Decisión nº 087 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 21 de Junio de 2005

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, veintiuno de junio de dos mil cinco.

DEMANDANTE:

Ciudadano H.G.A.L., titular de la cédula de identidad No. 4.162.972.

APODERADO DEL DEMANDANTE:

Abogado M.A.G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 82.780.

DEMANDADA:

Ciudadana J.Y.C.D., titular de la cédula de identidad No. 11.506.948.

APODERADAS DE LA DEMANDADA:

Abogadas F.E.R.G. y Y.D.G.D.T., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 67.923 y 111.323, en su orden.

MOTIVO:

PRIVACIÓN DE GUARDA - Apelación de la decisión de fecha 25 de mayo de 2005.

En fecha 07 de junio de 2005 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente inventariado con el No. 28.616, procedente del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio No. 4, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 30 de mayo de 2005, por el ciudadano H.G.A.L., asistido de la abogada A.M.H., contra la decisión proferida en fecha 25 de mayo de 2005, que declaró sin lugar la acción.

En la misma fecha de recibo, 07-06-2005, este Tribunal le dio entrada y fijó el lapso de diez días de despacho para dictar sentencia.

En fecha 16-06-2005, el abogado M.A.G., apoderado judicial del ciudadano H.G.A.L., presentó escrito cuyo contenido se hará mención en la motiva de este fallo.

Estando en término para decidir se pasa a hacerlo previa relación de las actas que conforman el expedientes, no anuladas por el Juez de primera instancia.

Se inicia el presente juicio, por escrito presentado en fecha 31 de marzo de 2004, por el ciudadano H.G.A.L., asistido de abogado, de solicitud de revisión del régimen de guarda de su hija, a los fines de que se modificara lo decidido y convenido en la sentencia de divorcio y que a su vez se decida la privación a su progenitora. Alega en el escrito que la Sala de Juicio No. 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 24-02-2003, concedió autorización a J.Y.C.D., para que viajara a la ciudad de Irapuato, República de México, por razones laborales, en compañía de su hija M.V.A.C., de 5 años de edad, que la mencionada niña es igualmente su hija habida durante el matrimonio con la ciudadana J.Y.C.D.; que por sentencia de divorcio de fecha 23-03-2001, quedó establecido que ambos padres tendrían la patria potestad y la madre la guarda sobre la niña puesto que su edad está por debajo de los 7 años; que ambos padres tendrían la obligación de cumplir la obligación alimentaria de partes iguales, pero que como la madre se encontraba sin trabajo, el padre se obligó a pasarle la suma de Bs. 180.000,oo para alimentos, educación, vestuario, servicios profesionales, médicos y de medicina; que el régimen de visitas sería compartido de por mitad. Manifestó que la autorización concedida a su hija para viajar a México, fue obtenida con falsas afirmaciones, ya que es totalmente falso de que la madre de su hija no supiera de su paradero, por cuanto en fecha 22-06-2001, le confirió autorización para viajar con la niña a cualquier país del extranjero, sin ningún tipo de limitación, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, lo que quiere decir que si conocía de su existencia y paradero; que el tribunal que conoció la solicitud acordó en el auto de admisión oír las declaraciones de la ciudadanos M.D.V.C.C. y M.V.I.A., quienes afirmaron falsamente también desconocer su paradero. Considera que la solicitud obtenida fraudulentamente para separarlo de su hija sin contar con su autorización, viola el derecho de la niña a mantener contacto permanente y directo con el padre y a ser cuidada por él mismo como lo dispone el artículo 25 de la LOPNA; que igualmente se le viola el derecho de la niña a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre en forma regular y permanente previsto en el artículo 27 ejusdem, lo que igualmente repercute y atenta a su derecho a desarrollar su personalidad indicado en el artículo 28 ibidem, y en atención a su interés superior de que comparta con sus familiares paternos; así mismo a que la niña tenga un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral pautado en el artículo 30 ejusdem y consideración además de la necesidad de la niña de tener contacto con la cultura que le es propia por el hecho de haber nacido en Venezuela y que no hay seguridad de que se cumpla, por cuanto la madre no ha aportado medio probatorio que compruebe que tenga un empleo fijo y estable en la República de México, violaciones estas que vulneran el principio del Interés Superior del Niño, pautado en el artículo 8 ejusdem y 78 de la Carta Magna. Solicitó que ante la violación de la madre de principios constitucionales y legales que protegen a su menor hija y que le han cercenado su derecho a ejercerlos, solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 de la LOPNA revisar el régimen de guarda de su hija, a los fines de que se modifique lo decidido y convenido al respecto con ocasión de haberse disuelto el vinculo matrimonial, para que se decida su privación a la madre, fundamentada en el interés de su hija y que se le atribuya plenamente de acuerdo al procedimiento judicial señalado en el artículo 511 y siguientes de la LOPNA. Solicitó que la citación de la madre ciudadana J.Y.C., se efectué según el artículo 515 de la LOPNA en concordancia con el artículo 224 del CPC ya que no se encuentra en el país sino en la ciudad de Irapuato, República de México; igualmente solicitó la notificación del Ministerio Público. Anexo presentó recaudos del folio 4 al 106.

En fecha 01-04-2004 se admitió la demanda, se acordó a los fines de providenciar la citación de la demandada, verificar lo alegado por el solicitante oficiando a la Oficina de Inmigración y Fronteras para que informen la salida del país de la ciudadana J.Y.C.D.. Ordenó realizar informe social en la residencia del ciudadano H.G.A.L., y en la residencia de la ciudadana J.Y.C.D.. Notificar al Fiscal Especializado para la Protección del Niño y del Adolescente.

De los folios 118 al 121, Informe Social consignado por la Trabajadora Social del Tribunal, donde concluye: “El padre solicita la restitución de la niña al país, ya que ignora las condiciones que la rodean, la madre la aisló de su entorno social biológico bajo engaño, obteniendo un permiso por el Tribunal sin tomar en cuenta el interés superior de la niña, yéndose a un país donde no existe familia biológica sometiéndola a convivir con personas extrañas. Según el demandante la autorización la obtuvo con mala fe, solo por satisfacer su capricho y pensando en su propio bienestar. Es de observar que el padre cuenta con estabilidad, condiciones socioeconómicas, psico-sociales y físico ambientales favorables que garantiza a la niña un desarrollo personal normal equilibrado por lo que se cree conveniente realizar las investigaciones pertinentes para conocer el estado en que se encuentra la niña y restituirla al país de origen, poniendo a un lado el interés del adulto.”

Al folio 137, oficio de fecha 04-06-2004, emanado del Servicio Social Internacional, en el que informaron al tribunal que fue trasladada la solicitud al corresponsal en México.

Al folio 140 diligencia de fecha 15-11-2004, suscrita por la abogada F.E.R.G., consignando poder especial otorgado por la ciudadana J.Y.C.D..

No se pasan a relacionar las actuaciones corrientes a los folios 141 al 243 por la reposición ordenada en auto de fecha 14-04-2005

En el auto repositorio, el a quo acordó reponer la causa al estado de que corriera el lapso de los tres días para que las partes ejercieran el recurso de ley en virtud del avocamiento efectuado, luego comenzaría a correr el lapso de tres días de despacho a fin de realizar la reunión conciliatoria entre las partes y de no llegar a acuerdo alguno para dar contestación a la demanda; al día de despacho siguiente comenzará a correr los ocho días que establece el artículo 517 de la LOPNA para promover y evacuar pruebas. Declaró la nulidad de las actuaciones realizadas posterior al 13 de noviembre de 2004 hasta esa fecha.

Por diligencia de fecha 22-04-2005, la abogada F.E.R.G., con el carácter de autos, se dio por notificada del auto de fecha 14-04-05.

En fecha 26-04-05, la abogada F.E.R.G., sustituyó reservándose el ejercicio, el poder otorgado a la abogada Y.D.G.D.T..

Al folio 247, oportunidad fijada para llevar a cabo el acto conciliatorio, el cual fue declarado desierto por la no comparecencia de las partes.

De los folios 249 al 256, escrito de contestación a la demanda presentado por la abogada Y.D.G.D.T., con el carácter de autos, informando que su representada no asistió al acto conciliatorio por cuanto vive en la República de México junto a su hija M.V.A.C.. Que la niña vive en las mejores condiciones tanto de vivienda, como de salud, estudia en un excelente colegio, cuestiones que a su decir, se evidenciarán cuando se remita del Servicio Internacional el Informe Social correspondiente; en ningún momento se ha querido afectar o despegar de sus raíces, simplemente que ese es el sitio donde la madre decidió radicarse, luego de haber salido en la situación de violencia en la que vivía junto al ciudadano H.A.L.; hizo un breve resumen de los supuestos delitos cometidos por el padre de la niña en contra de su representada y de su hija. Negó, rechazó y contradijo los hechos esgrimidos por el demandante por no ser ciertos ni apegados a la verdad. Conviene con el demandante de que las condiciones en que quedó establecido el divorcio fueron las descritas por él en el libelo de la solicitud que encabeza el expediente; en relación al pago de la pensión alimentaria el padre ha incumplido con lo acordado desde agosto de 2002, no entiende las razones por las que el padre viene a solicitar la privación de guarda, cuando él está suficientemente incurso en los supuestos para que sea privado de la patria potestad, cuestión que la madre no ha querido demandar por no querer en ningún momento cercenarle los derechos de padre, aún cuando existan suficientes razones como las de violencia física y psicológica. Negó, rechazó y contradijo que la autorización de viaje otorgada por la Sala 3 haya sido obtenida falsamente, por cuanto todos los hechos y supuestos bajo los cuales el a quo otorgó la correspondiente autorización son total y absolutamente verdaderos. Agregó que desconoce los derechos que viene a reclamar el demandante por cuanto un buen padre no arremete ni física, verbal ni psicológicamente, ni propicia situaciones de violencia en el seno familiar ante la presencia de los niños, ni pretende dejar sin techo a sus hijos y menos incumplirle con la obligación alimentaria. Rechazó el pedimento de privación de guarda y custodia de la madre para que le sea otorgado al padre, solicitó se desestimara dicho pedimento.

Escrito de pruebas presentado por las abogadas F.E.R.G. y Y.D.G.D.T., con el carácter de autos, donde manifestaron, que la reposición de la causa solicitada por la parte demandante en fecha 11-04-2005 al estado de notificar a las partes del avocamiento hecho por la a quo en fecha 15-11-04, a todo evento fue inútil, inoficiosa y perjudicial a los intereses de la niña, por cuanto por diligencia del 11-04-2005 el demandado se dio por notificado tácita o espontáneamente del avocamiento realizado y simplemente la juez acuerda que empiecen a correr los 3 días para que las partes ejerzan su derecho a recusar a la nueva Juez; es evidente que el demandante quería ocasionar un retardo procesal, ya que encontrándose suficientemente a derecho, abandona el juicio desde octubre de 2004 y es en abril de 2005, cuando reaparece y solicita la reposición de la causa. Pasa a promover: - el mérito favorable de los autos; - ratifican el escrito de contestación a la demanda consignado luego de la reposición de la causa; ratifican todos y cada uno de los documentos que corren a los folios 156 al 203, que fueron consignados en la primera oportunidad de la celebración del acto conciliatorio luego del avocamiento en fecha 10-01-2005 los cuales son: - copia certificada del expediente penal que por violencia física y psicológica inició su representada en contra del demandante donde quedó plenamente demostrada la violencia física y psicológica; - estados de la cuenta de ahorro No. 005-2-09126-2 en el Banco Sofitasa a nombre de su representada donde se evidencia el incumplimiento de la obligación alimentaria; - Libretas y estados de la cuenta de ahorro No. 0005290000823392; legajo de 19 folios útiles, contentivo de 33 facturas de comprobantes de pago de colegio, club de natación, servicios médicos, libros, uniformes y otros a los fines de probar que la niña se encuentra cursando estudios en México y que tiene una vida cómoda y propia de una niña de su edad; las testimoniales de M.I.C.D. y O.E.S.M..

Actuaciones referentes a la evacuación de las pruebas promovidas.

En fecha 25 de mayo de 2005, se dictó decisión declarando sin lugar la revisión y modificación del régimen de guarda decidido y convenido en relación a la niña M.V. y sin lugar la privación de Guarda en contra de la ciudadana Yudelkis Chacón, formulada por el ciudadano H.G.A.L..

En fecha 25-05-2005, el ciudadano H.G.A.L., asistido de abogado, se dio por notificado de la sentencia y apeló de la misma de conformidad con el artículo 522 de la LOPNA.

En fecha 26-05-2005, la abogada Y.G.D.T., con el carácter de autos, se dio por notificada de la sentencia.

En fecha 30 de mayo de 2005, el demandante vuelve y apela de la decisión dictada el 25-05-2005, por ser a su decir, violatoria del debido proceso.

Por auto de fecha 01-06-2005, la a quo oyó la apelación en un solo efecto y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

Visto que dentro del lapso para sentenciar, ante esta Instancia el representante de la parte demandante presentó escrito contentivo de sus alegatos, quien juzga en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes con base al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aún y cuando la Ley que rige la materia no establece que en el procedimiento de Pensión y Guarda puedan hacer alegatos, o presentar pruebas de las promovidas en segunda instancia ya que el artículo 522 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente establece “Contra lo decidido se oirá apelaciones en un solo efecto, la cual deberá interponerse el mismo día en que se dicte la decisión o dentro de los tres días siguientes. Interpuesta la apelación, la otra parte podrá adherirse. La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente deberá decidir dentro de un lapso de diez días, de recibido el expediente”, la única forma de probar o defender el recurso es a través de su defensa y si se desecha se le estaría cercenando el derecho a defenderse, por lo tanto se pasa a hacer mención de su contenido de forma resumida de don de se desprende:

Arguye el apoderado del apelante en el escrito en comento, que entre la madre de la hija de su mandante y él, existe una sentencia firme, donde regula las relaciones materno-paterno-filial, que deben respetar lo ahí acordado, y que al irse la madre con su hija a un País totalmente distinto, le priva tanto a la niña como a su representado sus derechos constitucionales y legales que a ambos le corresponden, pero específicamente los derechos de la hija de su mandante, que es el punto neurálgico de este procedimiento.

Dice, que la a quo no entendió que la acción de privación de guarda se fundamenta en el hecho que la madre de su hija a través de un procedimiento de viaje fraudulento, se llevó subrepticiamente a la niña al extranjero, sin su consentimiento, sin su aprobación, y ese hecho ha conllevado que su poderdante y su hija no se han visto durante es tiempo, se le privó de sus derechos más elementales para su desarrollo integral.

Con relación al procedimiento llevado por el a quo, refiere que debido a la reposición de la causa por auto del 14-04-2005 (f. 244) al estado de que corrieran los tres días en virtud del avocamiento, y la nulidad de toda actuación a partir del 13 de noviembre de 2004, trayendo como consecuencia que toda actuación realizada por las apoderadas judiciales de la parte demandada carezcan de eficacia jurídica, en virtud de que la diligencia de fecha 15-11-2004 donde las abogadas consignan el instrumento poder, fue arrastrada por la nulidad decretada, que atacan es la diligencia consignataria no el poder, por lo que los escritos de contestación, pruebas e informes no realizados por las abogadas de la demandadaza no tienen eficacia jurídica procesal.

Con respecto a la sentencia apelada, alega no estar ajustada a los parámetros establecidos en el artículo 243 del CPC, es contradictoria en virtud de que en fecha 14-04-2005 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del 13-11-2004 y en la sentencia valoró las actuaciones procesales de las apoderadas de la parte demandada, es una de las falencias procesales, dice, con que está curtida la sentencia, vulnerando el ordinal 3º del artículo 243 del CPC, por cuanto la sentencia no contiene una síntesis clara y precisa de los términos en que quedó planteada la litis. Agrega, que por la nulidad acordada por la a quo las únicas actuaciones que quedaron con eficacia jurídica procesal fueron las realizadas por su mandante por cuanto las actuaciones de la parte demandada decaen por no tener poder para actuar en el procedimiento.

Refiere, que la postura asumida por la juez sentenciadora permite vislumbrar que la sentencia no fue limpia ya que al valorar actuaciones nulas de toda nulidad, hace que la recurrida sea nula por cuanto es imprecisa, ambigua y absolutamente contradictoria, se puede constatar que “la sentenciadora miente” (sic) al aseverar que la parte demandante no promovió prueba alguna, cuando con la demanda consignó copia certificada del expediente No. 20980 de la Sala de Juicio No. 3 y la sentenciadora le confirió valor probatorio contenido en el artículo 1.359 del Código Civil, por ello dicha sentencia está plagada de contradicciones, que la hace nula.

Que la pretensión se sustenta en que la madre de la hija de su representado le vulneró los derechos elementales para su desarrollo integral, siendo la prueba por excelencia su radicación en la República de México, que fue demostrada con la fraudulenta autorización de viaje, hecho que ha permitido que la hija de su representado no comparta con él ni con su entorno familiar, por un tiempo de 2 años. La a quo fundamenta la decisión en el artículo 358 de la LOPNA, por ello sostiene que como la madre de la niña detenta la guarda, está facultada para decidir acerca del lugar de la residencia de la niña, con ello la sentenciadora olvidó que la guarda no es un derecho absoluto sino que el progenitor titular de la guarda se encuentre limitado por los supremos intereses del niño o adolescente; que para radicarse en el extranjero con la niña, se requiere autorización del padre o en caso contrario permiso judicial, que a ella no se le concedió esa autorización, sino que de manera fraudulenta se le otorgó un permiso de viaje, lo que significa que de manera temporal debía regresar al País y no quedarse a vivir en México.

No entienden como la a quo concluye que su mandante no demostró que por razones de salud o seguridad resulte conveniente separar a la niña de su progenitora, ni que ésta cause algún daño moral físico o emocional a la niña, pues esos hechos nunca los alegó su poderdante, pues lo alegado fue que la madre de la niña le vulneró los derechos fundamentales para su desarrollo integral, y que viola de esa manera lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del CPC, en virtud de que la sentencia no es expresa, ni positiva, ni con arreglo a la pretensión deducida, en consecuencia es nula de conformidad con el artículo 244 ejusdem.

En el capítulo IV refiriendo las violaciones de los derechos de la niña, hace mención a la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 8 y 9), que tiene jerarquía constitucional y prevalece en el orden legislativo interno venezolano, de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 de la Constitución, para argüir que de manera abrupta y solapada, fue alejada la niña de su entorno familiar, en este Estado su mandante tiene su familia materna y paterna, que al momento de sacarla del País contaba con cinco años, lo que implica que tenía establecido su entorno social, le creó a su hija una situación de riesgo, el choque que le pudo haber generado el encontrarse de la noche a la mañana en un sitio distinto al que ella habituaba, en una región que nada se parece al nuestro, el cambio con respecto a la comida, al trato social y otras causas que menciona. Transcribe el contenido del inciso 1° del artículo 8 de la Convención Internacional sobre los derechos del Niño, y debido al fraude, que alega, dice se le violó su derecho contenido en el artículo 26 de la LOPNA, el artículo 345 ejusdem, el derecho consagrado en el inciso 3° del artículo 9 de la Convención en concordancia con el 27 de la LOPNA, agregando, que su representado tiene dos años y cuatro meses que no sabe nada de su hija, no la ha visto

Antes de emitir pronunciamiento con relación a los planteamientos referidos por el apoderado de la parte apelante, realizada la lectura y análisis de las actas que conforman el presente expediente, es indispensable que se precise, previo a cualquier otro pronunciamiento, si en el caso bajo análisis se cumplieron todas las órdenes dadas por el Tribunal de la causa, cuando admitió la acción y le dio el curso de ley correspondiente a la misma. En dicho auto dictado en fecha 01 de abril de 2004 por la Juez Unipersonal N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial (f. 107), se copia lo siguiente:

Recibido por distribución, constante todo de (106) folios útiles, désele entrada, fórmese expediente, inventaríese y sígase el curso de ley correspondiente, fundada en causa legal se admite por consiguiente se acuerda: Vista la solicitud que por Privación de Guarda y Custodia formula el H.G.A.G.,… padre de: M.V.A.C. y los recaudos anexos se ordena: PRIMERO: A los fines de providenciar la citación de la demandada, se acuerda verificar lo alegado por el solicitante oficiando a la Oficina de Inmigración y Fronteras ubicada en el Aeropuerto de Maiquetía en el Estado Vargas, para que informe a este despacho a la mayor brevedad posible la salida del país de la ciudadana: J.Y.C.D.,… SEGUNDO: Realícese informe social en la residencia del mencionado ciudadano H.G.A.L., para lo cual remítase memorando al Equipo de Trabajo Social de la Sala de Juicio e igualmente se acuerda realizar Informe Social en la residencia de la ciudadana J.Y.C.D. domiciliada en Salamanca, esquina de D.H., CD Industrial CT 38541, Irapuato, República de México, para lo cual se acuerda oficiar a la Dirección del Servicio Social Internacional, Comisión Venezolana. TERCERO: Notifíquese al Fiscal Especializado Para (sic) la Protección del Niño y del Adolescente…

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Se observa de los recaudos que conforman el expediente luego de dictado el auto transcrito ut supra, que no fueron cumplidos a cabalidad todas las órdenes impartidas por el Tribunal de origen. Es menester discriminar las actas en el orden como aparecen en el expediente, solo las que guarden relación con lo acordado en el auto que estableció el procedimiento, de ellas consta:

- Oficio dirigido al Director de la Oficina de Inmigración y Frontera Aéreo Pueto de Maiquetía Estado Vargas, solicitando colaboración en el sentido de que informe la salida del país de la ciudadana J.Y.C.D.;

- Memorando dirigido al Equipo Multidisciplinario (Trabajo Social) a fin de practicar informe social en la residencia del ciudadano H.G.A.L.;

- Oficio N° 1065 dirigido a la Ciudadana L.O., Directora del Servicio Social Internacional, Comisión Venezolana Aptdo Postal 51211, Chacaito Caracas -1050-A, solicitándole su colaboración en el sentido que sea ordenado lo conducente a fines de que sea practicado un informe social en la residencia de la ciudadana J.Y.C.D.;

- Al vuelto del folio 112 sello húmedo de donde se desprende que el Alguacil del Tribunal de la causa hizo constar en fecha 06 de abril de 2004 que la boleta d enotificación le fue firmada por la Fiscal Especializa.d.P. del Niño y del Adolescente, el día 05 de abril de 2004.

- A los folios 119 al 121 corre Informe Social presentado por la Trabajadora Social adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente esta Circunscripción Judicial, de donde se desprende la entrevista que tuvo con el padre de la niña de autos.

- Al folio 147 comunicación emanada de la Directora del Serviicio Social Internacional, Caracas, 02-12-2004, informando que con respecto al caso no han tenido respuesta por parte del corresponsal en México;

- Al folio 229 auto de fecha 18-01-2995, acordando oficiar al Servicio Social Internacional Comisión Venezolana, a los fines de que remitan su corresponsal en la República de México para que practique y levante Informe Social en la residencia donde habita la niña M.V.A.C., en Tampico, 338 con esquina 2 de Abril, Conjunto Residencial La Alameda, Miami, 102, Celaya, Guanajuato, México, Código Postal 38050, para lo cual se ofició;

- Al folio 239 comunicación fechada Caracas, 01-02-2005 emanada de la Directora Servicio Social Internacional, informando que desde el 4 de junio de 2004 han solicitado el informe requerido por esa sala al Corresponsal en México y que en varias ocasiones le han ratificado dicha solicitud y que hasta la fecha no han obtenido respuesta alguna; pidió aclaratoria sobre la dirección de la demandada. Por auto del 07-04-2005 el a quo acordó lo peticionado para lo cual libró oficio;

- Al folio 268 comunicación fechada Caracas, 25-04-2005 emanada de la Directora Servicio Social Internacional, informando que la información fue enviada a su Corresponsal de México que hasta la fecha no han tenido resultado alguno. Que en vista de lo planteado se han dirigido a su Secretario General en Ginebra (Coordinador de Red del SSI) donde le plantearon esa problemática con el Corresponsal y le solicitaron las posibles soluciones;

- Al folio 269 y siguientes corre la sentencia dictada por el Tribunal de origen, hoy recurrida.

De las actuaciones detalladas precedentemente, se evidencia, que fue cumplido a cabalidad lo acordado en el particular TERCERO referido en el auto de admisión de la presente causa, esto es la práctica de la notificación al Fiscal Especializado

Ahora bien, con relación al particular PRIMERO no consta respuesta de la Oficina de Inmigración y Fronteras ubicada en el Aeropuerto de Maiquetía en el Estado Vargas, aún y cuando se ofició, sobre la información requerida en cuanto a la salida del país de la ciudadana J.Y.C.D..

En cuanto al particular SEGUNDO referente a la realización de un Informe Social en la residencia del ciudadano H.G.A.L., y en la residencia de la ciudadana J.Y.C.D., solo se ha llevado a cabo el Informe en la residencia del referido ciudadano, más, en cuanto a la demandada, quien reside en la República de México, han ocurrido varias actuaciones por parte del Tribunal a los fines de lograrse tal informe, dirigido a la Dirección del Servicio Social Internacional, Comisión Venezolana, quien en varias ocasiones y en repuestas a tales comunicaciones ha informado constantemente las razones por las cuales no ha recibido respuesta del informe.

Se observa que luego de la última de las comunicaciones recibidas en el Tribunal de la causa, de la mencionada Dirección de fecha 25 de abril de 2005, que corre al folio 268 del expediente, donde refiere que la información fue enviada a su Corresponsal de México, que hasta esa fecha no han tenido resultado alguno, y que en vista de lo planteado se han dirigido a su Secretario General en Ginebra (Coordinador de Red del SSI) donde le plantearon esa problemática con el Corresponsal y le solicitaron las posibles soluciones, el Tribunal de origen dicta el fallo definitivo sin esperar el resultado, por demás importantísimo, del Informe Social expresamente acordado por la Juez del Tribunal.

En el presente caso se está dilucidando un problema netamente de índole familiar donde se encuentra involucrado los intereses de una niña. Se está discutiendo la privación de la guarda y custodia concedida a la madre y que en virtud de que la misma, supuestamente, se la llevó a otro país, el padre solicita se le prive de la guarda.

El artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:

Cuando la solicitud se refiere a la guarda, en cualquier estado y, grado de la causa, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar al equipo multidisciplinario del tribunal la elaboración de un informe social, psicológico o psiquiátrico del niño o adolescente y de sus padres, representantes o responsables, con el fin de conocer la situación material, moral y emocional de estas personas y del grupo familiar

Los Tribunales de la República en los casos como el que hoy se analiza, tienen el compromiso de conocer a todas luces la verdad de los hechos, para ello le concede la Ley, como lo señala la norma precedentemente transcrita, la potestad de ordenar, aún de oficio, un informe social, psicológico o psiquiátrico, como sucedió en el presente caso, que la juez ordenó en el auto de admisión el Informe Social en la residencia de ambos padres, para lo cual le comunicó al equipo multidisciplinario del Tribunal llevara a cabo el mismo en la residencia del padre, y en cuanto a la madre, en virtud de que según palabras del propio demandante, su residencia se encuentra en la República de México, en varias ocasiones ha emanado oficios a la Dirección respectiva a los fines de que se lleve a efecto el mismo, pero que por información de ella no se ha podido llevar a cabo dicho informe.

Estando facultado el juez para proceder como lo hizo, a ordenar la práctica del Informe Social en referencia, debía esperar el resultado del mismo, ya que si se llevó efectuó en la residencia de una de las partes, así deberá llevarse a cabo en la de la otra, con igualdad entre ambos.

Con miras al análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, evidenciado como ha sido, que la sentenciadora de instancia dictó la sentencia en el presente juicio de privación de guarda y custodia sin esperar las resultas del informe social ordenado por el Tribunal, de ese modo se violó el debido proceso, el derecho a la defensa y el de la igualdad entre las partes, y por consiguiente este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 ejusdem, considera imprescindible declarar de oficio la reposición de la causa al estado de que el sentenciador de instancia espere las resultas del informe social ordenado a practicarse en la residencia de la demandada, madre de la niña. Así se declara.

En otro orden de ideas, visto que de las actas que conforman el expediente, no cursa respuesta de la Oficina de Inmigración y Fronteras ubicada en el Aeropuerto de Maiquetía en el Estado Vargas, sobre la información requerida por el a quo sobre “posible la salida del país de la ciudadana: J.Y.C. DURÁN”, siendo que a los folios 141 y 142 del expediente, corre copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Segunda de San Cristóbal, de fecha 02 de Septiembre de 2004, contentivo del otorgamiento del poder que le hiciere la ciudadana J.Y.C.D., a la abogada F.E.R.G., para que en su nombre y representación “actúe en toda instancia judicial…, especialmente podrá ejercer mi representación y la de mi menor hija M.V.A.C., en todos los asuntos relacionados directa e indirectamente con el Juicio por Privación de Guarda y Custodia, Expediente No. 28616…”, siendo que la demanda fue presentada para distribución en fecha “31/03/2004”, se le dio entrada y el curso de Ley el 01 de abril de 2004, es decir, cuando ya había alegado la parte demandante que la ciudadana se encontraba viviendo con la niña en la República de México, es a todas luces indispensable que se conozca con certeza los movimientos migratorios que ha realizado la ciudadana J.Y.C.D. desde la fecha en que el Tribunal la autorizó a viajar en compañía de su hija, la niña M.V.A.C., es decir, a partir del 24 de Febrero de 2003, según autorización que corre en copia cerificada al 26 de este expediente. Por lo tanto, se ordenará en el dispositivo de este fallo que el Tribunal a su vez ordene oficiar a la Oficina de Inmigración y Fronteras ubicada en el Aeropuerto de Maiquetía en el Estado Vargas, solicitándole tal información. Así se declara.

Ambos pronunciamientos referidos en esta motiva, deberán constar expresamente en el expediente, sin lo cual no se entrará a decidir el fondo del asunto.

En vista de la reposición de la causa se declara la nulidad del fallo apelado y no se entra a analizar el fondo del asunto debatido, ni los planteamientos hecho por el representante judicial del apelante ante esta Instancia.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

DE OFICIO LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que la Juez Unipersonal N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, espere el resultado del Informe Social ordenado a practicar en la residencia de la ciudadana J.Y.C.D., pudiendo realizar cualquier actuación pertinente para que se realice lo más pronto posible.

SEGUNDO

SE ORDENA al Tribunal de la causa requiera información a la Oficina de Inmigración y Fronteras ubicada en el Aeropuerto de Maiquetía en el Estado Vargas, para que informen a la mayor brevedad posible, el movimiento migratorio de la ciudadana J.Y.C.D..

Queda así nula la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas del recurso al apelante por no haber sido confirmado el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del tribunal y bájese el expediente.

El Juez Temporal,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

M.E.Z.P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 8:40 a.m., se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/mezp

Exp. 05-2634