Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 7 de Diciembre de 2011

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho LESME A.R.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 113.184, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente, y por otra parte el ciudadano R.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 120.744, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Co-Demandada Recurrente en representación de la Sociedad Mercantil ACERKT, C.A, y del ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, respectivamente; contra la decisión de fecha 29 de Septiembre de 2011, dictado por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, incoara el ciudadano C.A.M. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 17.749.817, en contra de las Sociedades Mercantiles I.S. C.A, y ACERKT, C.A., respectivamente; y de los ciudadanos I.E.S.N. y MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, respectivamente.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día veintidós (22) de Noviembre de dos mil once (2011), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, el ciudadano LESME A.R.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 125.689, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente, asimismo se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano R.M., abogado en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 120.744, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente Sociedad Mercantil ACERKT, C.A, y del ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI; respectivamente y de la incomparecencia de la Sociedad Mercantil I.S. C.A, y del ciudadano I.E.S.M.. Así pues escuchadas las alegaciones y fundamentos de los sendos recursos, el Tribunal teniendo en cuenta sus facultades probatorias y solo a los fines único de buscar la verdad, ordenó la comparecencia tanto de la parte actora, ciudadano C.M., como de la representación legal y/o estatutaria de la Sociedad Mercantil ACERKT, C.A., para el día 23 de noviembre de 2011, a las 9:30 a.m., a los fines de ser interrogados, prolongándose la audiencia oral y publica de apelación para el 23 de noviembre de 2011. Posteriormente se reanudó la audiencia de apelación para la fecha acordada, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano C.A.M. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 17.749.817, representado por los ciudadanos LESME A.R.G. y A.S., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros., 125.689 y 55.818, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Parte Demandante Recurrente, respectivamente; asimismo se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano R.M., abogado en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo los número 120.744, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente Sociedad Mercantil ACERKT, C.A, y del ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI. En esta oportunidad ce le otorgó derecho de palabra a los ciudadanos C.M. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 17.749.817, parte actora y el ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, parte demandada, quienes contestaron a las preguntas formuladas por el Tribunal; difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el Quinto día hábil siguiente a las 10:00 a.m. En fecha 30 de noviembre de 2011 se dictó el dispositivo oral del fallo.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

…alega la comparecencia de las partes demandadas, que si bien es cierto en la audiencia preliminar tiende un poco de confusión de los nombres, que se están demandando I.S., en la audiencia preliminar asistió uno de los dos representantes, y de la empresa ACERKT, asistió uno de los dos representantes, que las dos empresas quedaron confesa en la audiencia preliminar, los jueces tanto de mediación y de juicio no se dieron cuenta de eso, porque los nombres son muy iguales, que el nombre de ISSA, NOHAD y MOHAMAD, y ALI, que IHSA y ALI trabajan junto en la empresa ISACHU, que NOHAD y MOHAMAD son representante de la otra empresa, que viene asistido por la empresa ACERKT el ciudadano MOHAMAD y no NOHAD que es la segunda representante jurídica de la empresa, que se viene desarrollando en las audiencias de prolongación se dieron la incomparecencia de estas personas, que al final quedo la comparecencia del ciudadano MOHAMAD que es el que esta representado en este acto según poder que consigna en el expediente, que se tome como punto previo la incomparecencia de las partes y se declare con lugar el juicio y sea condenado en costas. Así mismo alega que el Juez de juicio no consideró las utilidades desde el 2004 hasta el 2009, ni las vacaciones no las consideró las correspondiente al año 2004 hasta el 2010, que solicita sea considerada la condenatoria de esa prestación. En cuanto a lo alegado por la demandada en la audiencia de juicio, niega la relación laboral de la empresa ACERKT, cuando empezó a laborar en enero del 2010, que había una relación, que en la audiencia de juicio alegó la prescripción de la acción y no la prescripción de las utilidades.

Replica: que se deje constancia de la incomparecencia de la ciudadana MOHAMED que es la representante legal de la empresa ASERKT, que el ciudadano MOHAMAD vino siempre asistido de abogado y nunca trajeron poder, en cuanto a la prescripción es contradictorio que yo alegue la prescripción.

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Co-Demandada Recurrente en representación de la empresa ACERKT, C.A., y del ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, expuso lo siguiente:

“ Que en la demanda se plantea que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa I.S., que en la contestación a la demanda se negó la relación laboral, se negó el salario, se alegó la prescripción de las utilidades, que en el debate probatorio la parte actora consignó constancia de trabajo simple y una solicitud de constancia de trabajo de una institución bancaria, que fueron impugnadas en su oportunidad, que la parte actora en ningún momento las hizo valer, que el vicio que se delata, que llegado el momento del material probatorio concerniente al expediente administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo, a esta representación se le cercenó el derecho de hacer las observaciones, que se admitieron las actas constitutivas de las empresas respectiva y un contrato de arrendamiento, que el juez concedió derecho a la parte actora quien no hizo observación alguna y la demandada insistió en hacerla valer, que el Juez en el dispositivo del fallo, estableció que existió una solidaridad y una presunción por haberse alegado la prescripción de las utilidades, que el Juez toma las actas constitutiva para dar una sustitución patronal y la solidaridad entre las empresas, que en el fallo el Juez desechas las pruebas, en lo que incurre en un vicio en la valoración de la prueba, como bien las valoró y luego las desechas. Que el otro vicio es que se violó el artículo 72, que no se aplicó el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en todo caso establece la carga de las partes, que existe material jurisprudencia el cual establece que en caso de que se niegue la relación laboral, existe una carga procesal al actor, que la parte actora no demostró que haya laborado, que la constancia de trabajo fue impugnada, no existió la evacuación de los testigos. El otro vicio que se denuncia es la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que si bien es cierto, este articulo establece una presunción, esta presunción versa sobre la prescripción de las utilidades, que existe un fallo de fecha 18 de marzo del 2006, de la Sala de Casación Social, caso: Cervecería Nacional, que en este caso se demandó solidariamente, que en ese caso se alegó la prescripción de forma solidaria, que el Juez dejó sentado que esta presunción no encaja en lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la parte actora no demostró la relación laboral, el salario, la sustitución patronal, que el Juez toma el salario de la demanda, que le corresponde a la parte actora desvirtuar el salario, que se debe tomar el salario mínimo. Así mismo delata el vicio de incongruencia positiva o ultrapetita, que el Juez de Juicio hizo una condenatoria con respecto a la antigüedad adicional, que de una lectura del libelo de demanda este concepto no fue demandado. “

Derecho a réplica: con respecto a la incomparecencia, en la audiencia preliminar comparecieron varias empresas, que tanto como I.S. y el ciudadano ISSA no comparecieron, que con respecto a la empresa ACERKT como su representado hemos comparecido a todas las audiencias, con respecto a las utilidades, el Juez declaró las utilidades 2004-2009 el Juez la declaró prescrita, que declararon la prescripción de las utilidades.

De la facultad probatoria de la Jueza:

La Juez interrogó al ciudadano C.M., a los fines de que hiciera una relación de su prestación de servicios para la empresa I.S., C.A., quien alegó que: empezó el trabajo para la empresa I.S., comenzó a trabajar como vendedor desde el año 2004, que tenían varias empresas, que siempre lo rotaban a una zapatería, y luego regresó a I.S. (no indicó cuál), que estuvo pendiente del pago de sus prestaciones, que ellos cambiaron la empresa, que siempre tuvo trabajado para el mismo dueño EL SAHELI MEZAONI. Que desde el inicio de la relación de trabajo, trabajaba para el ciudadano ISSA en la empresa I.S., que estaba registrada la misma empresa y seguía trabajando para el ciudadano ISSA. Como réplica a lo alegado por el ciudadano MOHAMASEL SAHELI alegó que la mercancía no es nueva, que los trabajadores nuevos trabajaron con el, que es algo ilógico lo alegado por MOHAMAD, que utilizaron la antigua mercancía, que trabajó para su empresa, finalmente manifestó que no era su problema que el hermano no tomó las previsiones de las deudas de su patrono..

Al interrogar al ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, alegó que nunca trabajo para el ciudadano C.M., que la empresa ACERKT, fue registrada en fecha mayo del 2010, que alquilo a la inmobiliaria, nunca hizo negocio con la empresa vieja, que trajo su personal nuevo, capital diferente, todo nuevo, que no tiene nada que ver con su hermano. Como contrarréplica alega que trabajó para su hermano.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por la parte actora recurrente y a su vez los alegatos de la parte co-demandada recurrente, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL VICIO QUE AFECTA LA SENTENCIA DE NULIDAD

Plantea la parte Demandante Recurrente, que el juez incurrió en un vicio al establecer en el dispositivo del fallo la existencia de una solidaridad entre las empresas demandadas, cuando esa institución no fue lo solicitado en la demanda; es por ello que el Tribunal pasa entonces a revisar sobre tal denuncia:

V

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

(omisis..) Aunado a lo anterior, se patentiza, la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica a los efectos de evitar que mediante el uso indebido de la Sociedad Mercantil, se materialice el fraude por el abuso del derecho y se lesione el derecho de los trabajadores como acreedores, es decir cuando el deudor practica actos de disposición patrimonial por su insolvencia o ante la inminencia de serlo, ya que excepcionalmente estás obedecerían al límite impuesto por el derecho que tienen las sociedades a que se les reconozca la personalidad jurídica que les ha conferido el ordenamiento jurídico desde el momento de su constitución, en tanto no se materialicen irregularidades que aconsejen hacer uso del mecanismo excepcional.

Ante la presencia de elementos fácticos bastantes, alegados y probados para apreciar mecanismos de personificación, comportamiento contrario a derecho y generador de un daño sumado a que el abuso se haya perpetrado a través de una sociedad aparentemente bien definida en cuanto a su patrimonio propio y administración propia, deberá quedar afectada en cuanto al resarcimiento de lo que se ha pedido, cuando se ejercite una acción de responsabilidad contractual como extracontractual.

Así las cosas, debe establecer este Juzgador que habiendo tenido lugar la prestación del servicio del ciudadano C.A.M. para la empresa I.S., C.A., desde el día 20 de mayo de 2004, conforme la presunción precedentemente establecida, ante la incomparecencia de la referida empresa a la celebración de la Audiencia de Juicio y por cuanto queda suficientemente evidenciado la existencia de la relación laboral con respecto a la empresa ACERKT, C.A., conforme la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, denotándose además, el hecho de que ambas empresas poseen una idéntica actividad económica y un mismo domicilio, se establece la existencia de la responsabilidad solidaria entre ambas empresas en cuanto al pago de las prestaciones sociales del demandante, dentro del lapso comprendido desde el 20 de mayo de 2004 al 25 de junio de 2010 inclusive. Y así se decide.

(Omisis..) El aquo en su Sentencia de fecha 09 de Agosto del 2011, a los fines de arribar a la declaratoria de “CON LUGAR la Demanda”” señaló en la Parte Motiva, lo siguiente:

…Antigüedad: conforme el razonamiento anterior le corresponde la cantidad de: 18.893,12

Antigüedad adicional: 60días X 88,88= 5.332,8

Bono vacacional: 13días X 88,88= 1.155,44

Vacaciones: 21días X88, 88= 1.866,48

En cuanto a las utilidades fraccionadas correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 reclamadas por el actor, debe señalar este Tribunal que conforme el contenido del escrito de contestación de la demanda de la empresa ACERKT, C.A., fue alegada la prescripción de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual conforme la interpretación del dispositivo legal antes mencionado, la prescripción de la acción para reclamar el monto que pudiera corresponderle al trabajador por concepto de su participación en las utilidades del último año constituye la única excepción a la regla de que la prescripción laboral corre a partir de la finalización de la relación de trabajo.

Igualmente este Tribunal, conforme el criterio Jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en interpretación del artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, el empleador debe pagar las utilidades, dentro de los dos meses siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa, siendo posible que el trabajador se retire o sea despedido, con mucha antelación antes del cierre del ejercicio económico anual de su patrono, en este caso, la obligación está sometida al cumplimiento de un doble término, el vencimiento del ejercicio económico anual, y el transcurso de dos meses establecidos en la Ley como plazo dentro del cual el empleador de proceder a materializar el pago de las utilidades, siendo así, al haberse causado las utilidades conforme el lapso en el cual tuvo lugar la prestación del servicio y no siendo reclamadas oportunamente evidentemente, opera la prescripción alegada conforme el artículo 63 de la Ley in comento. Así se decide.

En relación a las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2010, observa este Juzgador que al haber culminado la prestación del servicio en fecha 25 de junio de 2011, no se encuentra causa la fracción correspondiente al último año de servicio. Así se establece.

Por lo anterior le corresponde a la ciudadana C.A.M., la cantidad de Veintisiete Mil Doscientos Cuarenta y Siete Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 27.247,12), por prestaciones sociales.…

(Subrayado y negrilla del Tribunal.)

Así las cosas, de la Revisión exhaustiva de la Sentencia Impugnada, previamente transcrita, esta Alzada procede a resolver los puntos insurgidos por la parte co-demandada recurrente, pasa a conocer la denuncia por vicio en la sentencia, alegando la parte demandada recurrente que el Juez a quo estableció la responsabilidad solidaridad entre las empresas demandadas.

En este orden de ideas, aprecia este Superior Despacho, que el Tribunal de Instancia al establecer la solidaridad entre las empresas demandadas incurrió en la determinación fáctica de la recurrida configurativa del falso supuesto, por lo que este Juzgado conociendo en Alzada, considera que la sentencia impugnada se encuentra viciada en este aspecto, incurriendo en lo que la doctrina ha denominado falso supuesto.

Con relación al vicio de falso supuesto debemos señalar que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23/01/2003, caso E.J.C., contra la sociedad mercantil SONOCO VENEZOLANA, C.A., bajo la ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, dejó sentado el siguiente criterio:

(omisis..)

El falso supuesto (ahora suposición falsa) tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez de un hecho positivo y concreto, sin respaldo probatorio en el expediente (…) el falso supuesto consiste siempre en la afirmación o establecimiento de un hecho por parte del juez, mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta (...). Este criterio distintivo del falso supuesto tiene en Venezuela, y en cuanto a la técnica del recurso en estos casos, una importancia capital, pues la comprensión cabal del concepto expuesto sirve a una doble finalidad: por un lado, permite descubrir con un principio seguro las situaciones de falso supuesto; y por el otro, sirve para diferenciar las categorías positiva y negativa del falso supuesto (…) la doctrina sentada por nuestra casación en el punto, se caracteriza por un franco rechazo del falso supuesto negativo, con lo cual se manifiesta en entera conformidad con el concepto de falso supuesto que ha establecido en numerosas sentencias

(Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 23 de noviembre de 2000).

En consonancia con lo anterior, este M.T., de manera constante, también ha expresado:

El falso supuesto ha dicho este Supremo Tribunal se configura cuando el Juez afirma lo falso, es decir, cuando da por demostrado un hecho falso inexacto, más no en la situación contraria, o sea, cuando el Juez niega lo verdadero (…) el sentenciador no está dando por sentado un hecho positivo y concreto cuya falsedad o inexactitud surja de la verdad actuarial del proceso, sino que está, por el contrario, negando la existencia de un hecho cuya veracidad es sostenida por el recurrente

(Gaceta Forense No. 73, p. 241, reiterado en fechas 14-08-97 y 26-11-98, y acogido por la Sala de Casación Social en fecha 23-11-00).

Así mismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia se ha pronunciado en la sentencia número 57, de fecha 14-04-2009, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALVUENA CORDERO, caso R.E., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), de la siguiente manera:

…Reiteradamente ha sostenido esta Sala, que el vicio de falso supuesto constituye un error de hecho que consiste en una percepción equivocada del juez que conduce al establecimiento de un hecho concreto sin que existan elementos probatorios que lo evidencien, o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo, o por haberse atribuido a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, y en ningún caso se trata de un error de derecho al momento de calificar jurídicamente la situación fáctica…

.

En este mismo orden de ideas la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1809 de fecha 11/11/ 2008, estableció al respecto del vicio de falso supuesto lo siguiente:

(…) Para decidir, la Sala observa:

Conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, porque no existen las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta probatoria del expediente, no existen las pruebas sobre las cuales se fundamenta el sentenciador, o éstas resulten desvirtuadas por otras actas o instrumentos del expediente…

En este sentido y de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del mas alto Tribunal de la República, el vicio de suposición falsa, es un supuesto que consiste inequívocamente en la afirmación de un hecho positivo y concreto que resulta falso o inexacto, por tres únicas razones: i) haber atribuido a instrumentos o actas menciones que no contiene; ii) dar por demostrado un hecho con pruebas inexistentes; y iii) dar por probado un hecho cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Así mismo la suposición falsa se configura cuando el juez afirma falsamente que un documento o acta del expediente contiene determinadas menciones que le sirven para establecer un hecho, cuando lo cierto es que aquellas no existen realmente sino que han sido creadas en la imaginación o de forma deliberada por el juzgador.

El tercer caso de suposición falsa implica un error de percepción a través del cual el sentenciador afirma un hecho que resulta desvirtuado con otras pruebas cursantes a los autos del expediente o incluso cuando la afirmación falsa se refiere a una parte del documento en relación con otra parte del mismo.

En el caso de autos, la representación judicial de la parte co-demandada recurrente, plenamente identificada a los autos, alega que el juez incurrió en un vicio al establecer en el dispositivo del fallo la existencia de una solidaridad entre las empresas demandadas, mas sin embargo del escrito libelar, no se evidencia que el actor haya demandado la solidaridad entre las empresas demandadas, constatándose de la sentencia recurrida que el Juez A-quo establece la existencia de la responsabilidad solidaria entre ambas empresas en cuanto al pago de las prestaciones sociales del demandante, dentro del lapso comprendido desde el 20 de mayo de 2004 al 25 de junio de 2010 inclusive, constituyendo así un error de hecho al establecer una percepción equivocada, lo cual conduce a incurrir en el vicio del falso supuesto; se evidencia del escrito libelar que se declaró solidariamente responsablemente a la empresa ACERKT, C.A.; sin que haya sido pretendido y menos aún sin estar evidenciado prueba alguna que fundamente dicha responsabilidad solidaria. En consecuencia, la recurrida, al haber excedido en su pronunciamiento sobre los alegatos planteados en el escrito libelar incurre en el vicio de falso supuesto.- Así se decide.-

Considerando con ello esta Juzgadora que al estar infectada la Sentencia con el vicio mencionado, le es forzado ANULAR la misma. Y así se Decide.-

Así pues, una vez decidida la presente denuncia, la cual configura la nulidad de la sentencia recurrida, esta Alzada se abstiene de conocer las restantes denuncias planteadas por la representación judicial de la parte co-demandada en el ejercicio de su recurso, así como las alegadas por la parte actora recurrente. Y así se Decide.-

Ahora bien, a título pedagógico, ha dicho nuestra Sala de adscripción (Sentencia N° 27 de fecha 09 de Marzo del 2000) que de los Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela surgen incuestionablemente la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

En ese sentido, a fin de evitar retardos, pasa a resolver atendiendo lo cursante en autos, con base a las siguientes consideraciones:

VI

DEL CONTROVERTIDO

DE LOS HECHOS

PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano C.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.749.817, en contra de las Sociedades Mercantiles I.S. C.A y ACERKT C.A., respectivamente y los ciudadanos I.E.S.M. y MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, respectivamente.

En este sentido afirma que su mandante, prestó servicios laborales para las empresas I.S. y ACERKT C.A., en forma personal, directa, ininterrumpidamente, bajo subordinación y dependencia a cambio de una remuneración.

Arguye además que prestó servicios para la empresa accionada I.S. C.A ubicada en la planta baja del Centro Comercial Ciudad Alta Vista I local N° 136 en Alta Vista Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en el cargo de vendedor en horario establecido dentro de la jornada de trabajo comprendido desde las 8:00 a.m., hasta las 4:00 p.m., de lunes a sábado, que aunado a ello, los mismos dueños para quienes laborada decidieron cambiar la denominación de la empresa teniendo como nueva razón social ACERKT C.A., quedando ésta ubicada en la misma dirección que la anterior en la planta baja del Centro Comercial Ciudad Alta Vista I local N° 136 en Alta Vista Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

Finalmente demanda a las Sociedades Mercantiles I.S. C.A y ACERKT C.A., y los ciudadanos I.E.S.M. y MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, respectivamente, por el concepto de Cobro de de Prestaciones Sociales y demás obligaciones derivadas de la relación de trabajo, por tanto reclama los siguientes conceptos; ANTIGÜEDAD; INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD; VACACIONES Y BONO VACACIONAL ANUALES AÑOS 2004 – 2010, UTILIDADES FRACCIONADAS AÑOS 2004 – 2010, por la suma total de CIENTO OCHO MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 108.179,77).

Luego en la oportunidad procesal correspondiente, la parte co-demandada en representación de la empresa I.S. C.A., y el ciudadano EL SAHELI MEZAONI no dieron contestación a la demanda en la forma prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con relación a las co-demandadas, las empresas ACERKT C.A., y el ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, respectivamente, dieron contestación a la demanda, en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos:

Que el ciudadano C.A.M. haya prestado servicio o mantenido relación laboral alguna con la empresa ACERKT, C.A., y el ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, puesto que de las actas procesales que componen la presente causa no existe elemento probatorio alguno del cual se desprenda la prestación del servicio.

Que resulta contradictorio lo expresado por la representación judicial de la parte demandante, en cuanto a que su representado mantuvo una relación laboral con las empresas I.S. C.A, y ACERKT C.A., así como para los ciudadanos I.E.S.M. y MOHAMAD EL SAHELI MEZAONI, sin señalar la modalidad de la prestación de servicio para estas cuatro (4) personas de manera simultánea.

Que la parte actora, comenzó a prestar servicios bajo subordinación o dependencia para la empresa I.S. C.A, en el cargo de vendedor en el horario establecido dentro de la jornada diaria de trabajo comprendido desde las 8:00 a.m., hasta las 4:00 p.m.

Que para la fecha de culminación de la relación laboral el accionante devengó una remuneración normal de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00) mensual y un salario integral de NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 91,78).

Por otra parte alega que en fecha (29) de abril de 2010, se inscribe en el Registro Mercantil Primero del Estado Bolívar, bajo el Nro. 12, tomo 26-A ACERKAT, C.A. Teniendo como objeto: “Todo lo relacionado con la compra y venta al mayor y al detal de calzados para damas, caballeros y niños, correas, bolsos, y en fin podrá la empresa dedicarse a cualquier actividad de licito comercio y realizar actividades conexas o no con su actividad u objeto principal, sin más limitaciones que las establecidas por la Ley (…). La empresa tiene como capital social la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00), dividido en CIENTO CINCUENTA MIL (150.000) acciones, con un valor nominativo de Un Bolívar (Bs.1) cada una. El capital se encuentra suscrito y pagado en su totalidad por los socios NOHAD MEZAOUI DE EL SAHELI, venezolano, mayor de edad (sic) titular de la Cedula (sic) de Identidad Nro. 10.386.682, quien suscribe y paga setenta y cinco mil (75.000) acciones por un monto de SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 75.000,00) y el accionista MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, venezolano (sic) mayor de edad y titular de la Cedula (sic) de Identidad Nro. 19.039.956 quien suscribe y paga setenta y cinco mil (75.000) acciones por un monto de SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 75.000,00). El capital se encuentra representado por bienes que constan en su inventario y así se evidencia de Copia Certificada del acta constitutiva marcada con (sic) letra (B) y que se anexa en este acto. Con lo cual desvirtúa lo alegado por el actor, ya que lo que realmente ocurrió fue la constitución de una nueva sociedad mercantil como lo es ACERKAT, C.A. –Rif: J-29903676-5, con personería jurídica totalmente distinta a la de I.S., C.A. –rif: j-31156293 (sic), de igual forma con accionistas distintos, diferente capital e inventario”.

Alega la existencia de la prescripción de las utilidades como defensa subsidiaria, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 que en conjunto ascienden a la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 3.313,26), ello de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto de las actas procesales no se desprende elemento probatorio alguno, que demuestre la interrupción de la prescripción.

Alega que del escrito de demanda se establece que el demandante, laboro para los accionados hasta el día 20 de junio de 2010, y que de una simple operación aritmética se tiene como resultado, solo seis meses de servicio para el año 2010, en consecuencia el concepto de utilidades reclamados ha de pagarse fraccionadamente.

Alega que la sustancial diferencia entre lo demandado la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 96.649,49), y lo que realmente puede corresponderle la cantidad de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 18.725,07), cuya diferencia asciende a la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 77.924,42), que resultaría una imposición injusta para mis representados ACERKT, C.A., así como para la persona MOHAMAD EL SHAELI MEZOAUI.

Finalmente niega rechaza y contradice que al término de la relación laboral, el patrono no canceló ninguno de los derechos laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo tales como antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional, utilidades vencidas; reiterando la negativa de que sus representados ACERKT C.A., y el ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI adeuden los conceptos y cantidades reclamadas por prestaciones sociales, estimadas en la cantidad de CIENTO OCHO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 108.179,77) y que en consecuencia sea declarada Sin Lugar la demanda.

VI

DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO Y SU VALORACION

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

A-) Documentales:

1) En original documento intitulado solicitud de devolución de constancia de trabajo emitida el accionante, dirigida a la entidad financiera BOD, cursante al folio 78 de la primera pieza del expediente. La representación judicial de la parte co-demandada representada por la empresa ACERKT C.A., y el ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, la desconoce por no emanar de su representada. La misma se desecha conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2) En original documento intitulado “A quien pueda interesar”, de fecha 25/06/2010, emitida por la empresa I.S., C.A., cursante al folio 79 de la primera pieza del expediente. La representación judicial de la parte co-demandada representada por la empresa ACERKT C.A., y el ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, la desconoce por no emanar de su representada. Más sin embargo, se observa que la referida documental emana de la empresa I.S., C.A., mas no de la empresa ACERKT, C.A., en consecuencia al no haber sido desconocida por quien la emanó, es decir, por la empresa I.S., C.A., a la misma se le otorga pleno valor probatorio 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el ciudadano C.M. trabajaba para la empresa I.S., C.A., desempeñando el cargo de vendedor. Así se establece.

3) En original documento intitulado “A quien pueda interesar”, de fecha 17/03/2009, emitida por la empresa I.S., C.A., cursante al folio 80 de la primera pieza del expediente. La representación judicial de la parte co-demandada representada por la empresa ACERKT C.A., y el ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, la desconoce por no emanar de su representada. Más sin embargo, se observa que la referida documental emana de la empresa I.S., C.A., mas no de la empresa ACERKT, C.A., en consecuencia al no haber sido desconocida por quien la emanó, es decir, por la empresa I.S., C.A., a la misma se le otorga pleno valor probatorio 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el ciudadano C.M. trabajaba para la empresa I.S., C.A., desempeñando el cargo de vendedor, percibiendo un salario de Bs. 2.000,00. Así se establece.

4) Copia certificada de expediente administrativo Nro. 051-2010-03-01609 cursante por ante la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz Estado Bolívar, se desprende el reclamo efectuado por el hoy actor a la empresa I.S., C.A., cursante a los folios 81 al 122 de la primera pieza del expediente. La representación judicial de la parte co-demandada representada por la empresa ACERKT C.A., y el ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, no hizo observación alguna, por lo tanto calificados como de carácter administrativo, no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, por lo tanto apreciado por este Tribunal, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes, tomando como cierta su autoría, fecha y firma (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006), a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. Prueba Testimoniales:

   En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, a lo fines de que compareciera los ciudadanos M.Z., J.H., ENYIT BERTHO y N.D.V.M., venezolanos mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números: 20.298.631, 21.198.611, 17.039.432 y V- 5.986.118 respectivamente, a rendir sus testimonios, los cuales no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

   Pruebas de la Parte Co-Demandada (Sociedad Mercantil ACERKT, C.A. y del ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI):

   Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. Prueba Documental:

   1) Copias certificadas actas constitutivas de la Sociedad Mercantil I.S. C.A., y de la empresa ACERKT C.A., cursante a los folios 164 al 187 de la primera pieza del expediente. Las mismas constituyen documentos públicos. La misma se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil. Así se establece.-

   2) En original contrato de arrendamiento celebrado entre la Sociedad Mercantil ACERKT C.A y la inmobiliaria M.B.M C.A., cursante a los folios 188 y 189 de la primera pieza del expediente. La misma constituye documento privado, la misma carece de valor probatorio, por cuando no es un hecho controvertido en el presente juicio. Así se establece.-

2. Declaración de parte:

   En la oportunidad legal el Juez A quo, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó en la persona del apoderado judicial de la parte actora, quien manifestó que en el caso de autos opero una sustitución patronal entre ambas empresas demandadas, que su representado prestó servicio bajo el cargo de vendedor y que los pagos fueron realizados en efectivo. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Así mismo fue interrogado el ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, en su carácter de presidente de la empresa ACERKT, C.A., quien alegó que desconoce los elementos de la relación laboral en el caso de de autos, que no tiene conocimiento de la existencia de que la empresa I.S. C.A., funcionara en el mismo local de su representada, es decir el local Nº 136 ubicado la planta baja del Centro Comercial Ciudad Alta Vista I, de esta ciudad, apreciando en consecuencia este Tribunal ambas declaraciones, en cuanto a valor probatorio se refiere. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   En la oportunidad legal la parte co-demandada en representación de la Sociedad Mercantil I.S., C.A., y el ciudadano I.E.S.M., no promovieron pruebas. Así se establece.-

   VIII

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

   Ahora bien, se observa del escrito libelar que el ciudadano C.A.M., alega que comenzó a prestar servicios bajo subordinación o dependencia para la empresa I.S., C.A., desempeñando el cargo de vendedor en el horario establecido dentro de la jornada diaria de trabajo comprendido desde la 8:00 a.m., hasta las 4:00 p.m., de lunes a sábado. Que en fecha 29 de abril de 2010 los mismos dueños de la empresa I.S., C.A., decidieron cambiar la denominación de la empresa, teniendo como nueva razón social denominada ACERKT, C.A., alegando además que al termino de la relación laboral, el empleador no le canceló ninguno de los derechos laborables previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional, utilidades vencidas. Finalmente demanda a las empresas I.S., C.A., y ACERKT, C.A., en conjunto como a los ciudadanos I.E.S.M. y MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, respectivamente, por cobro de prestaciones sociales, originados y causados por la relación laboral.

   En el escrito de contestación de la demanda, la representación judicial de la Sociedad Mercantil ACERKT, C.A., y del ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, alegan que el ciudadano C.A.M., jamás ha prestado servicio o mantenido relación laboral alguna con su representado. Que de las actas procesales no existen pruebas algunas que demuestren, de que efectivamente el actor haya laborado para la Sociedad mercantil que representa, y menos que exista prueba de que demuestre que haya prestado servicios para el ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI.

   DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION

   Alega la parte actora que, al haber invocado la parte codemandada Sociedad Mercantil ACERKT, C.A., y del ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, la prescripción de las Utilidades dio por reconocida la existencia de la relación de trabajo:

   En cuanto a ello, debe precisar esta Juzgadora lo siguiente:

   En Sentencia de fecha 18 de mayo de 2006, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso seguido por J.A.V. contra C.A. Cervecería Nacional e Inversiones J.G.M., cuyo extracto se expone a continuación, resolvió:

   Del análisis de la sentencia transcrita y del escudriñamiento de las actas procesales, la Sala constata que las codemandadas, en la contestación de la demanda, alegaron la defensa perentoria de la prescripción de la acción; no obstante, la primera de las co-demandadas, Inversiones J.G.M., la planteó como punto previo al rechazo de los demás conceptos reclamados, y la codemandada C. A. Cervecera Nacional, la opuso en forma subsidiaria al desconocer la existencia de la relación de trabajo, sólo bajo el supuesto de que las defensas opuestas fueran declaradas sin lugar, lo que trae por consecuencia el reconocimiento expreso del vínculo laboral para la primera de las indicadas, mas no para la sociedad mercantil C. A. Cervecera Nacional. Así se decide.

   (negritas añadidas)

   Es así como llega a la conclusión esta Juzgadora, compartiendo el criterio plasmado en la anterior Sentencia que, cuando se alega la prescripción como defensa perentoria implica el reconocimiento del hecho que le sirve de causa al derecho pretendido, pues la excepción perentoria presupone que el demandado admite el hecho alegado por el actor, pero le opone otro hecho nuevo que impide, modifica o extingue la coercibilidad del derecho pretendido por el actor y admitido por el demandado.

   Así las cosas, cuando el demandado opone la excepción de pago, está admitiendo la existencia de la obligación; igual ocurre con la prescripción de la pretensión laboral, ya que si se opone la defensa de prescripción laboral invocada por el actor, el demandado admite la existencia de una relación de trabajo, tal como lo ha alegado la parte accionante recurrente actora.

   Ahora bien, Situación distinta ocurre cuando el demandado subsidiariamente alega tal defensa, es decir, la defensa de la prescripción no presupone la existencia del derecho que le sirve de fundamento si éste, previamente, se ha rechazado y negado y la defensa se opone de manera subsidiaria para el caso de que se deseche la negativa inicial.

   Este planteamiento surge como la posibilidad del demandado de alegar en primer lugar la prescripción. De ser así, se reconoce la existencia del derecho que prescribe y mal podría alegar posteriormente la no existencia de este derecho, aún y cuando se le califique de “presunto”. En cambio, si se niega primeramente la existencia del derecho y se alega posteriormente, en caso de que se considerare la existencia de una relación laboral, la prescripción, hace al Juzgador analizar primeramente la existencia o no del vínculo laboral, y de existir éste debe a.s.e.p. o no, ya que la defensa de prescripción, en estos términos, se estaría oponiendo como una defensa subsidiaria en caso de que el Tribunal considerare que existe una relación laboral.

   En el caso de autos, fue planteada la defensa de prescripción de forma subsidiaria, y luego de negar rechazar la relación del servicio de tipo laboral, y expresamente señala en el Escrito de Contestación, Capítulo I, denominado “DE LOS HECHOS QUE SE NIEGAN” donde se desarrolla la negación absoluta de la prestación del servicio y luego rechazar concepto por concepto. No obstante luego en el concepto de Utilidades manifiesta “En el presente caso Magistrado y sin que lo que a continuación se expresa implique aceptación de los montos demandados. Es decir, entiende esta Juzgadora que la invocación de la defensa de prescripción y de la cual la parte actora quiere la aplicación de la existencia de la relación de trabajo; en el presente caso resulta improcedente por ser alegada de forma subsidiaria. Y así se decide.-

   Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas en la audiencia oral, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar si la relación que medió entre las partes es o no de naturaleza laboral, toda vez que el demandante manifestó haber prestado servicios laborales para las co-demandadas y éstas a su vez en representación de la Sociedad Mercantil ACERKT, C.A., y del ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, manifestaron que entre el ciudadano C.A.M. y su representados no hubo relación de trabajo. Mas sin embargo la representación judicial de la empresa I.S., C.A., y del ciudadano I.E.S.M., no contestaron la demanda. De tal forma que, este Tribunal deberá analizar si se encuentran o no cubiertos los extremos de una relación de trabajo, correspondiendo al actor demostrar la prestación personal del servicio para la accionada y a aquella desvirtuar la presunción de laboralidad que pudiera surgir. Y ASI SE ESTABLECE.

   A los fines de regular la distribución de la carga de la prueba en los procesos laborales, establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

   Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

   En el caso bajo estudio, la parte co-demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, en representación de la Sociedad Mercantil ACERKT, C.A., y del ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI negó rotundamente la existencia de una prestación de servicio laboral ni de cualquier indole entre ellas y el demandante, produciéndose en consecuencia, incólume la carga probatoria en cabeza de la parte actora; es decir, no aplica la presunción de laboralidad alguna conforme el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de tal forma que, corresponderá al actor probar lo pretendido por él.

   En este sentido, ha sido criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° AA60-S-2005-000215 de fecha 07 de Marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, señaló lo siguiente:

   …En este orden de ideas, se verifica que la demandada con el ánimo de enervar la pretensión de la parte actora, desconoció la relación de trabajo invocada, con lo cual dejó incólume la carga probatoria en cabeza de la parte actora….

   Concluye este Tribunal Superior, con especial atención al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que impone al Juez la obligación de apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, en el entendido que deben aplicarse la lógica y reglas de experiencia que, según el criterio del Juez, sean ajustables al caso, sin que en modo alguno ello signifique juzgar arbitrariamente o con ausencia de motivación, encuentra quien decide, que la parte actora no demostró en forma alguna la prestación personal del servicio que alega, con respecto a la empresa ACERKT, C.A. y con respecto del ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, respectivamente; y no se constata los aspectos que legal, doctrinaria y jurisprudencialmente sirven de base a esta Jueza para declarar la existencia de la relación laboral alegada con respecto a ellos; pues del análisis del escrito libelar y del aporte probatorio y especialmente la declaración de parte que por vía de desarrollo de las facultades probatorias efectuó esta Jueza Superior, y para lo cual fue determinante para el dispositivo del fallo, que el ciudadano C.A.M., no sostuvo relación alguna y menos de trabajo con respecto a la Sociedad Mercantil ACERKT, C.A. y del ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, respectivamente.

   En consecuencia de todo lo anteriormente expresado, resulta forzoso para esta Alzada a través de la inmediatez como Principio Rector, declarar SIN LUGAR la presente demanda con relación a la empresa ACERKT, C.A., y el ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, respectivamente, en virtud que la parte actora pretende reclamar un derecho que no le asiste, por no haber demostrado relación alguna, ni menos laboral entre la empresa ACERKT, C.A., y el ciudadano MOHAMAD EL SAHELI MEZOAUI, respectivamente. Así se decide.-

   Con relación a la empresa I.S., C.A., y el ciudadano I.E.S.M., respectivamente, se evidencia de las actas procesales la contumacia tanto de la Sociedad Mercantil I.S. C.A, como del ciudadano I.E.S.M. de comparecer tanto a la celebración de la Instalación de la Audiencia de Preliminar como a la Audiencia de Juicio, tal y como se desprende de actas de fechas 20/07/2011 y 22/09/2011, respectivamente, estableciendo la consecuencia jurídica establecidas en la Ley. Asimismo no dio Contestación a la demanda.

   Ahora bien, ante la consecuencia jurídica que ha de aplicarse en la presente causa, por la falta de contestación de la demanda con respecto a la Sociedad Mercantil I.S. C.A, como del ciudadano I.E.S.M. respectivamente y de la contumacia de la misma de asistir oportunamente a la celebración de la audiencia de juicio; se hace necesario para esta Juzgadora traer a colación lo que ha señalado al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha establecido de manera pacífica y reiterada en Sentencia Nº 365 de fecha 20/04/2010, entre otras (Vid. Sent. Nº 629 del 08/05/08 y Nº 1148 del 14/07/09) lo siguiente:

   (…)omissis….

   Criterio acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 810, de fecha 18 de abril de 2006, conociendo sobre la nulidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por otra parte, esta Sala Social, en sentencia Nº 629 de fecha 8 de mayo de 2008, estableció:

   Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

   Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso R.A.P.G. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

   (Omissis)

   …. Así se decide...

   En este sentido, hay que señalar que con respecto a la empresa I.S., C.A., y el ciudadano I.E.S.M., respectivamente, cuya representación no compareció a la Audiencia Preliminar, así como a la Audiencia de Juicio, lo cual trae como consecuencia la confesión, correspondiéndole al Juez verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho.

   SOBRE LA ADMISION DE LOS HECHOS

   Para A.R.R., ha señalado, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” (pág. 131 y 132), que la confesión ficta es:

   …la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...

   .

   Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no asistiere a la audiencia preliminar ya sea al inicio o a alguna prolongación, no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

   En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por el M.T. de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido:

   “... Del artículo anteriormente trascrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

   1. - Que el demandado no diese contestación a la demanda.

   2. - que la pretensión no sea contraria a derecho.

   3. - Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

   La Sala examina a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos:

   En relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, fijado en el auto de admisión, lo que supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía…

   ...omissis...

   “En cuanto el segundo requisito, que no sea contraria a derecho, la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido que la misma no está prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico...

   ...omissis...

   Cuando la confesión ficta -aparte del examen de las pruebas que obren en los autos según el principio de exhaustividad (Art. 509)- el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo...

   En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

   El alcance de la locución: “nada probare que le favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...” (Ramírez y Garay 2075 – 99, Pag. 556, Tomo CLVII)

   Así pues, podemos entender entonces que operará la admisión de los hechos y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando la accionada no asista Instalación de la Audiencia preliminar, o en su defecto a la audiencia de juicio y no de contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, la demandada no probare algo que le favoreciere, debiendo el Tribunal verificar estos dos extremos a los fines de poder declararla.

   En relación con la verificación a si la pretensión es contraria a derecho, constata esta Juzgadora que la misma, esta dirigida a que se le cancele al actor los conceptos por Antigüedad, intereses sobre la antigüedad, vacaciones y bono vacacional anuales año 2004-2010, y las utilidades fraccionadas año 2004-2010; conceptos éstos no prohibidos por la ley, muy por el contrario protegidos por ésta, ya que los mismos son provenientes de la relación de trabajo, sin que ello prejuzgue sobre la procedencia de los mismos, dado que lo importante es que existe tutela jurídica en el ordenamiento para la pretensión que se deduce del libelo, ya sea en las leyes o en la Convención Colectiva que los rija, lo cual ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia patria, razón por la cual se considera satisfecho este requisito para la procedencia del supuesto de hecho de la admisión en el presente caso. Y así establece.-

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve el fondo de la controversia en los siguientes términos:

   - C.A.M.

   Tiempo de trabajo: 06 años, 1 meses y 5 días.

   Fecha de terminación: 25/06/2012

   Salario: Bs. 2.500,00.

   Salario diario: Bs. 83,33.

   Salario integral: Bs. 92,13.

   POR EL CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de un cálculo aritmético realizado por el Tribunal, tomando en cuenta que la duración de la relación de trabajo fue de Seis (06) años, un (01) meses y cinco (05) días, calculado a cinco (05) días por cada mes, a partir que el derecho se genere, en base al salario integral que está compuesto por el salario normal, más la alícuota parte de las utilidades y la alícuota parte del bono vacacional, corresponde lo siguiente:

   MES SALARIO MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALICUOTA BONO VACAC. ALICUOTA UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DIARIO ANTIGÜEDAD PREST. ANTIG.

   05/04 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00

   06/04 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00

   07/04 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00

   08/04 600 20 0,44 1,67 22,11 5 110,56

   09/04 600 20 0,44 1,67 22,11 5 110,56

   10/04 600 20 0,44 1,67 22,11 5 110,56

   11/04 600 20 0,44 1,67 22,11 5 110,56

   12/04 600 20 0,44 1,67 22,11 5 110,56

   01/05 600 20 0,44 1,67 22,11 5 110,56

   02/05 600 20 0,44 1,67 22,11 5 110,56

   03/05 600 20 0,44 1,67 22,11 5 110,56

   04/05 600 20 0,44 1,67 22,11 5 110,56

   05/05 800 26,66 0,59 2,22 29,47 5 147,37

   06/05 800 26,66 0,59 2,22 29,47 5 147,37

   07/05 800 26,66 0,59 2,22 29,47 5 147,37

   08/05 800 26,66 0,59 2,22 29,47 5 147,37

   09/05 800 26,66 0,59 2,22 29,47 5 147,37

   10/05 800 26,66 0,59 2,22 29,47 5 147,37

   11/05 800 26,66 0,59 2,22 29,47 5 147,37

   12/05 800 26,66 0,59 2,22 29,47 5 147,37

   01/06 800 26,66 0,59 2,22 29,47 5 147,37

   02/06 800 26,66 0,59 2,22 29,47 5 147,37

   03/06 800 26,66 0,59 2,22 29,47 5 147,37

   04/06 800 26,66 0,59 2,22 29,47 7 206,32

   05/06 1000 33,33 0,74 2,78 36,85 5 184,24

   06/06 1000 33,33 0,74 2,78 36,85 5 184,24

   07/06 1000 33,33 0,74 2,78 36,85 5 184,24

   08/06 1000 33,33 0,74 2,78 36,85 5 184,24

   09/06 1000 33,33 0,74 2,78 36,85 5 184,24

   10/06 1000 33,33 0,74 2,78 36,85 5 184,24

   11/06 1000 33,33 0,74 2,78 36,85 5 184,24

   12/06 1000 33,33 0,74 2,78 36,85 5 184,24

   01/07 1000 33,33 0,74 2,78 36,85 5 184,24

   02/07 1000 33,33 0,74 2,78 36,85 5 184,24

   03/07 1000 33,33 0,74 2,78 36,85 5 184,24

   04/07 1200 40 0,89 3,33 44,22 9 398,00

   05/07 1200 40 0,89 3,33 44,22 5 221,11

   06/07 1200 40 0,89 3,33 44,22 5 221,11

   07/07 1200 40 0,89 3,33 44,22 5 221,11

   08/07 1200 40 0,89 3,33 44,22 5 221,11

   09/07 1200 40 0,89 3,33 44,22 5 221,11

   10/07 1200 40 0,89 3,33 44,22 5 221,11

   11/07 1200 40 0,89 3,33 44,22 5 221,11

   12/07 1200 40 0,89 3,33 44,22 5 221,11

   01/08 1200 40 0,89 3,33 44,22 5 221,11

   02/08 1200 40 0,89 3,33 44,22 5 221,11

   03/08 1200 40 0,89 3,33 44,22 5 221,11

   04/08 1600 53,33 1,19 4,44 58,96 11 648,55

   05/08 1600 53,33 1,19 4,44 58,96 5 294,80

   06/08 1600 53,33 1,19 4,44 58,96 5 294,80

   07/08 1600 53,33 1,19 4,44 58,96 5 294,80

   08/08 1600 53,33 1,19 4,44 58,96 5 294,80

   09/08 1600 53,33 1,19 4,44 58,96 5 294,80

   10/08 1600 53,33 1,19 4,44 58,96 5 294,80

   11/08 1600 53,33 1,19 4,44 58,96 5 294,80

   12/08 1600 53,33 1,19 4,44 58,96 5 294,80

   01/09 2000 66,66 1,48 5,56 73,70 5 368,48

   02/09 2000 66,66 1,48 5,56 73,70 5 368,48

   03/09 2000 66,66 1,48 5,56 73,70 5 368,48

   04/09 2000 66,66 1,48 5,56 73,70 13 958,05

   05/09 2000 66,66 1,48 5,56 73,70 5 368,48

   06/09 2000 66,66 1,48 5,56 73,70 5 368,48

   07/09 2000 66,66 1,48 5,56 73,70 5 368,48

   08/09 2000 66,66 1,48 5,56 73,70 5 368,48

   09/09 2000 66,66 1,48 5,56 73,70 5 368,48

   10/09 2000 66,66 1,48 5,56 73,70 5 368,48

   11/09 2000 66,66 1,48 5,56 73,70 5 368,48

   12/09 2000 66,66 1,48 5,56 73,70 5 368,48

   01/10 2500 83,33 1,85 6,94 92,13 5 460,63

   02/10 2500 83,33 1,85 6,94 92,13 5 460,63

   03/10 2500 83,33 1,85 6,94 92,13 5 460,63

   04/10 2500 83,33 1,85 6,94 92,13 15 1.381,89

   06/10 2500 83,33 1,85 6,94 92,13 5 460,63

   05/10 2500 83,33 1,85 6,94 92,13 5 460,63

   19.382,58

   En consecuencia se ordena el pago por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 16.382,58. Así se decide.-

   POR EL CONCEPTO DE INTERESES DE ANTIGÜEDAD: Con respecto a este concepto el Tribunal lo condena, pero para su cálculo deberá efectuarse experticia complementaria del fallo, de acuerdo con los parámetros que se establezcan en la parte in fine de esta motivación, y el experto que resultase designado deberá ajustar su informe pericial considerando las tasas del Banco Central de Venezuela, de acuerdo a la tasa de interés a que se refiere el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   POR EL CONCEPTO VACACIONES Y BONO VACACIONAL ANUALES AÑO: 2004-2010: de conformidad con el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Vacaciones vencidas y fraccionadas:

   Salario básico diario: Bs. 83,33

   Vac. Fracc.:

   360--------- 21

   35-------X = 2,04 Días

   AÑO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   2004-2005 15 83,33 Bs. 1.249,95

   2005-2006 16 83,33 Bs. 1.333,28

   2006-2007 17 83,33 Bs. 1.416,61

   2007-2008 18 83,33 Bs. 1.499,94

   2008-2009 19 83,33 Bs. 1.583,27

   2009-2010 20 83,33 Bs. 1.666,60

   Fracc. 2010 2,04 83,33 Bs.169,99

   TOTAL Bs. 8.919,64

   En virtud de lo anterior se debe condenar a la demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs. 8.919,64 por el concepto de Vacaciones y Vacaciones Fraccionadas. Así se establece.-

   Por el concepto de bono vacacional vencidos y fraccionados: de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos:

   Ultimo salario diario: Bs. 83,33

   Bono vac. Fracc.:

   360---------13

   35---------X = 1,26 días

   AÑO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   2004-2005 7 83,33 Bs. 583,31

   2005-2006 8 83,33 Bs. 666,64

   2006-2007 9 83,33 Bs. 749,97

   2007-2008 10 83,33 Bs. 833,30

   2008-2009 11 83,33 Bs. 916,63

   2009-2010 12 83,33 Bs. 999,96

   Fracc. 2010 1,26 83,33 Bs.104,99

   TOTAL Bs. 4.854,80

   En virtud de lo anterior se debe condenar a la demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs. 4.854,80 por el concepto de Bono Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado. Así se establece.-

   POR EL CONCEPTO DE UTILIDADES: de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena:

   Utilidades. Fracc. 20/05/2004 al 31/12/2004:

   360--------- 15 días

   220---------X = 9,16 días

   Utilidades. Fracc. 01/01/2010 al 25/06/2010:

   360--------- 15 días

   175---------X = 7,29 días

   AÑO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   2004-2005 9,16 83,33 Bs. 763,30

   2005-2006 15 83,33 Bs. 1.249,95

   2006-2007 15 83,33 Bs. 1.249,95

   2007-2008 15 83,33 Bs. 1.249,95

   2008-2009 15 83,33 Bs. 1.249,95

   2009-2010 15 83,33 Bs. 1.249,95

   Fracc. 2010 7,29 83,33 Bs.607,47

   TOTAL Bs. 7.620,04

   En virtud de lo anterior se debe condenar a la demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs. 7.620,04, por el concepto de Utilidades y Utilidades Fraccionadas. Así se establece.-

   En consecuencia de todo lo anteriormente expresado, resulta forzoso para este Tribunal declarar CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.A.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 17.749.817, en contra de la empresa I.S. C.A., y el ciudadano I.E.S.M., respectivamente.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 25 de junio de 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 25 de junio de 2010 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 25 de junio de 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se decide.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Por otra parte, se condena a la parte demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, que serán calculados con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha del despido. Así se decide.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: