Decisión nº 361-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 11 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 11 de Octubre de 2010

200° y 151°

Nº 361-10

JUEZ PONENTE: DRA. M.C.V.J.

CAUSA N° S5-10-2780

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho H.A.J.J., Defensor Público Cuadragésimo Séptimo (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensor de los ciudadanos J.R. y E.R., con fundamento en lo establecido en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Auto dictado en fecha 23 de agosto de 2010, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Gisela Hernández Rozo, según el cual, en virtud… “que la ciudadana M.J.R.D.S. en su carácter de víctima en la presente causa, la misma manifestó que se radicará en la República de Argentina en el mes de septiembre del año en curso, en cuanto a esto, se acuerda fijar para el día 27-08-10, la práctica de la prueba anticipada conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El Defensor Público Cuadragésimo Séptimo (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogado H.A.J.J., actuando con el carácter de Defensor de los ciudadanos J.R. y E.R., interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

…Omissis… SEGUNDO

FUNDAMENTACION DEL RECURSO

Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que el actual sistema de enjuiciamiento esta (sic) plegado por demás de Garantías Constitucionales y Procesales que asisten a los investigados y que a ellas ineludiblemente nos debemos todos los que formamos parte del sistema de justicia, así las cosas la Defensa destaca el contenido del artículo 307 de la Ley adjetiva:

(…omissis…)

Destacamos ciudadano Magistrados que el contenido de la norma es claro al señalar que por la naturaleza de la prueba y las características deban ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, alude el legislador que la naturaleza de esta prueba es que se corra el peligro que se pierda , (sic) que no se pueda volver a obtener para el proceso. Igualmente debe existir un obstáculo difícil de superar y que haga presumir que la prueba no podrá reproducirse durante el juicio y que de llegar a la fecha del juicio si el obstáculo no existiera, la persona deberá concurrir a prestar su declaración, la motivación del pedimento del ciudadano Fiscal del Ministerio Público radica en el hecho que la ciudadana M.J.R.D.S., ha manifestado su intención de radicarse en la República de Argentina en el Mes de Septiembre del año en curso, si entendemos que este es el obstáculo, ello no es razón para entender que de tener interés en el proceso que se sigue a los ciudadano J.R. y E.R., quienes por demás se encuentran privados de su Libertad, no pueda hacerse presente o que su testimonio se pierda, simplemente no estamos ante los supuestos exigidos por le (sic) legislador para la procedencia de la practica (sic) de la Prueba Anticipada, como lo acordó la Jueza 38º de Control.

Igualmente destacamos que para el momento que el ciudadano Fiscal realizo (sic) la solicitud acordada por el (sic) no acompaño (sic) su pedimento de documentación alguna que efectivamente nos haga presumir que la ciudadana M.J.R.D.S., vaya a fijar su residencia en la República de Argentina en el Mes de Septiembre , (sic) no motivo (sic) su pedimento por ejemplo con documentos que acrediten el arraigo de la ciudadana al país en cuestión, visa para estar legalmente en el lugar, pasajes que efectivamente demuestren que en el Mes de septiembre se dirigirá a la República de Argentina, pues a todo evento de no poder asistir como víctima al presente proceso según el contenido del artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la facultad el Ministerio Público de ser expresa su voluntad y esta (sic) obligado a velar por dichos intereses en todas las fases y los jueces deben garantizar la vigencia de sus derechos, el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su numeral 2º el derecho que tiene la ciudadana M.J.R.D.S., de ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él.

Señalamos la importancia del contenido del título VIII de la Ley Adjetiva relativo al Régimen Probatorio, siendo claro el artículo 137 al hablarnos de la licitud de la Prueba en los siguientes términos: (…omissis…)

Para la Defensa el Auto apelado es nugatorio de las garantías contenidas en los artículos 12 de la Ley adjetiva que establece el derecho de defensa e igualdad entre las partes, siendo que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias NI DESIGUALDADES, artículos 13, que establece la finalidad del proceso, 14 Principio de Oralidad (…omissis...), articulo 16 (…omissis…) y muy particularmente el Principio de Contradicción. (…omissis…) según el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal. Garantías que van de la mano del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que la ciudadana Jueza de Control al dictar el auto recurrido obvió el derecho natural de los ciudadanos J.R. y E.R.d. la práctica de una probanza que no fue solicitada apegada estrictamente al contenido del artículo 307 de la Ley adjetiva, exponiéndoles a un juicio oral sin la posibilidad que sea oída la víctima y en contravención a los principios antes señalados , lo que evidentemente le causaría un gravamen irreparable, el cual incide directamente en el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, se hace necesario e imprescindible destacar el significado y alcance del mencionado ordinal 5º.

Surge de inmediato la pregunta ¿Qué debe entenderse por gravamen irreparable?

…

En este sentido, el M.T. de la República en sentencia de fecha de (sic) fecha (sic) 09 de noviembre de 1988, emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, dejó sentado lo siguiente:

(…omissis…)

La misma Sala, en sentencia del quince (15) de Julio del años dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado José Gregorio Rodríguez Torres, expresó:

(…omissis…)

En consecuencia, tal y como quedó sentado supra, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y retornar el proceso al estado que tenía antes de producirse el daño y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, los ciudadano J.R. y E.R., podrían reforzar su condición natural de inocencia al practicarse una prueba al margen de lo legalmente estatuido y por ende en contra de sus derechos y garantías procesales y constitucional.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, Primero: LO ADMITAN, Segundo: LO DECLAREN CON LUGAR, Tercero: REVOQUEN EL AUTO dictado por la ciudadana Jueza Trigésima Octava (38º) en funciones de Control, en fecha 23/08/2010, en el que acuerda la practica (sic) de PRUEBA ANTICIPADA por las razones de hecho y derecho expuestas…

CAPITULO II

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

El ciudadano R.A.C.R., Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09/09/2010, es decir dentro del plazo previsto en la ley adjetiva penal para ello, según consta en el cómputo legal practicado por el Juzgado A quo (folio 76 del Cuaderno de Incidencia) presentó contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

……Omissis... CAPITULO II

Acerca de la contestación

El presente recurso de apelación se motiva legalmente por el ciudadano J.J.H.A., Defensor Público Penal Nº 47, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del Juzgado Trigésimo Octavo en funciones de Juicio (sic), y en tal sentido se requiere realizar una seria de consideraciones:

Considera quien suscribe que la decisión del Tribunal a quo actuó conforme lo establecido en el artículo 307, el cual reza de la siguiente manera:

(…omissis…)

Sin lugar a dudas, el juez debe ceñir su actividad a lo ajustado a derecho, y si bien la defensa considera improcedente la práctica de la prueba en cuestión, considera esta fiscalía que al momento de notificar a las partes a fin que acudan a la evacuación de la misma, se garantiza el derecho a la defensa y todo aquello que esta última considera menoscabado con dicha actividad.

El autor E.L.P.S., considera como prueba anticipada (…omissis…)

En el escrito interpuesto por la defensa, se expresa que declaración de la víctima en la presente causa si podría realizarse en la etapa de juicio por cuanto no existe base alguna fundamental para demostrar que la ciudadana M.R., no se encontrará en el país para el momento de llevarse a cabo el juicio a seguir alo (sic) imputado de autos, pero aún no existiendo un documento que certifique la radicación de la víctima en Argentina, si esta llegare a encontrarse aquí en la fase de juicio, es obligación del Ministerio Público hacerla comparecer al debate, quedando así excluida la prueba anticipada del proceso, asi como la defensa podría solicitar en su oportunidad, es decir en juicio, que la vindicta pública, demuestre que la ciudadana M.R. efectivamente se encuentra en otro país.

El citado artículo, cita a su vez que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse (la prueba) durante el juicio, que más podría considerar como obstáculo que la radicación de la víctima del proceso en otro país, debido que para su comparecencia al debate es necesario trasladarse entre dos naciones lejanas, lo que acarrea una seria de gastos y trámites, no es un desinterés de esta parte en las resultas del proceso, como explana la defensa en su escrito, ya que el Estado es el interesado en administrar justicia mediante los recursos que tiene para hacerlo, no la víctima quien ya sufrió un daño contra su propiedad y se encuentra colaborando para llegar a la verdad.

Asimismo, esta representación fiscal, considera que no se le ha procurado a los imputados un gravamen irreparable, porque la prueba anticipada no es por si sola un elemento de convicción suficiente para condenar a una persona a cumplir una pena, sino un elemento más, como los otros que cursan al expediente, para demostrar la participación de los mismos en un hecho determinado, además no se puede considerar como un daño a los imputado (sic) la declaración de la víctima, en virtud que es una parte igualmente fundamental en el proceso y que a su vez el legislador le faculta el derecho de conocer las resultas de éste y participar mediante la representación de la fiscalía, por lo que la manifestación de la ciudadana M.R., tendrá el mismo efecto al momento de la valoración de las pruebas por el juez de juicio, que si se hubiere evacuado en esa fase y no en la preparatoria como lo solicita el Ministerio Público, por lo que es contradictorio con el argumento de la defensa en el cual indica que esto causaría que no pueda ser demostrada la inocencia de los procesados o que exista una violación de sus derechos.

CAPITULO III

Del Petitorio

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta representación del Ministerio Público se opone mediante el presente escrito de contestación al recurso de apelación ejercido por J.J.H.A., defensor Público Penal Nº 47, en su cualidad de defensor de los ciudadano J.R. y E.R., titulares de las cédulas de identidad Nº 16.705.498 y 19.649.458, contra la decisión dictada en fecha 23 de agosto de 2010, por el juzgado a su digno cargo, por ello solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso de apelación, que no se admita y-en todo caso. Se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido, y por ende, se confirme el pronunciamiento dado por el juez a quo, por no haber incurrido con su fallo, en ninguno de los parámetros alegado por la recurrente…

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19/08/2010 el Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado R.A.C.R., interpuso ante el Juzgado A quo escrito contentivo de Solicitud de Prueba Anticipada, en los siguientes términos:

(…omissis…) ocurro ante su competente autoridad para solicitar formalmente verificación de PRUEBA ANTICIPADA, en la investigación instruida contra del ciudadano E.E.R.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 19.649.458 y la ciudadana Y.L.R.M., titular de la cédula de identidad Nº V-16.705.498, por la presunta comisión del delitos de robo genérico, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, siendo llevada dicha causa en expediente Nº 38C-14.356-10, nomenclatura del juzgado a su digno cargo. Tal petición obedece a que la víctima, ciudadana M.J.R.d.S., manifestó en conversación sostenida con quien suscribe, su firme intención de viajar a la República Argentina, en el mes de septiembre del año que discurre con el propósito de radicarse definitivamente allí, situación esta que – de no llevarse a cabo la prueba in comento- atentaría contra la investigación adelantada ante el despacho fiscal a mi cargo y el proceso judicial que afrontan los referidos imputados…”

En fecha 23 de Agosto de 2010, el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó Auto contentivo de los siguientes pronunciamientos:

…Vista la Solicitud del ciudadano R.A.C.R., en su carácter de Fiscal Trigésima (sic) Quinta (sic)(35º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, relativo a la Práctica de Prueba Anticipada, en la investigación seguida en contra de los ciudadanos E.W. (sic) RODRÍGUEZ MUJICA Y Y.L.R., signado con el número de causa Nº 14.356-10 (nomenclatura de este despacho), por cuanto se evidencia que la ciudadana M.J.R.D.S. en su carácter de víctima en la presente causa, la misma manifestó que se radicará en la República de Argentina en el mes de septiembre del año en curso, en cuanto a esto, se acuerda fijar para el día 27-08-10, la práctica de la prueba anticipada conforme a los establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal …

CAPITULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez analizado el presente recurso de apelación incoado por el Profesional del Derecho H.A.J.J., Defensor Público Cuadragésimo Séptimo (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensor de los ciudadanos J.R. y E.R., con fundamento en lo establecido en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Auto dictado en fecha 23 de agosto de 2010, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Gisela Hernández Rozo, según el cual ordenó, en virtud… “que la ciudadana M.J.R.D.S. en su carácter de víctima en la presente causa, la misma manifestó que se radicará en la República de Argentina en el mes de septiembre del año en curso, en cuanto a esto, se acuerda fijar para el día 27-08-10, la práctica de la prueba anticipada conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal…”, quien solicitó la nulidad sea revocado el supra descrito Auto, observando este Tribunal Colegiado lo siguiente:

Alega el apelante que…”la motivación del pedimento del ciudadano Fiscal del Ministerio Público radica en el hecho que la ciudadana M.J.R.D.S., ha manifestado su intención de radicarse en la República de Argentina en el Mes de Septiembre del año en curso, si entendemos que este es el obstáculo, ello no es razón para entender que de tener interés en el proceso que se sigue a los ciudadano J.R. y E.R., quienes por demás se encuentran privados de su Libertad, no pueda hacerse presente o que su testimonio se pierda, simplemente no estamos ante los supuestos exigidos por le (sic) legislador para la procedencia de la practica (sic) de la Prueba Anticipada, como lo acordó la Jueza 38º de Control.”, aunado al hecho de que… “Para la Defensa el Auto apelado es nugatorio de las garantías contenidas en los artículos 12 de la Ley adjetiva que establece el derecho de defensa e igualdad entre las partes, siendo que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso…”

Continúa denunciando que ejerce recurso de apelación de autos, por considerar que… “la ciudadana Jueza de Control al dictar el auto recurrido obvió el derecho natural de los ciudadanos J.R. y E.R.d. la práctica de una probanza que no fue solicitada apegada estrictamente al contenido del artículo 307 de la Ley adjetiva, exponiéndoles a un juicio oral sin la posibilidad que sea oída la víctima y en contravención a los principios antes señalados , lo que evidentemente le causaría un gravamen irreparable, el cual incide directamente en el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º del Código Orgánico Procesal Penal.”

Que en el caso en concreto, considera la Defensa, existe gravamen irreparable por cuanto… “gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y retornar el proceso al estado que tenía antes de producirse el daño y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, los ciudadano J.R. y E.R., podrían reforzar su condición natural de inocencia al practicarse una prueba al margen de lo legalmente estatuido y por ende en contra de sus derechos y garantías procesales y constitucional.…”.

Por su parte la Representación Fiscal, indica en su escrito de contestación… “que al momentote notificar a las partes a fin que acudan a la evacuación de la misma, se garantiza el derecho a la defensa y todo aquello que esta última considera menoscabado con dicha actividad…”, continua su dicho indicando que… “considera que no se le ha procurado a los imputados un gravamen irreparable, porque la prueba anticipada no es por si sola un elemento de convicción suficiente para condenar a una persona a cumplir una pena, sino un elemento más, como los otros que cursan al expediente, para demostrar la participación de los mismos en un hecho determinado, además no se puede considerar como un daño a los imputados la declaración de la víctima, en virtud que es una parte igualmente fundamental en el proceso y que a su vez el legislador le faculta el derecho de conocer las resultas de éste y participar mediante la representación de la fiscalía, por lo que la manifestación de la ciudadana M.R., tendrá el mismo efecto al momento de la valoración de las pruebas por el juez de juicio, que si se hubiere evacuado en esa fase y no en la preparatoria como lo solicita el Ministerio Público, por lo que es contradictorio con el argumento de la defensa en el cual indica que esto causaría que no pueda ser demostrada la inocencia de los procesados o que exista una violación de sus derechos”.

Ahora bien, revisado como ha sido el escrito contentivo del recurso de apelación presentado por el Abogado H.A.J.J., Defensor Público Cuadragésimo Séptimo (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos J.R. y E.R., así como el Auto recurrido y las demás actas que conforman la presente incidencia procesal, observa esta Superior Instancia que el recurso en cuestión se circunscribe a la inconformidad del recurrente en razón de la orden proferida por la Juez de Instancia de la práctica de la prueba anticipada, conforme a lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, proferida por la Juez de Mérito, previa solicitud interpuesta por el Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, R.A.C.R., por cuanto la ciudadana M.J.R.D.S., víctima en la causa, manifestó su firme intención de viajar a la República Argentina en el mes de Septiembre del año que discurre, con el objetivo de radicarse de manera definitiva en el mencionado país.

Al respecto, considera oportuno esta Sala transcribir el contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 307. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…

(Negrillas y Subrayado de esta Alzada)

Así mismo, a mayor abundamiento, considera oportuno esta Alzada traer a colación la Sentencia Nº 728 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Expediente Nº C07-0316 de fecha 18/12/2007, con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, la cual dejó sentado lo siguiente:

...las formalidades de la prueba anticipada, obligante es precisar, que ésta se realiza, de conformidad al contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en casos que se deba preservar, actos que por su naturaleza sean considerados como definitivos e irreproducibles y, que no puedan ser practicados durante el juicio oral, lo que constituye una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio... …

(Negrillas de esta Sala).

En el mismo orden de ideas, se evidencia en Sentencia Nº 714 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0382 de fecha 13/12/2007, Ponente:

Blanca Rosa Mármol de León, lo siguiente:

...el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona...el juez de juicio al momento de establecer la culpabilidad del ciudadano ... no sólo valoró lo dicho por la víctima, sino consideró también, otros elementos probatorios que le sirvieron de base para condenarlo...

(Negrillas de esta Sala).

A tal efecto, observa este Tribunal Colegiado que la solicitud de Prueba Anticipada, estuvo fundamentada por el Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, R.A.C.R., en razón que…. “la víctima, ciudadana M.J.R.d.S., manifestó en conversación sostenida con quien suscribe, su firme intención de viajar a la República Argentina, en el mes de septiembre del año que discurre con el propósito de radicarse definitivamente allí, situación esta que – de no llevarse a cabo la prueba in comento- atentaría contra la investigación adelantada ante el despacho fiscal a mi cargo y el proceso judicial que afrontan los referidos imputados…”, hecho que no constituye falta de interés por parte de la víctima y que al contrario se evidencia que si la supra mencionada ciudadana manifestó al Representante de la Víndicta Pública su decisión de cambio de residencia sin dejar de atender la obligación que tiene con la investigación objeto del presente recurso, de allí se observa la necesidad de practicar la referida prueba anticipada por considerarse que existe un obstáculo difícil de superar y no podría hacerse durante el juicio, tal y como lo estableció nuestro legislador en el dispositivo procesal penal y, como ha sido considerado por la doctrina y por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en reiteradas y pacíficas decisiones mediante las cuales, se recuerda que la práctica de dicha prueba sólo será procedente cuando se encuentren precisamente llenos los extremos exigidos por la ley, en virtud que si la ciudadana se radica de forma definitiva en otro país, muy difícilmente podrá acudir a todos los llamados que tenga a bien realizar el órgano jurisdiccional competente. Haciendo expresa mención que en caso de existir la posibilidad de comparecer al Juicio Oral y Público, en caso que el proceso llegue a tal Instancia, debe hacerlo, a tenor de lo dispuesto en el texto adjetivo penal.

Es necesario también recordar que nos encontramos en la fase preparatoria en el presente proceso y, la defensa puede solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen en garantía del debido proceso de sus representados, tal y como, lo prevé el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal y, en ocasión a las facultades otorgadas al Titular de la acción penal en esta fase de manera que haga constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados, sino también aquellos que sirvan para exculparles, según lo previsto en el artículo 281 ejusdem.

Asimismo, observa esta Alzada que la declaración de la víctima ciertamente implica parte importante en el desarrollo del Debate Oral y Público, no siendo este el único elemento en el cual deba fundarse la decisión del Juez de Juicio al momento de proferir un fallo definitivo en la causa, resulta además evidente que la recurrida sólo ordenó la práctica de una prueba anticipada, no evidenciándose con ello violación alguna a los derechos y garantías fundamentales previstas en nuestra Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal, no causando el gravamen irreparable aludido por la parte recurrente, cuando invoca el ordinal 5º del artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta forzoso para estos Decisores concluir que no le asiste la razón a la Defensa en lo alegado en su escrito de apelación.

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues los ciudadanos J.R. y E.R., están facultados para acudir ante la instancia competente, las veces que lo consideren pertinente, igualmente podrán apelar de las decisiones jurisdiccionales que considere lesionen sus derechos durante el transcurso del proceso penal que se le sigue, en un todo de acuerdo con lo establecido en las Normas Constitucionales, Procesales y Sustantivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico patrio vigente. En consecuencia se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECRETA.

Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que no se evidencia violación alguna de garantías y derechos constitucionales y procesales en la decisión de la práctica de prueba anticipada en la presente causa, por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho H.A.J.J., Defensor Público Cuadragésimo Séptimo (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensor de los ciudadanos J.R. y E.R., con fundamento en lo establecido en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Auto dictado en fecha 23 de agosto de 2010, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Gisela Hernández Rozo. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida y se ordena la práctica de la Prueba Anticipada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar el siguiente pronunciamiento: Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho H.A.J.J., Defensor Público Cuadragésimo Séptimo (47º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensor de los ciudadanos J.R. y E.R., con fundamento en lo establecido en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Auto dictado en fecha 23 de agosto de 2010, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Gisela Hernández Rozo.

En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida y se ordena la práctica de la Prueba Anticipada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Diarícese, regístrese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. M.C. VARGAS J.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

Causa N° 10-2780

JOG/CMT/MCVJ/TF/eb.