Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 5 de Abril de 2010

En fecha 08 de julio de 2008, el abogado F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 39.093, Interpuso por ante el Tribunal Superior Distribuidor la presente Querella, contra Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

Hecha la Distribución, correspondió a este Tribunal Superior Noveno el conocimiento de la misma.

El 14 de julio de 2008 este Tribunal admitió la querella y ordenó citar al ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 26 de septiembre de 2008, a través de la abogada R.J.R.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 81.165

El actor solicita en su querella: declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, toda vez que el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), incurre en el acto administrativo N° 005-2008, de fecha 16 de abril de 2008, en vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta tales como falso supuesto, violación al derecho a la estabilidad y a la defensa. Asimismo solicita se declare nulo de nulidad absoluta el acto de retiro N° G-08-13608 y, desaplique la disposición contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, donde se califica el cargo de Jefe de Sección como de confianza,

Asimismo solicita que se proceda a reincorporar a la C.I.A.R. al cargo que venía desempeñando como Jefe de Sección o en otro igual o similar jerarquía al mismo. A su vez solicita que se le paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la remoción y retiro, hasta la fecha en que se hiciese efectiva la reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados de forma integral, y sujeto a las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo que se asignase.

A su vez, solicita que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su remoción y retiro hasta la fecha en que se hiciese efectiva su reincorporación, a efectos de los años de antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

Por último solicita que se condene al ente querellado, a saber el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo.

En fecha 28 de octubre de 2008, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ciudadana Juez Superior cumplió con el deber de llamar a las partes a la conciliación a tenor de lo previsto en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este estado el apoderado judicial de la parte querellante manifestó su disposición de celebrar la conciliación, cumpliendo instrucciones de su representada, sin embargo, ello no pudo efectuarse por cuanto la representación judicial de la parte querellada no se encuentra autorizada para conciliar, quedando trabada de ese modo la litis y dando apertura al lapso probatorio, fijado en un lapso de 5 días de despacho ad quem a la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fecha 18 de noviembre de 2008, este Tribunal se pronunció respecto de las pruebas promovidas por las partes. En fechas tres (03) y seis (6) de noviembre 2008, la parte querellada Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, así como la querellante ciudadana C.I.A.R., por medio de sus apoderados judiciales presentaron escritos mediante los cuales promovieron las probanzas que consideraron pertinentes; oportunidad ésta en que sólo la parte querellada hizo oposición a las pruebas promovidas por su contraria. De tales actuaciones este Juzgado admitió las pruebas documentales promovidas por la parte actora y asimismo declaró con lugar la oposición realizada por la parte querellada respecto a negar la admisión de la prueba de exhibición de documentos y negar la admisión de intimar al instituto querellado a la prueba de informes respecto a los conceptos que conforman el salario mínimo integral y su monto definitivo correspondiente al cargo de jefe de sección.

En fecha 03 de febrero de 2009, la abogado C.C.T., ut supra identificada consignó el Expediente Administrativo de la causa signada con el N° 2008-852 (nomenclatura de este Tribunal), ordenándose por auto de esa misma fecha la apertura de la pieza separada la cual se denominará Expediente Administrativo.

En fecha 04 de marzo de 2009, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, compareció únicamente la parte querellante, la ciudadana Juez declaró abierta la audiencia y concedió un lapso de tres (03) minutos a la parte actora en la cual ratifican el contenido del escrito libelar y rechazan la contestación de la demanda. En el mismo acto se dejo constancia de que la parte querellada consignó mediante diligencia el expediente administrativo.

El 24 de noviembre de 2009, la Dra. M.G.S., se abocó al conocimiento de la causa, ello en virtud de la entrega y toma de posesión del cargo como Juez Superior Titular, del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, por designación de la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de junio de 2009, ratificada posteriormente el 09 de octubre del mismo año, fijando nueva oportunidad para celebrar la audiencia definitiva, en garantía de los derechos de las partes y para obtener mayores elementos de convicción que permitiesen tomar la decisión mas acertada, ello atendiendo al principio de oralidad consagrado en nuestro derecho adjetivo.

En fecha 18 de febrero de 2010, en nueva oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, compareció únicamente el apoderado judicial del ente querellado, la ciudadana Juez declaró abierta la audiencia y concedió un lapso de cinco (05) minutos a la parte actora en la cual ratificó los argumentos sustentados en el escrito de defensa, señalando particularmente lo asentado en autos en lo referente a la consignación del registro de información de cargos de la querellante, el cual demuestra que las funciones ejercidas por la querellante son de las denominadas de confianza., Asimismo rechazó la solicitud de la parte querellante en cuanto a la desaplicación de los artículos 2 y 3 del Estatuto del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

La presente causa versa sobre la solicitud de la parte querellante de la nulidad del Acto Administrativo N° 005-2008, de fecha 16 de abril de 2008, emanado del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), así como la nulidad de su acto consecuente, siendo este el acto administrativo de retiro contenido en el Acto Administrativo N° G-08-13608, dictado en fecha 16 de mayo de 2008 por el mismo organismo, mediante el cual, la querellante fue separada del cargo de Jefe de Sección en la gerencia de Servicios Administrativos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

Denuncia la querellante que el acto objeto de impugnación es absolutamente nulo en virtud de que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto de derecho ya que al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente, en el caso de marras, la Administración fundamenta sus actuaciones en los artículos 294 y 293, numeral 5 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como los artículos 2 y 3 del estatuto funcionarial de FOGADE, que establece que el cargo de jefe de sección, es un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por tanto es nombrado y removido libremente sin mas limitaciones que la establecida en él.

Arguye la parte querellante que de la simple lectura de los artículo 2 y 3 del estatuto funcionarial de FOGADE, se evidencia que prácticamente la mayoría de los cargos de dicha institución son catalogados como de Confianza, excediendo así el espíritu, propósito y razón del Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como principio para la Administración Pública que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción.

Por su parte la representación judicial de la administración entre los argumentos para su defensa estableció que en cuanto al alegato esgrimido por la querellante, de que el acto de remoción adolece del vicio de Falso Supuesto, por cuanto la Junta Directiva de FOGADE, previamente a la promulgación de su Estatuto Funcionarial, tomó en consideración las funciones desempeñadas por los funcionarios de la Institución, para clasificar los cargos que determinó cumplían funciones de confianza, asimismo, arguye que la parte actora pretende que este órgano jurisdiccional proceda a hacer un análisis del proceso de formación del Estatuto Funcionarial de FOGADE, lo cual le esta vedado, por cuanto carece de competencia para ello.

En primer lugar, esta sentenciadora debe pronunciarse respecto a la solicitud hecha por la parte accionante, en la cual requiere sea desaplicada la calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por considerarlo que colide con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es menester hacer referencia al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella

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En este sentido, resulta importante acotar la descripción que el M.T.C. de la República, hizo en torno al artículo en referencia respecto al control difuso y control desconcentrado de la Constitución, la cual puso de manifiesto en sentencia Nº 833 del 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, y que describe lo siguiente:

Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso y en qué consiste el control concentrado de la Constitución.

El artículo 334 de la Constitución, reza: (...) Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso.

Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría.

Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución (...). No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.

Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa.

Esto último, conlleva a la pregunta ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma? Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu propio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado

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Ahora bien, este Tribunal observa que la desaplicación que solicita la parte accionante de la disposición contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) donde se califica el cargo de Jefe de Sección como de confianza, no se encuentra fundamentada en una verdadera colisión con el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al cual le hizo mera referencia, sin destacar los puntos que a su decir, colide la norma legal con la norma constitucional, motivo por el cual, ante la ausencia de argumentos que evidencien colisión alguna con el artículo 146 antes señalado, este Tribunal no acuerda la desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Así se decide.

Visto lo anterior, corresponde a este Tribunal analizar si efectivamente existe alguna incompatibilidad entre el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras con relación a la Ley del Estatuto de la Función Pública y con respecto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tales efectos, tenemos que el acto administrativo de remoción impugnado por la parte querellante, se fundamenta en el artículo 294 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece lo siguiente:

Artículo 294. La administración diaria e inmediata de los negocios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estará a cargo del Presidente de la Junta Directiva, quien tendrá los siguientes deberes y atribuciones:… 7. Nombrar y remover los funcionarios y empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, así como contratar los servicios que éste requiera para el cumplimiento de sus fines

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Asimismo, el ente querellado, en este caso el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), fundamenta dicho acto administrativo con el artículo 295 numeral 5, del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, donde se ordena a la Junta Directiva del ente querellado a dictar el Estatuto Funcionarial del fondo in commento, siendo el mismo dictado en su sesión N° 1183 de fecha 31 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.503 de fecha 18 de Agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva N° 1191 del 30 de Agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.589 de fecha 21 de Diciembre de 2006, el cual rige las relaciones de empleo público entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y sus funcionarios.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la Estructura Organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos, por el Presidente del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el mismo Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.

En el mismo orden de ideas, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se estableció en su artículo 21 cuales cargos se consideran de confianza, constituyendo estos, aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Asimismo, el artículo 20 eiusdem prevé de forma taxativa cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por ser funcionarios denominados de “alto nivel”. Así tenemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sido reiterada al señalar que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta necesario demostrar que las funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsumen en el supuesto de la norma que establecen tales supuestos; lo que permitirá determinar si efectivamente el cargo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción.

Sobre este particular, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión contenida en la Sentencia N° 1412, de fecha 10 de julio de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zulueta De Merchan, en la que se lee:

Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración, acerca del alcance de una determinada disposición.

(…) omisis. En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por si mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del texto fundamental. No basta que esta sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.

Por lo tanto, la Sala haciendo uso de sus poderes para la interpretación constitucional de las normas legales, que se convierta en doctrina vinculante para los operadores jurídicos, rechaza la interpretación que hacen la Procuraduría General de la República y FOGADE respecto del artículo 146 de la Carta Magna, pues con ella se pretende dar a la norma impugnada un alcance del que carece.

No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (…).

Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.

Sorprende a la sala la afirmación de la representación de FOGADE, según la cual debe aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, porque la Constitución prevé la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, y sobre todo porque los principios relativos a la carrera y la estabilidad “no son sacrosantos”, sino que deben ceder ante el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa.

De esas afirmaciones, sobre las cuales la sala ha sentado su criterio en los párrafos previos, lo que en realidad asombra es la negación de la carrera y la estabilidad. No cabe duda – incluso no lo han negado los otros opositores a la demanda- que la carrera y la estabilidad son principios supremos del ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución le confiere ese carácter.

(…) omisis.

Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados…

Vista la jurisprudencia anteriormente transcrita, y tomando en cuenta que con respecto al caso de autos, resulta análoga la situación planteada, siendo la norma que se discute en el presente caso el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual resulta idéntica en su naturaleza y propósito al artículo 298 de la misma ley, este Tribunal acoge el criterio de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la constitucionalidad del mencionado artículo, aplicándole la correcta interpretación con respecto a que dicha norma solo faculta a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a dictar un Estatuto Funcionarial Especial que contemple que determinados casos en su estructura serán de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados.

En el caso que nos ocupa, esta Sentenciadora observa que el acto administrativo impugnado se fundamenta en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada su reforma en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006, corregido mediante resolución de Junta Directiva N° 1191 del 30 de Agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 2: Los funcionarios del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria son de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción.

Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el periodo de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el insumo, ocupando los cargos de carrera que integran la Estructura Organizativa del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria

Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.

Artículo 3: Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, se agruparán en categorías de acuerdo a la naturaleza de las obligaciones y las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en la siguiente categoría:

Alto Nivel: Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos.

Confianza: Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Área, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.

Los profesionales o técnicos que ejerzan los cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuestos, Analistas Financieros, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros, Administradores de Red.

Igualmente serán considerados cargos de confianza los siguientes: Inspectores, Sub Inspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, Secretarias Ejecutivas III, IV y V

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Debe este Tribunal traer a colación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece cuales cargos se consideran de confianza, constituyendo estos aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, siendo estas las principales actividades en las que se basa el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).; por lo que el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, establece en su artículo 3, cuales son los cargos que se consideran de confianza, separándolos de los cargos de alto nivel, situación esta que se deberá constatar a los fines de establecer las funciones específicas de cada cargo.

Expuesto lo anterior, corresponde a este Tribunal analizar el acto administrativo recurrido, observando que el mismo se encuentra fundamentado en el artículo 294 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria,

Así pues, se observa que el acto administrativo hace alusión a que la ciudadana C.I.A.R., anteriormente identificada, es funcionario de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mencionando a su vez una serie de funciones que presuntamente ejercía la querellante para el momento de su remoción. De igual manera, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hace mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, determinando la Administración de forma clara y precisa todas las funciones que realizaba quién detentó dicho cargo, permitiendo determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

Ahora bien, esta Juzgadora advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por el querellante es de libre nombramiento y remoción, debió la Parte Querellada presentar los elementos probatorios de tal hecho; observándose de la actas que conforman el presente expediente, que la Parte Querellada consigno en autos un elemento probatorio sumamente importante como es, el Registro de Información de Cargos (RIC), permitiendo verificar si el cargo que el hoy querellante ocupaba era de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, instrumento en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación.

Riela a los folios treinta y siete (37) al treinta y ocho (38) de la pieza principal del expediente signado con el número 2008-813, el Registro de Información del Cargo, consignado por el ente querellado y que se haya inserto en, se evidencia que entre las funciones atribuidas al cargo se hayan las de “Recibir, Coordinar, Supervisar, Elaborar, Revisar, Archivar todos los documentos, facturas, contratos relativos al área de licitaciones, asimismo el área de servicios básicos del Fondo de acuerdo a las normas internas e inherentes al cargo.”, por cuanto estaba en conocimiento de los procedimientos sumarios que se ventilaban por ante tal institución ventilaba, evidenciándose que dicho cargo además de estar expresamente considerado como de “libre nombramiento y remoción” por un el Estatuto que Regula la Función Pública de dicha institución, también por el ejercicio de sus funciones puede ser considerado como tal. Y así declara.

III

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por el abogado F.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.093, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.I.A.R., titular de la cédula de identidad N° 6.488.526, contra el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE)

Sentencia Definitiva.

Así se decide.

Publíquese, regístrese, diarícese, comuníquese, déjese copia certificada y remítase el expediente judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los cinco (05) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.S.G.

En esta misma fecha, 05 de abril de 2010, siendo las 11:00 antes meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.S.G.

Sentencia Definitiva.

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº 2008- 813

Mecanografiado por Manuel Opačić