de UN MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.f. 1.828,76) y DOS MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.f. 2.210,64), conforme planillas de pago Nos. 077642 y 0077637 …”

• Que, su representada pago la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.f. 781,94), corresponde al pago de intereses moratorios por retardo en el pago de los aportes, conforme se aprecia de Planilla de Liquidación Intereses de Mora por Pagos Extemporáneos, por los períodos fiscalizados correspondientes al 1er trimestre de 1998 al 2do trimestre de 2003, … y que además aparece reflejada en el acta de reparo que dio origen al sumario, …”

• Alega que, las actas de reparo No. 43761 y 43762, son demostrativos que para tales trimestres no había aportes pendientes por pagar….”

• Así afirma, “Por tanto no entendemos en qué basa la Administración su decisión de “ratificar” unas multas que desconocemos cuándo y por qué nos fueron impuestas, habida cuenta la inexistencia de procedimiento alguno iniciado al efecto y del cual quedáramos válidamente notificados, como tampoco en la decisión parcialmente impugnada no se indican los elementos de hecho en los cuales se fundamenta la administración para ratificar presuntos incumplimientos de pago que hayan podido originar un procedimiento sancionatorio, motivo por el cual nos encontramos frente a un cobro y unas sanciones impuestas, primero, con prescindencia del procedimiento legalmente exigido al efecto; y segundo, ausencia de un debido proceso que ha colocado a nuestra representada en estado de indefensión, en virtud de lo cual se le sanciona por hechos nuevos con respecto al asunto decidido que fue objeto de impugnación en sede administrativa. Es decir, se trata de un procedimiento sancionatorio cuya decisión se fundamenta sobre hechos inexistentes o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en unas circunstancias mucho más apremiantes para mi representada, que coloca en estado de indefensión, ya que lo hace mediante un acto que pone fin a la vía administrativa. ”

• Que, “… habiéndose agotado para nuestra representada la vía administrativa …, se ha generado la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada previsto en el artículo 49 de la Constitución … de la interposición del recurso jerárquico la administración no sólo decidió en torno a los términos en el cual éste fue interpuesto por nuestra representada, sino que, además se pronunció sobre hechos que no fueron parte de la resolución culminatoria del sumario N° 5123 de fecha 09 de noviembre de 2004, es decir, incluyó hechos que en ningún momento formaron parte de la resolución impugnada en sede administrativa, motivo por el cual no fueron parte del procedimiento administrativo”.

• “Que cuando la Administración resuelve ratificar un incumplimiento en el pago de tributos con la consecuencial sanción y no indica por qué, vicia el acto de inmotivación … Lo anterior también lleva implícito que se ha violado el principio de esencialidad, en tanto se ha transgredido garantías fundamentales del administrado, ya que mi representada no se le ha notificado de procedimiento alguno o de acto alguno, relativo a omisión de aporte alguno a que se contrae la Ley sobre el Instituto Nacional …, por lo que el acto impugnado es nulo conforme pauta el artículo 19.4 del la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

(…)

• Alega que, “… la administración solo puede actuar si y sólo se produce en la realidad concreta un hecho que se encuentre previamente establecido en la norma legal. En ese sentido, … estamos impugnando parcialmente un acto, en el cual se adoptó una decisión en contra de nuestra representada cuyos supuestos, hechos o eventos no formaron parte una previa manifestación de voluntad por cuya impugnación, en sede administrativa, se originó la decisión objeto del presente recurso contencioso tributario, que es un acto que pone fin a la vía administrativa, motivo por el cual no puede acudir la administración a hacer uso de las facultades o potestades de revisión de oficio de sus actos con el agravante de que siendo un acto definitivo y dada esa definitiva, no se le dio la oportunidad a nuestra representada de un contradictorio para su defensa, lo cual representa una violación a ese derecho, que vicia dicho pronunciamiento, en lo que aquí se impugna, de nulidad, conforme de modo reiterativo … por así revelarlo el artículo 49 de nuestra Carta Fundamental ”.

• Alega que, “… el acto dictado por lo que respecta a lo aquí recurrido se dictó sin atender al principio de esencialidad, se ha afectado al acto parcialmente del vicio de inmotivación e incongruencia administrativa previstos en la legislación y la garantía del derecho a la defensa y debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución”

• En conclusión la recurrente solicita al tribunal lo siguiente: 1.-La improcedencia del pago por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el … (INCE), de la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.f. 5.360, 75) 2.- La improcedencia de los intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del C…(SIC) 2001, por la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO ( Bs.f. 781,94). 3.- La improcedencia de la multa impuesta por el Comité Ejecutivo por la cantidad de CINCO MIL CUAENTA (SIC) BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs.f. 5.040,04)

equivalente al 94% del monto por cuanto no hubo omisión alguna de tributo en el 3er trimestre de 2002 ni en el 2do trimestre de 2003. 4.- Que se reconozca satisfecho íntegramente el pago por la cantidad_ de (sic) (Bs.f. 781,84), por el pago de intereses moratorios por retarde en el pago de los aportes, conforme se aprecia de Planilla de Liquidación Intereses de Mora por Pagos Extemporáneos, emitida por la Gerencia General …, Unidad de Ingresos Falcón, adscrita al INCE, en la cual se nos notifica de dicha deuda, motivo por el cual aparece pagada esa cantidad, precisamente por los periódicos fiscalizados correspondiente al 1er trimestre de 1998 al 2do trimestre de 2003, 5.- Se declare, en consecuencia, sin lugar, el monto total de la multa que impuso el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) por la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs.f. 4.258,09) 6.- Se declare sin lugar el pago por concepto de aportes e intereses moratorios por el pago extemporáneo de la cantidad de SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.f. 6.142,69)

2. La Representación Fiscal.

La ciudadana M.J.L., titular de la cédula de identidad N° V-5.252.785, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 90.038, procediendo en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), expuso en su escrito de informe:

(…)

“Es criterio reiterado y pacífico de los Tribunales … Tributarios y de nuestro m.T.d.J., declarar la improcedencia de la inclusión de la partida utilidades (sic) dentro de la base del cálculo del 2% establecido en el Ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, tal como se desprende del dispositivo de la sentencia 0099/2003 … en los siguientes términos: “las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie” por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y luego toda vez que el propio legislador previó para ellas en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria”

“Citando cronológicamente los diferentes fallos …, en los que se ha ratificado en forma pacífica,, prolífica y reiterada el criterio según el cual las utilidades no forma parte de la base imponible de la contribución patronal del 2% establecida en el numeral 1° de la Ley Sobre el INCE, es preciso señalar que la extinta Corte … en la Sala Política Administrativa Especial tributaria, desde la sentencia No. 220 …asentó su criterio sobre el particular, declarando textualmente lo siguiente: “Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre las utilidades pagadas por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la ley del INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de la Ley contempla un gravamen del ½ % de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportados por éstos, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem… Al respecto se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria …, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del Salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono … En consecuencia se declara improcedente el reparo por concepto de aportes patronales fundamentado en que debió aplicarse el 2% sobre las utilidades, para calcular los aportes con cargo patrono… citamos Sentencia No. 654 … “En consecuencia el reparo formulado a la empresa recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella en el período revisado al monto pagado en ese mismo período por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones a los efectos de aplicar el gravamen del …(2%) resulta improcedente … Sentencia No. 502 …Tribunal Superior Cuarto … Tributario: “Estando excluidas las utilidades de los trabajadores del concepto de salario normal que constituye por voluntad del legislador, la base de cálculo de los tributos relacionados con la retribución del mismo, sea por quien lo pague o por quien lo reciba, el reparo formulado por el INCE en la precitada Acta es improcedente…”

“En consecuencia de lo anterior, a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el artículo 11, el cual establece: “Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”, este Instituto corrigió la amplia interpretación de la definición de “remuneraciones de cualquier especie” prevista en el Numeral 1 (sic) del Artículo 10 de la Ley del INCE, y ha comenzado a revisar sus acciones adoptando medidas administrativas de carácter interno, con el único objeto de evitar la continuación en el detrimento y perjuicio de los intereses de la Institución. Por lo antes expuesto, el Instituto … modificó el criterio sobre la gravabilidad de la partida utilidades declarando parcialmente el Recurso Jerárquico ejercido por la Empresa “

La contribuyente en su escrito manifiesta inconformidad con la gravabilidad de las partidas contenidas en el Acta de Reparo No. 043761 y 043762, Resolución Culminatoria 5123 al respecto cabe destacar que una vez analizados y revisados todas conceptos (sic) (sueldos y salarios, bonificaciones, horas extras y otros) excluyendo la partida de Utilidades, arrojo una diferencia de aportes dejados de pagar los correspondientes al Tercer Trimestre del año 2002 y Segundo Trimestre del año 2003 monto que la Empresa debe cancelar al Instituto. Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a este d.T., Ratificar (sic) en todas y cada una de sus partes, la decisión contenida en el Acto Administrativo emanado del Instituto…

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Planteado como ha sido el recurso Contencioso Tributario, así como los alegatos sustentados por la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuya causa se circunscribe a dilucidar la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, la inmotivación del acto impugnado así como la violación del principio de esencialidad en la formación del acto. Al respecto este tribunal hace las siguientes consideraciones:

En la presente causa, se observa que Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), realizo un reparo fiscal a la contribuyente sobre los periodos comprendidos entre el primer trimestre del año 1998 al segundo trimestre del año 2003, lo que origino las Actas de Reparo Nros. 043761/0437462, de fecha 19 de noviembre de 2003, determinando aportes del 2% por la cantidad de dieciocho millones treinta y un mil ochocientos veintiocho bolívares sin céntimos (Bs. 18.031.828,00) y la cantidad de setecientos ochenta y un mil novecientos cuarenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 781.942,00) por concepto de intereses moratorios.

Ahora bien, para dilucidar la presente causa; es necesario analizar las resoluciones cursantes en el presente expediente, así se tiene la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 5123, de fecha 9 de noviembre de 2004, emitida por la Gerencia General de Tributos del anteriormente denominado Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual se ratifican los montos determinados a través de las Actas de Reparo Nros. 043761/043762, cuya motivación se fundamenta en lo siguiente: “…El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo…

Omissis…

En consecuencia y en virtud de lo alegado y probado en el presente caso se declara improcedente el escrito de descargos quedando el contribuyente ACEITES Y SOLVENTES VENEZOLANOS, C.A. (VASSA), obligado a cancelar a este Instituto por concepto de aporte e intereses moratorios la cantidad de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS SETENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 18.813.770,00)……

omissis…

Atendiendo lo dispuesto en el artículo 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias el monto total de la multa a imponer es de TRECE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.13.432.092,00)… sin perjuicio de la obligación que tiene de cancelar la deuda discriminada en el capitulo II cuyo monto asciende a la cantidad de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS SETENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 18.813.770,00)…

. (Subrayado de este Tribunal).

Por otra parte, riela en el presente expediente la Resolución Nº 210.100-864-605, de fecha 7 de noviembre de 2007, emanada de la Consultoría Jurídica del antiguo Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuyo acto administrativo de contenido tributario declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente ACEITES Y SOLVENTES VENEZOLANOS C.A. VASSA, bajo la siguiente sustentación: “…SE DECLARA CON LUGAR EL ALEGATO ESGRIMIDO POR LA CONTRIBUYENTE EN RELACIÓN A LA EXCLUSIÓN DE LA PARTIDA DE UTILIDADES, Y SE PROCEDERÁ EN ESTE ACTO A REALIZAR EL AJUSTE CORRESPONDIENTE…Sigue alegando la aportante en su escrito recursorio la improcedencia de la multa impuesta en la Resolución recurrida. En cuanto a lo anterior tenemos, que en fecha 17 de noviembre del (sic) 2003, se procedió a levantar las Actas de Reparo Nº 043761 y 043762, debidamente notificadas el 19 de Noviembre (sic) del (sic) 2003, cubriendo el período comprendido entre el 1er trimestre de 1998 hasta el 2º trimestre del (sic) 2003. Dicho reparo se originó por diferencias de aportes por la no inclusión de la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo. En tal sentido y después de realizado el respectivo ajuste con la exclusión de la partida de utilidades pagadas a los trabajadores; se pudo comprobar, que en el período comprendido desde el 1er trimestre de 1998 hasta el 1er trimestre del (sic) 2002 sólo hubo diferencia de aporte ajustada en el 4to trimestre de 1998. En virtud de lo precedentemente señalado, este Comité Ejecutivo procede a dejar sin efecto la multa impuesta en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 5123 de fecha 09 de Noviembre (sic) del (sic) 2004 y debidamente notificada el 24 de noviembre del (sic) 2004, impuesta de conformidad con los artículos 97 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994; en concordancia con el artículo 85 ejusdem, que constituye la sanción por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, es decir, hasta el 1er trimestre del (sic) 2002, ya que al momento de realizar el cálculo de acuerdo al porcentaje aplicable, no alcanzó una (01) unidad tributaria. En este orden de ideas, se puede evidenciar de la Resolución antes mencionada, la sanción impuesta en virtud del incumplimiento de las obligaciones por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período comprendido desde el 2do trimestre del (sic) 2002 hasta el 2º trimestre del (sic) 2003, resultando diferencia de aportes ajustadas únicamente en el 3er trimestre del (sic) 2002 y el en el 2do trimestre del (sic) 2003. Por ende, la sanción fue impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 109, numeral 1 del Código Orgánico Tributario 2001…tal como se expuso anteriormente, las Actas de Reparo se originaron POR DIFERENCIAS DE APORTES POR LA NO INCLUSIÓN DE LA PARTIDA UTILIDADES PAGADAS A LOS TRABAJADORES EN LA BASE IMPONIBLE A CONSIDERAR PARA EL CÁLCULO DE LOS MISMOS E INTERESES MORATORIOS POR EL PAGO EXTEMPORÁNEO, por lo que la sanción se aplicó entre el límite mínimo y término medio…Cabe destacar al respecto, la forma en que fue determinada la sanción correspondiente al período antes indicado; constituida por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado, siendo aplicada conforme a los artículos antes descritos en concordancia con los artículos 95 y 96 del Código ejusdem según la agravante 1 y atenuantes 2 y 3. En este sentido, este órgano colegiado ratifica la multa impuesta con el respectivo ajuste con relación a la exclusión de la partida de utilidades del 2% establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). POR LAS CONSIDERACIONES ANTES EXPUESTAS SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL ALEGATO ESGRIMIDO POR LA CONTRIBUYENTE EN RELACIÓN A LA MULTA IMPUESTA EN LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, DEJANDO SIN EFECTO LA SANCIÓN CORRESPONDIENTE DESDE EL 1ER TRIMESTRE DE 1998 HASTA EL 1ER TRIMESTRE DEL (sic) 2002; DE IGUAL FORMA, SE RATIFICA LA SANCIÓN IMPUESTA POR LA OMISIÓN DEL PAGO DE LOS APORTES DURANTE EL 3ER TRIMESTRE DEL (sic) 2002 Y EL 2DO TRIMESTRE DEL (sic) 2003, PRODECIENDO EN ESTE ACTO A REALIZAR EL AJUSTE A LA SANCIÓN IMPUESTA EN LA RESOLUCIÓN Nº 5123 DE FECHA 09 DE NOVIEMBRE DEL 2004, EN VIRTUD DE LA EXCLUSIÓN DE LA PARTIDA DE UTILIDAES DEL 2% ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE)…El Comité Ejecutivo del Instituto de Cooperación Educativa (INCE) …aprueba declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Jerárquico … Ahora bien, luego de los ajustes realizados en virtud de la exclusión de la partida de utilidades gravadas para efectos del aporte del 2% establecido en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a las Actas de Reparo Nº 043761 y 043762 de fecha 17 de Noviembre (sic) del (sic) 2003; la empresa deberá cancelar por concepto de deuda tributaria las cantidades siguientes: 1. Por aportes del 2% … la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS CUARENAT Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.360.747,00). 2.- Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario del (sic) 2001, por la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECINTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 781.942,00). 3.- En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), constituye un ilícito material establecido en los artículo 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial del 2001, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, causando este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributario en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, este Comité Ejecutivo resuelve confirmar la multa de conformidad con los artículos antes enunciados en concordancia con los artículos 95 y 96 del Código ejusdem según la agravante 1 y atenuantes 2 y 3, por la cantidad de CINCO MILLONES CUARENTA MIL TREINTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.040.036,00), equivalente al 94% del monto del tributo omitido en el 3er trimestre del (sic) 2002 y en el 2do trimestre del (sic) 2003… Cabe destacar que en fecha 08 de Diciembre (sic) del (sic) 2004 la contribuyente realizó un pago por la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 781.942,00), el cual se imputará a las sanciones, de conformidad al orden de prelación establecido en el artículo 44 del Código Orgánico Tributario vigente. En consecuencia, el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CIENCUENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.258.094,00); sin perjuicio de la obligación que tiene de cancelar por concepto de aportes e intereses moratorios por el pago extemporáneo la cantidad de SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.6.142.689,00)…”.

Igualmente se verifica de la copia certificada del Informe de Actualización Fiscal, suscrita por el fiscal actuante, (cursante a los folios 158 al 161 del presente asunto), lo siguiente: “EL reparo surge ya que la contribuyente no incluye las utilidades dentro del total de remuneraciones a efecto del calculo del 2% en el cuarto trimestre de cada año auditado.. sic) La empresa adeuda intereses por pagos extemporáneos para los periodos de los trimestres Del Primero, Segundo, Tercero, Cuarto del (sic) 2.001, (sic) Primero, Segundo, Tercero, Cuarto del (sic) 2002 y Primero, Segundo y Tercero 2.003 (sic) En relación a las utilidades su retención y reintegro no surgen diferencias en los periodos auditados la contribuyente, retuvo y entero 0,5% de las utilidades en las cantidades legalmente establecidas…”

Lo antes descrito, evidencia una errónea aplicación, por parte de la administración tributaria del procedimiento llevado a cabo para sancionar a la contribuyente; por cuanto no existe coherencia entre lo establecido en las actas de reparo números 043761/0437462 de fecha 19 de noviembre de 2003, las cuales son el sustento de todo acto administrativo y lo establecido en las resoluciones signadas con los números: Resolución Culminatoria del Sumario Nº 5123, de fecha 9 de noviembre de 2004 y la Resolución N° 210.100-864-605, de fecha 07 de noviembre de 2007, pues en dichas resoluciones se procede hacer unas determinaciones correspondientes a los periodos: Tercer trimestre del año 2002 y al segundo trimestre del año 2003 de los cuales no existe reparo alguno, asimismo éste tribunal observa que existe una evidente contradicción; por cuanto se declara con lugar el alegato de la contribuyente respecto a la no procedencia del aporte del 2% tal como quedo señalado en la resolución que decidió el recurso jerárquico al señalar lo siguiente “SE DECLARA CON LUGAR EL ALEGATO ESGRIMIDO POR LA CONTRIBUYENTE EN RELACIÓN A LA EXCLUSIÓN DE LA PARTIDA DE UTILIDADES, Y SE PROCEDERÁ EN ESTE ACTO A REALIZAR EL AJUSTE CORRESPONDIENTE… y por otra parte en la misma resolución sanciona a la contribuyente por el mismo concepto, esto evidentemente genera inseguridad jurídica y un estado de indefensión en la contribuyente sociedad mercantil Aceites y Solventes Venezolanos VASSA, S.A..

Ahora bien, una vez verificado el contenido de autos, resulta oportuno referirse a la violación del derecho a la defensa y debido proceso, producto de la vulneración del principio de esencialidad. Al respecto la Sala Político Administrativa ha sostenido en sentencia Nº 1.970 de fecha 17 de diciembre de 2003, que:

…En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente…

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Pues bien, aplicando las argumentaciones anteriores al presente caso, este Tribunal debe concluir que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dejó de aplicar los principios y reglas esenciales para la formación de su voluntad administrativa de contenido tributario, con lo cual afectó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de la contribuyente, toda vez que, el reparo efectuado se originó por la no inclusión de la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible para la determinación de la contribución prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como los intereses moratorios por el pago extemporáneo del tributo correspondiente a los trimestres primero, segundo, tercero y cuarto de los años 2001 y 2002, así como el primer, segundo y tercer trimestre del año 2003, todo lo cual, se desprende de las Actas de Reparo Nros. 043761/0437462, de fecha 19 de noviembre de 2003 y de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 5123, de fecha 9 de noviembre de 2004, emitidas por el antiguo Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), surgiendo posteriormente una contradictoria actuación, por cuanto el ente administrativo mediante la resolución impugnada reconoció que no debía incluirse las utilidades en la base imponible para determinar el tributo previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), favoreciendo de este modo a la contribuyente respecto a lo alegado en el Recurso Jerárquico, no obstante, en la misma resolución paradójicamente ratifica unos montos que no fueron determinados en el procedimiento de fiscalización, ni se precisa en su contenido los razonamientos o motivos para la procedencia de la exigibilidad de una diferencia del aporte del dos por ciento (2%), careciendo de total motivación, en consecuencia, la declaratoria sobre la improcedencia del reparo efectuada por la propia Administración Tributaria fundamentada en la imposibilidad de incluir las utilidades en la base imponible para la determinación del aporte establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), implica la desaparición de la causa que originó el reparo fiscal, resultando a todas luces improcedente la posterior determinación a través de la Resolución número 210.100-864-605, de fecha 7 de noviembre de 2007, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), puesto que prescindió del procedimiento constitutivo o de formación del acto de contenido tributario que fundamentare dicha determinación, lo cual conlleva la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, quedando sin efecto legal alguno la determinación tributaria y por vía de consecuencias las multas impuestas sustentadas en la misma causa. Así se declara.

Asimismo, se desprende del presente expediente que la contribuyente procedió al pago de los intereses moratorios por cantidad de Bs. 781.942,00, según consta en Planilla de Recaudación Especial, de fecha 8 de diciembre de 2004, cursante al folio 120 de este expediente, cantidad esta que corresponde al monto determinado en la Planilla de Liquidación, por concepto de intereses de mora por pago extemporáneo, de fecha 17 de noviembre de 2003, así como del anexo B del Acta de Reparo Nº 43761/43762, de fecha 17 de noviembre de 2003, ambas cursantes a los folios 122 y 123, en este sentido, se entiende satisfecha la deuda liquidada en razón de los intereses moratorios causados por el pago extemporáneo de las contribuciones previstas en los ordinales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuyo monto fue indebidamente imputado a las multas aplicadas por el referido Instituto. Así se declara.

IV

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario, incoado por la ciudadana ZHAYDA CASTEJÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.556.989, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.129, actuando con el carácter de apoderada de la sociedad mercantil ACEITES Y SOLVENTES VENEZOLANOS VASSA, S.A., suficientemente identificada; en contra de la Resolución número 210.100-864-605, de fecha 7 de noviembre de 2007, emanada de la Consultoría Jurídica del antiguo Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada el 28 de noviembre de 2007.

Se condena en costas al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cantidad a pagar por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, al Procurador General de la República, Contralor General de la República y al Fiscal General de la República, este último como parte de buena fe. Asimismo notifíquese de esta sentencia a las partes en el presente juicio.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los cinco (5) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

Dra. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M.

En esta misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M.

MLPG/FM.