Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 22 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 22 de enero de 2010

199° y 150°

CAUSA N° 2009-2858

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado H.A.J.J., Defensor Público Cuadragésimo Séptimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano J.D.L.A., con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2009, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los requisitos exigidos en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° y 251 numeral 2° y parágrafo primero del texto adjetivo penal.

Dentro del lapso legal, en fecha 14 del mes y año que discurre, quedando establecido que el recurrente posee la legitimidad requerida para impugnar, siendo interpuesto en tiempo hábil para ello y que la decisión contra la cual se ejerce el recurso en cuestión no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley, fue ADMITIDO dicho recurso de apelación. Igualmente se ADMITIÓ el escrito de contestación presentado por la Abogada L.C.G.G., Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por cumplir con los parámetros del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El Defensor Público Cuadragésimo Séptimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogado H.A.J.J., en su carácter de defensor del ciudadano J.D.L.A., argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 01 al 20 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

FUNDAMENTACION DEL RECURSO

Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que el actual sistema de enjuiciamiento esta plegado por demás de Garantías Constitucionales y Procesales que asisten a los investigados y que a ellas ineludiblemente "nos debemos todos los que formamos parte del sistema de Justicia, así las cosas la Defensa en la Audiencia de Presentación de detenidos denunció los vicios y contradicciones presentes en las actuaciones (policial y declaración de "testigos") de fecha 19-11-2009, en la Audiencia en los términos siguientes:

…

En este sentido resaltamos el contenido del articulo 49 Constitucional referido al DEBIDO P.J. como una garantía, numeral 1°… Con el debido respeto ciudadanos Magistrados en el presente caso en realidad tiene alguna credibilidad el acta de Aprehensión policial como elemento serio de fundamentación para haber tomado la extrema medida nos preguntamos ¿Es la conducta típica de quien se dedica a delinquir con drogas comportarse como se narra en dicha acta?, ¿Se dedican a preparar en plena vía pública la droga que ocultan, o venden estos delincuentes?, ¿Donde esta la acción de ocultar según el tipo invocado, se realizo una correcta adecuación del tipo penal aun que entendemos que es provisoria?.

Ciudadanos Magistrados es más que evidente el vulgar montaje del procedimiento policial y ROGAMOS se detengan el análisis de las deposiciones de los ciudadanos VILLARROEL O.J.J. y YUSMARY T.G.P., en realidad estos ciudadanos aportan algo al procedimiento en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar como SUPUESTAMENTE SE LE INCAUTO LA DROGA a nuestro a asistido ciudadano J.D.L.A. quien por en la Audiencia de presentación expuso lo siguiente: ... "…

Donde que da la presunción de inocencia garantía esta contenida en el articulo 49, ordinal 2° de la carta Magna, concatenen ustedes ciudadanos Magistrados el dicho de los testigos con la actuación policial y el dicho de nuestro asistido y digan quien miente en el presente caso. Simplemente los plurales y fundados elementos de convicción exigidos por el articulo 250 en su numeral 2° en el presente caso no se cumplen o no están dados, como podrán apreciar Ustedes al Leer al contexto general de las actuaciones.

La Defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano J.D.L. ANGEL… decisión recurrida al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad…

Igualmente establece el artículo 251, en su numeral segundo la pena que podría llegar a imponerse…

En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251 y 252 como ya lo hemos expuesto, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos en este caso la supuesta incautación de la sustancia oculta, en el acto de imputación siendo es el caso que el Ministerio Público al momento de solicitar, ni el Tribunal a la hora de decidir no concateno la conducta, típica, antijurídica, sobre las cuales recaerá la sanción jurídica desplegada por el hoy Privado Judicialmente de su libertad, para luego hacer el proceso de subsunción de esta conductas dentro de un tipo especifico, el Ministerio Publico precalifica el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y no indica en que consistió el ocultar, acaso no es importante antes de adecuar una conducta a un tipo penal especifico, ¿Como me defiendo si no se a ciencia cierta que hice en que consistió mi conducta?, igualmente la aprehensión debe obedecer a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpable y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.-

…

Ciudadanos Magistrados si Ustedes observan el procedimiento que narramos pudiéramos decir que ciertamente los funcionarios decomisaron estas sustancia a nuestro representado, hubo o no testigos en el procedimiento policial ¿DE QUE D.F. LOS TESTIGOS EN EL PRESENTE CASO?, porque son tan contrarios las iniciales deposiciones de estos testigos y el mismo dicho del imputado con el acta policial, se pueden tener en realidad como elementos serios de investigación para mantener la extrema medida que se tomo en contra de nuestro asistido?. La Defensa no se hace cómplice del flagelo de la droga, pero tampoco de una arbitrariedad como la presente, donde no existen el cúmulo de elementos probatorios de investigación para mantener una medida de privación judicial de libertad.

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: "TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERAN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad, porque una medida como la impuesta sería daña tan sagrado derecho EL DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.

Debe acotarse que el hecho, calificado como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, requiere como elemento determinante de orden objetivo, la o las conductas externa materializada por la acción y conducta descritos en el tipo, precalificación que el Ministerio Público realizo de forma genérica. En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que nuestro asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible tan lesivo, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad.

…

Con la Medida decretada en contra del ciudadano J.D.L.A., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la l.S.R. o por lo menos Medidas Cautelares de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Por no estar llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente… LO DECLAREN CON LUGAR… REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD decretada por el Juez Décimo (10°) en funciones de Control, en fecha 19/11/2009 en contra del ciudadano J.D.L.A. y le sea concedida su LIBERTAD por las razones de hecho y derecho expuestas.”. (SIC).

DE LA CONTESTACIÓN

La Abogada L.C.G.G., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, argumentó en su escrito de contestación que cursa a los folios 44 al 48 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

MOTIVOS DE LA APELACIÓN

La Defensa fundamenta su recurso señalando que fue violentado el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por las razones siguientes:

En primer lugar, se sometió a un proceso vejatorio de la dignidad humana por haber sido presuntamente despojado de su silla de ruedas.

En segundo lugar, por haberse precalificado los hechos como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas cuando el ciudadano presuntamente de acuerdo al acta policial se encontraba picando sobre una tabla un envoltorio de Marihuana en la vía pública, lo cual a juicio de la defensa en absurda hablar de ocultamiento.

En atención a lo antes expuesto, considera la defensa que se le ha violentado su derecho establecido en el artículo 49 del texto constitucional en lo que respecta al Debido p.j. como la del numeral 1°, derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, toda vez que inexiste credibilidad en el acta policial visto las incongruencias que se desprenden de las mismas.

Al respecto, esta representación de la vindicta pública una vez que efectuó el análisis del escrito de apelación objeto de contestación, le resulta necesario efectuar diversas consideraciones.

E primer lugar, El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que:

…

Es de hacer notar que en ningún momento ni al inicio del procedimiento ni al final del procedimiento, se le negó el derecho a la defensa al ciudadano imputado y menos aún a la asistencia jurídica del mismo, por lo que en ningún momento se ha violentado esta garantía constitucional.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 01-02-2001, con ponencia del Magistrado Dr. A.G.G., sentencia que tiene carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, observado la misma, (Caso: J.P.B., J.V.A. y S.A., contra la norma prevista en el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.694 Extraordinario de fecha 22 de Enero de 1986, y contra la disposición contenida en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.995 Extraordinario, de fecha 13 de Agosto de 1.987.), señalando la misma:

…

Es por ello que quien suscribe, considera que el juzgado a-quo actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en el referido artículo; a saber: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una pena de prisión de ocho (8) a diez (10) años…. todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

En segundo término; "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursa Acta de aprehensión de fecha 19 de noviembre de 2009 mediante la cual dejan constancia que realizaron un inspección al ciudadano J.D.L. y le fue localizada específicamente oculta, contentivas cada una de diez panelas contentivas a su vez de restos de semillas y vegetales, para un total de treinta panelas de presunta marihuana, siendo que dicha revisión fue realizada en presencia de los testigos instrumentales del procedimiento. Así mismo fue practicado un allanamiento específicamente debajo de su pierna le localizaron una, bolsa de material sintético color negro en cuyo interior se encontraba la misma sustancia localizada en el envoltorio que evidenciaron que estaba cortado.

De tales hechos narrados en el Acta Policial por los funcionarios aprehensores, se observa, que existen elementos coherentes y relacionados entre sí, como para considerar que el ciudadano hoy imputado, se encontraban incursos en la comisión del delito…como lo son: el Acta de aprensión…, en la cual dejan constancia del procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana quienes en compañía de dos testigos estuvieron presentes al momento en que los funcionarios practicaron la aprehensión del imputado y de la incautación de la sustancia de naturaleza ilícita…

Por último, el tercer supuesto del artículo 250 del Código Adjetivo Penal establece: “…” Ahora bien, de las actuaciones que cursan el presente expediente se observa que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 251 ordinales 2° y 3° ejusdem, y visto que al ciudadano J.D.L.A., le fue imputado la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una pena de prisión de ocho (8) a diez (10) años, tal y como se dijo en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del ordinal 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 251 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Trafico en todas sus modalidades, son delitos que atentan contra la S.P., por ello son aquellos delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma, con la de la precalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo.

…

PETITORIO

En consecuencia, por todas las razones de hecho y derecho, esta Fiscalía Centésima del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, solicitamos formalmente a esa Sala de la Corte de Apelaciones… sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto…

.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de noviembre de 2009, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral de presentación de imputado, cuya acta cursa a los folios 27 al 32 de las presentes actuaciones, en la cual una vez oídas las partes y al imputado, procedió a dictar los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal… SEGUNDO: Se ADMITE LA PRECALIFICACIÓN, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito. En el entendido de que al tratarse de una precalificación la misma puede estar sujeta a una variación de conformidad y en sujeción a las resultas que arroje las diligencias de investigación en la fase preparatoria. TERCERO: Vista la exposición tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de la Defensa y del Acusado de autos, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3°, así como 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción los cuales sirven de fundamentos a este Juzgado para imponer inequívocamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad como se hizo en el presente caso, donde el imputado de autos se encuentra íntimamente ligado a los hechos narrados en autos. Considerándose igualmente que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado y a.l.h.a. planteados por la Vindicta Pública, se evidencia que es un delito grave pues se atenta contra la colectividad y basándose en los principios contemplados en Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual es su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la Libertad, sin embargo, nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es mas que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta cuyo termino máximo es igual a diez años, lo procedente de parte del Órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las Circunstancias establecidas en el Artículo 251 y parágrafo primero, referentes al peligro de fuga pues se observa que el imputado podría ante la inminencia de tal pena, desvincularse del proceso dejando ilusoria la búsqueda de la verdad hasta que en definitiva fuere nuevamente capturado; así mismo tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como el peligro de obstaculización. Todo lo anterior, son instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado. Así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según lo dispone el Artículo 250 Ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, y así lo ha hecho el mismo Ministerio Público en esta misma audiencia, en virtud de lo cual se acuerda, y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora. (…)

. (SIC).

Los anteriores pronunciamientos fueron fundamentados por auto separado de la misma fecha por el a-quo, cuya decisión cursa a los folios 33 al 41 de las presentes actuaciones.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensa, Abogado H.A.J.J., Defensor Público Cuadragésimo Séptimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, asistiendo al imputado J.D.L.A., apela al estar en desacuerdo con la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal.

En este sentido, dispone el artículo 44 cardinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. …

.

En este mismo orden, dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas

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En el presente caso, observa esta Sala de Apelaciones que el imputado J.D.L.Á., fue detenido en fecha 19 de noviembre de 2009, por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Catedral, de la Policía Metropolitana, por las circunstancias que consta en Acta Policial que cursa al folio 3 de las actuaciones originales, donde se desprende: "…me indicaron vía trasmisión policial… que pasara a la ESQUINA SOCIEDAD CON CAMEJO AL EDIFICIO A.P. donde se requería la presencia policial, seguidamente nos acercamos al mencionado edificio donde nos entrevistamos con el SARGENTO DE LA GUARDIA DE HONOR CARLOS HUERFAS… el mismo nos indico que en el edificio se encontraba un sujeto distribuyendo droga, dicho efectivo nos señaló al ciudadano el cual se encontraba sentado en un una silla de ruedas, procedimos a acercarnos con las precauciones del caso a dicho ciudadano, a quien previa la identificación policial se le dio la voz de alto, observamos que el mismo encima de sus piernas (muslo) TENIA UNA TABLA DE MADERA DE TAMAÑO RECTANGULAR DONDE ESTE CIUDADANO CON UN CUCHILLO DE HOJA METALICA TIPO SIERRA…CORTABA LO SIGUIENTE: (01) ENVOLTORIO CON CAPAS DE MATERIAL SINTETICO EN COLORES ROJO, NEGRO Y PAPEL COLOR BLANCO DICHAS CAPAS ENVUELVEN DE FORMA COMPACTA RESTOS DE HOJAS Y SEMILLAS VEGETALES COLOR VERDE DE PRESUNTA DROGA TIPO MARIHUANA. DE ESTE ENVOLTORIO EL CIUDADANO HABIA CORTADO (02) DOS TROZOS DE FORMA RECTANGULAR LOS CUALES TENIA ENVUELTOS EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE DE IGUAL FORMA DEBAJO DE SU PIERNA EN LA SILLA DE RUEDA LE LOCALIZAMOS LO SIGUIENTE (01) UNA BOLSA DE MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO EN CUYO INTERIOR LOCALIZAMOS LA MISMA SUSTANCIA LOCALIZADA EN EL ENVOLTORIO ANTES DESCRITO, acto seguido y amparados en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el AGENTE (PM) 7456 PATIÑO EDGAR, procedió a realizarle la respectiva inspección corporal superficial no logrando incautarle mas objeto de procedencia criminalísticas, vista la situación y colectada las evidencias en presencia de los ciudadanos testigos: YUSMARY T.G.P.… y VILLARROEL O.J. JESUS…(SE ANEXAN ACTAS DE ENTREVISTAS) procedimos a aplicar la aprehensión definitiva del ciudadano quien quedo identificado como: L.A.J.D.… las evidencias antes descritas fueron recibidas en la sección de evidencia de dicho departamento… nos indico que la presunta droga tipo marihuana incautada al ciudadano arrojó un peso bruto aproximado de (850) ochocientos cincuenta gramos, cuando fue pesada en la balanza…”.

En la misma fecha de la aprehensión del ciudadano J.D.L. (19-11-2009), fue presentado ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de oír sus planteamientos y de las partes, designándose previamente un Defensor Público Penal a solicitud propia del imputado, quien ejerció los recursos más convenientes a su defensa.

En este sentido cabe mencionar, que el fallo del a-quo al momento de la celebración de la audiencia a la que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó asentado:

“… Acto seguido, el ciudadano Juez le concedió la palabra a la Representante del Ministerio Público quien manifestó: “Esta Representación Fiscal presenta en este acto al ciudadano L.A.J.D., quien fue detenido por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritos en el acta policial de fecha 19 de Noviembre de 2009… Precalificó los presentes hechos por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito…”. De seguidas, el ciudadano Juez impone al imputado L.A.J.D., del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente de los artículos 125 y 131, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual no está obligado a rendir declaración, ni reconocer culpabilidad contra sí mismo ni contra sus familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, en caso de consentir en rendir declaración, lo hará sin juramento y la misma constituirá un medio para su defensa; así mismo, se le informó sobre el objeto de la presente audiencia, igualmente se le impuso de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso contenidas en los artículos 37, 39, 40, 42, todos de la Ley Adjetiva Penal y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 Ejusdem. Seguidamente, de conformidad con lo establecido en los artículos 126 y 127, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar al imputado… siendo que el mencionado ciudadano manifestó querer declarar y en consecuencia expuso: “…”. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la defensa, quien seguidamente expuso: “…”. …”.

En la misma audiencia, el ciudadano Juez Décimo de Control le decretó medida privativa de libertad, sosteniendo:

…Vista la exposición tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de la Defensa y del Acusado de autos, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3°, así como 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción los cuales sirven de fundamentos a este Juzgado para imponer inequívocamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad como se hizo en el presente caso, donde el imputado de autos se encuentra íntimamente ligado a los hechos narrados en autos. Considerándose igualmente que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado y a.l.h.a. planteados por la Vindicta Pública, se evidencia que es un delito grave pues se atenta contra la colectividad y basándose en los principios contemplados en Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual es su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la Libertad, sin embargo, nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es mas que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta cuyo termino máximo es igual a diez años, lo procedente de parte del Órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las Circunstancias establecidas en el Artículo 251 y parágrafo primero, referentes al peligro de fuga pues se observa que el imputado podría ante la inminencia de tal pena, desvincularse del proceso dejando ilusoria la búsqueda de la verdad hasta que en definitiva fuere nuevamente capturado; así mismo tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como el peligro de obstaculización. Todo lo anterior, son instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado. Así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según lo dispone el Artículo 250 Ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, y así lo ha hecho el mismo Ministerio Público en esta misma audiencia, en virtud de lo cual se acuerda, y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora. (…)

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Evidenciándose, que no hubo violación alguna de principio o garantía constitucional, además que este Colegiado es congruente con la sentencia del Magistrado IVAN RINCON de fecha 09 de abril de 2001, número 526, expediente N° 2294, quien sostiene que cesan los actos violatorios con el respectivo decreto judicial.

Ahora bien, dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. …

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En su fallo el a-quo consideró que existían los elementos de convicción que acreditan que el imputado L.Á.J.D., es autor o partícipe en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito, cuya precalificación pudiera cambiar en el transcurso de la investigación.

Tales elementos que acreditan el hecho punible que merece pena corporal, encontrándose llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el proceso se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad que el imputado hubiere participado en su comisión, presupuestos requeridos por el legislador en los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y los cuales aparecen en el expediente original, son los siguientes:

Al folio 03, corre inserta el Acta de Aprehensión Policial, suscrita por el funcionario Cabo Segundo (PM) 2076, G.A., en compañía del Agente (PM) 7456, PATIÑO EDGAR, adscritos al Centro de Coordinación Policial Catedral de la Policía Metropolitana, de fecha 19/11/2009, quienes dejan constancia: "…me indicaron vía trasmisión policial… que pasara a la ESQUINA SOCIEDAD CON CAMEJO AL EDIFICIO A.P. donde se requería la presencia policial, seguidamente nos acercamos al mencionado edificio donde nos entrevistamos con el SARGENTO DE LA GUARDIA DE HONOR CARLOS HUERFAS… el mismo nos indico que en el edificio se encontraba un sujeto distribuyendo droga, dicho efectivo nos señaló al ciudadano el cual se encontraba sentado en un una silla de ruedas, procedimos a acercarnos con las precauciones del caso a dicho ciudadano, a quien previa la identificación policial se le dio la voz de alto, observamos que el mismo encima de sus piernas (muslo) TENIA UNA TABLA DE MADERA DE TAMAÑO RECTANGULAR DONDE ESTE CIUDADANO CON UN CUCHILLO DE HOJA METALICA TIPO SIERRA…CORTABA LO SIGUIENTE: (01) ENVOLTORIO CON CAPAS DE MATERIAL SINTETICO EN COLORES ROJO, NEGRO Y PAPEL COLOR BLANCO DICHAS CAPAS ENVUELVEN DE FORMA COMPACTA RESTOS DE HOJAS Y SEMILLAS VEGETALES COLOR VERDE DE PRESUNTA DROGA TIPO MARIHUANA. DE ESTE ENVOLTORIO EL CIUDADANO HABIA CORTADO (02) DOS TROZOS DE FORMA RECTANGULAR LOS CUALES TENIA ENVUELTOS EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE DE IGUAL FORMA DEBAJO DE SU PIERNA EN LA SILLA DE RUEDA LE LOCALIZAMOS LO SIGUIENTE (01) UNA BOLSA DE MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO EN CUYO INTERIOR LOCALIZAMOS LA MISMA SUSTANCIA LOCALIZADA EN EL ENVOLTORIO ANTES DESCRITO, acto seguido y amparados en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el AGENTE (PM) 7456 PATIÑO EDGAR, procedió a realizarle la respectiva inspección corporal superficial no logrando incautarle mas objeto de procedencia criminalísticas, vista la situación y colectada las evidencias en presencia de los ciudadanos testigos: YUSMARY T.G.P.… y VILLARROEL O.J. JESUS…(SE ANEXAN ACTAS DE ENTREVISTAS) procedimos a aplicar la aprehensión definitiva del ciudadano quien quedo identificado como: L.A.J.D.… las evidencias antes descritas fueron recibidas en la sección de evidencia de dicho departamento… nos indico que la presunta droga tipo marihuana incautada al ciudadano arrojó un peso bruto aproximado de (850) ochocientos cincuenta gramos, cuando fue pesada en la balanza…”.

Al folio 05, corre inserta Acta de Entrevista tomada al ciudadano VIRRARROEL O.J.J., en fecha 19/11/2009, quien expuso: “me encontraba en la sede donde trabajo donde se hallo la droga y me trajeron a este recinto como testigo. Sede zona 7 de la policía metropolitana. Es todo”.

Al folio 06, corre inserta Acta de Entrevista tomada a la ciudadana YUSMARY T.G.P., en fecha 19/11/2009, quien expuso: “me encontraba en el cuarto y escuche cuando el sargento consiguió a un muchacho en uno de los cuartos picando droga cuando Salí mire lo sucedido luego me trajo a este recinto como testigo. Sede zona 7 de la policía metropolitana. Es todo”.

Con respecto a lo establecido en los artículos 250, numeral 3° y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; las medidas asegurativas personales, son aquellas que recaen directamente en la persona o aquellas que restringen o limitan el uso o disfrute de bienes.

En este sentido, A.B., en su obra Introducción al Derecho Procesal Penal; Editorial ad hoc, segunda edición. Buenos Aires. 1999, Pág. 198 y 199. Reitera la excepcionalidad de las medidas de coerción personal, arguyendo que la detención preventiva debe ser mucho más restringida aún, con ocasión de la restricción inevitable de la libertad como garantía medular del entorno social.

El proceso penal exige la adopción de medidas de coerción personal, precautelativas destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de justicia y que inciden necesariamente en la libertad de movimiento del imputado; la adopción de tales providencias encuentra legítimo interés en la salvaguarda del sistema acusatorio penal, y en la necesidad de evitar la posible evasión del imputado de las consecuencias intrínsecas de una probable decisión condenatoria ulterior.

Así pues, la prisión preventiva, persigue fines como mecanismo de aseguramiento cautelar, que no son otros que garantizar la presencia del imputado en todos los actos del proceso y asegurar el éxito de la instrucción penal.

En el presente caso, tal como lo expone la recurrida en su fallo, se encuentra acreditado la comisión de un hecho punible, cuya acción no está prescrita, fundados elementos de convicción procesal, de cuyos se evidencia que el ciudadano J.D.L.Á., presuntamente es autor del delito imputado; aunado a la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la eventual pena que podría llegarse a imponerse al mismo de resultar culpable. Además pudiera influir en los testigos del presente caso para que se comporten de manera desleal y reticente e interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos.

De manera pues, que de lo expuesto no observa esta Sala que el juzgado de primer grado, haya infringido norma alguna, por lo que es obligante para este Colegiado, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado H.A.J.J., Defensor Público Cuadragésimo Séptimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano J.D.L.A., con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2009, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Medida Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los requisitos exigidos en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° y 251 numeral 2° y parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del texto adjetivo penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZA PRESIDENTA

BELKYS A.G.

(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES

M.D.P. PUERTA F. O.R.C.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2009-2858

BAG/MPPF/ORC/LA/rch