Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 21 de Junio de 2010

El auto de admisión queda íntegro en su totalidad y ordena que para el inicio de la audiencia preliminar corra un (1) día continuo concedido como término de la distancia, el cual se computará previo al lapso de comparecencia a la audiencia preliminar, que tendrá lugar al DECIMO (10°) día de despacho siguiente a la fecha de hoy, de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y 11 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Y así se establece.

Con respecto al petitorio de los abogados E.C., al llamamiento del tercero, así como la reforma de la demanda, quien juzga considera que deben ser consignadas nuevamente por los abogados E.C. y C.L.D., si a bien lo consideran, por cuanto se consideran extemporáneas por anticipadas y los mismos deberán ser consignados antes de la Audiencia preliminar. Y así se establece.

Por lo tanto no abra nueva notificación en virtud de que las partes se encuentran a derecho. Y así se establece. (Fin de la cita)

Posteriormente en fecha 23/09/2008 fue presentado nuevo escrito de reforma de la demanda (F. 148 al 166) siendo admitida en fecha 30/09/2008 (F. 168).

Hechos aducidos a favor del demandante en el último escrito de reforma de la demanda (F. 148 al 166):

- Indica que en fecha 07/06/2004 comenzó a laborar para las ciudadanas L.G.S. y A.S. en la DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A durante un lapso de 02 años, 08 meses y 04 días, devengando para la finalización de la relación laboral un salario de Bs. 2.700,00 y un salario diario de Bs. 90,00.

- Relata que en fecha 11/02/2007 se retiró voluntariamente de sus funciones como encargado del establecimiento, sin funciones de administración y disposición de la denominada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A.

- Menciona que hizo un reclamo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales por ante la Inspectoría del Trabajo de Acarigua y las mismas fueron negadas; expediente Nº 001-08-03-71 llevado por la Sala de Servicio de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo.

- Destaca que al ser desconocida por la empleadora la relación laboral sostenida es que recurre por vía jurisdiccional para que le cancelen sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales desde el 07/06/2004 al 11/02/2007.

- Relata con respecto a la jornada laboral que la misma comenzaba a las 10:00 a.m. a 02:00 a.m.

Solicitando los siguientes conceptos y montos:

- Antigüedad Bs. 8.997,37

- Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 1.159,22.

- Pago de Antigüedad por la finalización de la relación laboral Bs. 19.732,85.

- Días adicionales de Antigüedad Bs. 2.059,08.

- Vacaciones vencidas no disfrutadas y el bono vacacional Bs. 4.696,59.

- Utilidades Bs. 27.454,40.

- Días de descanso adicional Bs. 43.927,04.

- Días domingos Trabajados Bs. 18.360,00.

- Horas extraordinarias Bs. 91.331,20.

Reclamando un monto total que asciende a la cantidad de Bs. 217.717,73.

Seguidamente, en fecha 16/10/2008 el abogado E.C. en representación de la parte demandada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A consignó escrito (F.170) solicitando un llamado como tercero al ciudadano A.B. propietario de la unidad de producción agrícola “FINCA LA GUAFA” de conformidad con el artículo 54 de la LOPT, siendo suspendida el inicio de la audiencia preliminar, admitiendo la Juez sustanciadora el llamamiento del tercero a la causa, ordenando su notificación (F. 172).

Inmediatamente en el trajín procesal la representación judicial del accionante consignó escrito por medio del cual solicitó. 1) Que fuese desechada y declarada sin lugar la admisión de llamado a tercero. 2) Que a la demanda de autos, le fuese impuesta una multa. 3) Fuese admitida la solicitud de decreto medida de embargo preventivo sobre los bienes muebles de la demandada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURAN TASCA FRANCO S.A gestando el pronunciamiento de la Jueza en fecha 30/10/2008 negando lo solicitado por el apoderado judicial de la parte actora en cuanto a la admisión de la tercería, de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 11, 13 y 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo pautado en el articulo 341 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo negó lo atinente a la multa requerida y la solicitud de decreto de medida de embargo preventivo sobre los bienes muebles de la demandada (F.194).

En fecha 16/01/2009 la Jueza Segunda de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución se inhibió del conocimiento de la causa siendo la misma declarada CON LUGAR por el Juez Superior Primero del Trabajo, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien procedió a celebrar el inicio de la audiencia preliminar en fecha 27/04/2009 contando con la comparecencia de ambas partes quienes consignaron sus correspondientes escritos de promoción de pruebas. (F. 210).

Así pues, fenecida la etapa de mediación sin llegar acuerdo alguno los demandados llevaron a cabo su contestación de la siguiente manera:

DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT TASCA FRANCO S.A (F. 225 - 230)

- Opone como punto previo la falta de cualidad.

- Niega y rechaza que la demandada sea parte patronal en la presente causa ya que según indican el ciudadano ARCHILLE BERARDICURTI TORRES nunca laboró para la misma, no existió salario alguno, ni subordinación.

- Rechazan que en fecha 07/06/2004 haya comenzado a laborar para las ciudadanas L.G.S. y A.S. en la DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A durante un lapso de 02 años, 08 meses y 04 días, devengando para la finalización de la relación laboral un salario de Bs. 2.700,00 y un salario diario de Bs. 90,00.

- Niegan y rechazan que en fecha 11/02/2007 se retiró voluntariamente de sus funciones como encargado del establecimiento, sin funciones de administración y disposición de la denominada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A.

- Niegan el argumento del demandante de haber realizado un reclamo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales por ante la Inspectoría del Trabajo de Acarigua y las mismas fueron negadas; expediente Nº 001-08-03-71 llevado por la Sala de Servicio de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo.

- Niegan y rechazan el salario así como la jornada establecida por el demandante en su escrito libelar.

- De igual manera niegan, rechazan y contradicen todos y cada unos de los conceptos y montos reclamados, solicitando sea declarada sin lugar la demanda y con lugar la falta de cualidad.

L.G.S., A.S. y DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A. (F. 232 Vto.)

- Niegan, rechazan y contradicen la demandada planteada tanto en los hechos como en el derecho ,

- Niegan que haya existido relación laboral.

- Invoca a su favor la falta de cualidad bajo el sustento que nunca existió relación laboral.

- Consecuencialmente niegan, rechazan y contradicen todos los conceptos y montos reclamados.

Ulteriormente fue recibido el expediente en esta instancia en fecha 09/07/2009 procediéndose a impartirse el correspondiente auto de admisión de pruebas en fecha 20/07/2009 (F. 237 al 243).

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

Tal como consta en autos en fecha 11 de febrero de 2010, en la hora y oportunidad fijada para celebrar la audiencia oral y pública, en la presente causa, la Secretaria adscrita a este circuito, certificó la presencia de los apoderados judiciales de la parte actora ACHILLE BERARDICURTI TORRES, abogados C.L.D.R. y J.G.O.P., inscritos en los Inpreabogado bajo los números 92.888 y 67.224 respectivamente. Así mismo, se dejó constancia de la presencia de la persona jurídica codemandada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO, por medio de la representación del abogado L.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.375. Por su parte por las personas naturales codemandadas Á.S.G. Y L.S.G. estuvo presente su apoderado judicial abogado E.C., titular de la cédula de identidad número 11.851.326. de misma manera en representación del tercero llamado a la causa A.B., titular de la cédula de identidad número 704.372 se dejó constancia de la presencia del apoderado judicial abogado M.O.P., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 48.396.

La Jueza pasó a informar el modo cómo se desarrollaría la audiencia, indicándole que se le concedería a cada una de las partes la oportunidad para que expusieran sus alegatos, vale decir, la parte actora las pretensiones contenidas en el escrito libelar y las demandada los argumentos plasmados en la contestación a la demanda.

De seguidas la parte actora esbozó en forma sucinta los hechos libelados, así como la pretensión de la demanda, circunscrita a la prestación de antigüedad, horas extras, intereses entre otros conceptos, ratificando en todas sus partes el libelo de la demanda.

Por su parte la empresa accionada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO por medio de su apoderado judicial alegó la falta de cualidad de su representada por cuanto nunca ha sido parte patronal del ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES, ya que nunca existió relación laboral alguno y por tanto nunca existió el pago del salario, negando en forma particular la supuesta fecha de ingreso alegada por el actor, la fecha de egreso, la prestación de servicio como encargado de la empresa, niega la antigüedad alegada, la fecha de egreso, el salario de Bs. 90 diarios y el último salario de Bs. 2.700, rechaza la jornada u horario establecido en el escrito libelar, niega las cantidades exigidas por concepto de antigüedad, vacaciones vencidas y no disfrutadas, utilidades, días de descanso adicionales, domingos laborados, horas extraordinarias tanto diurnas como nocturnas, todo ello en razón a que nunca existió relación laboral entre su representada y el actor, por tanto según expresó no procede el pago de ninguno de los conceptos mencionados.

Así mismo, la representación judicial de las personas naturales codemandadas A.S.G. Y L.S.G., alegó como defensa la falta de cualidad de las mencionadas ciudadanas como empleadoras y la falta de cualidad del actor como demandante, todo ello en razón que no existe, según indicó, relación de trabajo entre sus representadas y el ciudadano actor, indicando además que el reclamante trabajó con su padre, tercero llamado a la causa, hecho que es conocido comúnmente, por tanto arguyó no tener cualidad para estar presentes en el juicio como parte demandada.

El tercero llamado a la causa, no expuso argumentos de defensa sobre los hechos alegados por el actor en el escrito libelar, por cuanto el mismo no contestó la demanda en el ítem procesal oportuno.

Inmediatamente, se procedió a evacuar las pruebas promovidas por las partes y debidamente admitidas por este Tribunal, bajo la premisa que debían indicar de manera clara qué pretendían probar con cada una de ellas, lográndose evacuar solo parte del material probatorio aportado por el demandante, toda vez, que el Tribunal Segundo de Juicio Laboral de este Circuito Judicial celebraría una audiencia de juicio pautada para las 10:30 a.m. en consecuencia debió forzosamente esta juzgadora prolongar el acto continuándose con el desarrollo del mismo en fecha 20/05/2010 terminándose de evacuar el resto del material probatorio.

Ulteriormente cada una de las partes plantearon sus observaciones con respecto a las pruebas promovidas por la contraparte en los siguientes términos:

Observaciones de la parte demandante con respecto a la pruebas de la demandada

- En este estado, la parte actora tomó el derecho de palabra, impugnando la representación del ciudadano L.P. como apoderado judicial de DISTRIBUIDORA BAR FRANCO C.A, exaltando ser de conocimiento de la parte actora que los ciudadanos J.D.R.G. y J.L.G.G. no cumplieron con el requisito legal establecido por la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral ateniente a que consignaran las actas que le acreditaran la cualidad de representantes de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BAR FRANCO.

- Manifestó de igual forma, que se evidencia al folio 232 y vuelto, que las ciudadanas L.G.S. y A.S. no cumplieron con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 361 del Código de Procedimiento Civil en vista que no detallaron en la contestación de la demanda los hechos que negaban y convenían sino que contestaron en forma general, solicitando la admisión de hechos.

- Estableció que no existe medio probatorio demostrativo que el ciudadano actor trabajó exclusivamente para una finca denominada la GUAFA, solicitando que la tercería se declare que es contraria a derecho y a disposición expresa de la Ley por cuanto al momento de solicitar su llamamiento no fue determinado con número de cédula la persona natural notificada, ni probó con cualquier titulo que ese predio pertenecía al tercero, con fundamento a los artículos 53, 123 ordinal 2, 3, 4 y 5 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Invocó el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, el principio in dubio pro operario y la presunción de laboralidad, solicitando que se declare con lugar la presente demanda.

Observaciones de la parte codemandadas con respecto a la pruebas de la parte actora.

- El ciudadano L.P. ratificó su representación legítima y la transferencia de acciones que realizó la DISTRIBUIDORA BAR FRANCO a los nuevos socios, indicando además que en las actas procesales consta el poder que le otorgaron los nuevos socios de la sociedad mercantil a su persona.

- Estableció ser un hecho curioso que el demandante alegue que durante dos años no disfrutó de sus vacaciones legales, arguyendo además el desconocimiento que posee de la forma cómo la representación judicial de la parte actora realizó los cálculos de prestaciones sociales por cuanto las cantidades requeridas son exorbitantes.

- Por su parte, la representación judicial de las ciudadanas L.G.S. y A.S. indicó que no se demostró la relación laboral en el proceso y de los testigos evacuados por el accionante se evidenció un interés en las resultas, inclusive una de ellos era madre del hijo del ciudadano actor. Y con respecto al tercero llamado a la causa, que declare la admisión de los hechos porque no contestó la demanda.

- De seguidas, el tercero llamado a la causa ratificó los hechos alegados en su escrito, indicando que el llamamiento realizado a su representado no cumplió con las formalidades legales.

Ahora bien, concluida las observaciones a los medios probatorios, quien juzga le informó a las partes que conforme a las facultades dispuestas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo haría uso de la declaración de parte, por consiguiente ordenó la comparecencia del ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES, de las ciudadanas L.G.S. y A.S., y del tercero llamado a la causa A.B., suspendiendo la audiencia, realizándose la continuación de la misma en fecha 08/10/2010.

Así pues llegada la fecha antes mencionada se dejó constancia de la incomparecencia de las ciudadanas L.G.S. y A.S. procediéndose a evacuar la declaración de parte del tercero llamado a la causa ciudadano A.B. y posteriormente al ciudadano actor ACHILLE BERARDICURTI TORRES, quienes respondieron a las preguntas formuladas por la Juez.

Finalmente se le otorgó el derecho de palabra a cada una de las partes para realizar las observaciones del caso, difiriéndose el dispositivo oral del caso, dictándose efectivamente el mismo en fecha 14/06/2010 (F. 27-28).

PUNTO CONTROVERTIDO

Revisadas las actas que conforman el expediente, se evidencia que una vez trabada la litis mediante la presentación del escrito de contestación a la demanda quedaron controvertidos y por tanto sujetos a la dialéctica probatoria los siguientes conceptos:

o La falta de cualidad argüida por los codemandados.

o Si la relación bajo estudio se encuentra amparada o no por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

o La procedencia o no de todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor.

DISTRIBUCION DE LA CARGA

PROBATORIA

A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal Superior, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Fin de la cita)

Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes transcrita y acoplados a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda. De manera, que el demandado tendría la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, así como las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

Aunado a lo anterior es de mencionar, que para establecer la existencia de la relación de trabajo, el legislador estableció un conjunto de presunciones legales. Así pues, entre las normas protectoras establecidas en nuestra legislación laboral, se encuentra la mencionada presunción de laboralidad aplicable a toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo las excepciones que la propia ley establece, la cual está consagrada en el mencionado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

(Fin de la cita).

Es sin duda oportuno en este etapa, traer a colación, la sentencia N ° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, la cual interpretó la norma contenida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio éste por demás reiterado, el cual establece, conforme a lo previsto en el Artículo 1.397 del Código Civil, que tal presunción legal, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia.

Ahora bien, en el caso de marras existe un litis consorcio pasivo conformado DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A representado por las ciudadanas L.G.S. y A.S. y así mismo fueron demandadas en forma solidaria y a título personal las ciudadanas L.G.S. y A.S. y como tercero llamado a la causa el ciudadano A.B..

Observa quien juzga que tanto en lo que respecta a DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A y las personas naturales demandadas ciudadanas L.G.S. y A.S. ambas codemandadas desconocen la existencia de la relación de trabajo con el actor sin reconocer la existencia de una prestación personal de un servicio sino que arguyen la falta de cualidad para comparecer como accionados en el presente procedimiento, por cuanto alegan el actor no fue ni ha sido su trabajador a titulo personal, ni a ningún otro título, por ende la carga de la prueba se traslada al accionante quien debe, en atención a lo antes expuesto, activar la presunción de laboralidad (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) y así se establece.

Con respecto al tercero llamado a la causa dimana del expediente que el mismo no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna, por ende se establece que a los fines de establecer la confesión ficta debe verificarse si la acción no es contraria a derecho y el tercero nada probare que le favoreciere.

Siendo así las cosas una vez analizado el material probatorio cursante en autos puede observar quien juzga con las deposiciones de los testigos C.J.A., MENDOZA MERLO, ZARAIDA DEL CARMEN y L.E.C. que el accionante activo la presunción de laboralidad establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo sólo con relación a la persona jurídica demandada, por ende se traslada la carga de la prueba en mano de la accionada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO de desvirtuar los alegatos del accionante esgrimidos en el escrito libelar referentes a los conceptos ordinarios gestados con ocasión a la relación de trabajo existente entre las partes, ahora bien en cuanto a los conceptos extraordinarios tales como días de descanso adicional, domingos trabajados, horas extras y las incidencias de las utilidades anuales en 60 días, la carga probatoria sigue en manos del actor.

Consideraciones previas al análisis de la relación laboral alegada por el demandante y negada por las codemandadas.

Observa quien juzga, que las codemandadas en la contestación de la demanda niegan la existencia de la relación de tipo laboral., entre el demandante y el demando.

En tal sentido, adminiculado a lo expuesto con precedencia, el ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, el cual obliga al juzgador a examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló ésta prestación de servicios y no limitarse a observar la forma jurídica bajo la cual pretendieron las partes fundamentarla, haciéndose imperioso, por lo tanto a.s.e.e.c.s. iudice están dado los elementos que conforman una relación de trabajo estableciéndose entonces el criterio de quien juzga de agotar lo establecido jurisprudencialmente con respecto al “test de dependencia o examen de indicios”.

Así pues, como lo señala A.S.B., el test de dependencia es:

Una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (…)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)

c) Forma de efectuarse el pago (…)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…);

f) Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Por su parte la Sala de Casación Social incorporó, mediante sentencia N º 489 de fecha 13/08/2002, los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Así pues dentro del marco de estas consideraciones y a los fines de constatar la existencia o no de la comentada relación laboral entre las partes es preciso pasar a efectuar el estudio pormenorizado de las pruebas traídas al proceso, las cuales serán apreciadas de acuerdo a los principios contenidos en nuestra legislación adjetiva.

ACERVO PROBATORIO

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE.

Adjuntas al primigenio escrito libelar.

DOCUMENTAL.

- Expediente signado con el número 001-08-03-71, llevado ante la Sala de Servicios de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, cuyo reclamante se atisba ACHILLE BERARDICURTI contra DISTRIBUIDORA Y BAR RESTAURANT FRANCO, con motivo de prestaciones sociales.

Documental reseñada promovida en copias fotostáticas certificadas de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, marcada A, inserta a los folios del 17 al 35 del expediente, la cual fuere promovida para demostrar la existencia de la relación de trabajo existente entre su representado y la empresa accionada.

Al respecto esta juzgadora observa que esta documental no fue objeto de impugnación alguna, y de la misma emerge como demostrado para quien juzga que el accionante interpuso para ser sustanciado por ante la Sala de Consultas y Reclamos de la Inspectoría del Trabajo un procedimiento de conciliación el cual resultó infructuoso toda vez que la empresa DISTRIBUIDORA Y BAR RESTAURANT FRANCO negó de manera enfática la existencia de la relación de trabajo y así se aprecia.

TESTIMONIALES

La parte actora promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos:

1. G.T.E., titular de la cédula de identidad Nº 13.585.007. quien fue llamado por el Alguacil del Tribunal para rendir su declaración y éste no compareció a la sala de audiencias, en consecuencia se declaró desistido el acto.

2. MORAN E.G., titular de la cédula de identidad Nº 11.599.041. quien fue llamado por el Alguacil del Tribunal para rendir su declaración y éste no compareció a la sala de audiencias, en consecuencia se declaró desistido el acto

3. ACOSTA TORRES D.O., titular de la cédula de identidad Nº 11.545.070 quien fue llamado por el Alguacil del Tribunal para rendir su declaración y éste no compareció a la sala de audiencias, en consecuencia se declaró desistido el acto.

4. LEDO VARGAS C.A., titular de la cédula de identidad Nº 14.425.953, quien fue llamado por el Alguacil del Tribunal para rendir su declaración y éste no compareció a la sala de audiencias, en consecuencia se declaró desistido el acto.

5. PERDOMO R.W.J., titular de la cédula de identidad Nº 14.980.521, quien fue llamado por el Alguacil del Tribunal para rendir su declaración y éste no compareció a la sala de audiencias, en consecuencia se declaró desistido el acto

6. AGÜERO A.A., titular de la cédula de identidad Nº 10.643.023, quien fue llamado por el Alguacil del Tribunal para rendir su declaración y éste no compareció a la sala de audiencias, en consecuencia se declaró desistido el acto

7. A.A.J.L., titular de la cédula de identidad Nº 17.601.076, quien fue llamado por el Alguacil del Tribunal para rendir su declaración y éste no compareció a la sala de audiencias, en consecuencia se declaró desistido el acto.

Asistiendo a rendir su declaración sólo los ciudadanos:

1. DELGADO L.A., titular de la cédula de identidad Nº 1.121.043., quien fue llamado por este Tribunal y una vez juramentado y leídas las generales de Ley, el citado ciudadano respondió a las preguntas de la siguiente manera:

- Indicó conocer al ciudadano ACHILLE.

- Menciono que el actor si trabajó para Tasca Franco en Turen, no recuerda la fecha exacta cuando pero sabe el Sr. ACHILLE trabajó allí porque frecuenta mucho ese lugar, es una tasquita donde va regularmente.

- Señaló que la tasca Franco se encuentra en la calle 9 y 10, entre la avenida 3 y 4 de Turen.

- Destacó creer que la tasca como que era de él, el no era empleado, destacando no tener seguridad, sabe que estaba ahí pero no como obrero.

- La tasca como era restaurant abría a las 2 de la tarde.

- Resaltó no tener vínculo con el ciudadano actor.

- Manifestó que lo conoce desde que vive en Turen, el es agricultor.

- Con respecto si A.B. tiene una finca llamada la “WAFA”? Respondió que Alfonso es dueño de una finca denominada la “WAFA”, Alfonso es el padre.

- Relató que el iba al bar los fines de semana, casi todos los fines de semana en un mes.

- Reseñó igualmente que hay un Restaurant donde venden comida y cervezas.

- El iba en la tarde porque trabaja.

- Indicó ser operador de maquinarias pesadas para la Alcaldía.

- Conoce a A.d.T., el tenia maquinaria para deforestar después hizo la finca, el es propietario de la finca la WAFA y que no conoce donde queda.

- Mencionó que le consta que es de el, porque el mismo desforestó la tierra, es de un hermano de el.

- Explicó que ACHILLE es el hijo de Alfonso.

- Cuando él iba al bar yo lo veía en la barra, atendiendo algunas veces, la mayor parte de las veces estaba ahí, no sabe si era dueño.

La declaración de este testigo no coadyuva a esclarecer el punto central controvertido en cuanto a si existió o no relación de trabajo entre las partes contendientes, toda vez que a través de su deposición si bien es cierto se puede colegir que el mismo veía al accionante en las instalaciones del BAR RESTAURANT FRANCO no sabe precisar a ciencia cierta la razón de su presencia allí, por ende se desecha del proceso y así se decide. En cuanto a lo declarado por el testigo de que la Finca LA WAFA es propiedad del tercero llamado a la causa, tal aseveración no luce conteste con sus dichos por cuanto el mismo indicó textualmente que era propiedad de éste y que también era según cita textual: “propiedad de un hermano de él”, por ende tales afirmaciones lucen contradictorias y así se aprecia.

2. J.E.G.Y., titular de la cédula de identidad Nº 14.773.963. quien fue llamada por este Tribunal y una vez juramentada y leídas las generales de Ley, la citada ciudadana respondió a las preguntas formuladas de la siguiente manera:

- Conocer ACHILLE.

- Afirmó que el actor si trabajó en el Restaurant Franco, la fecha exacta no la sabe, pero fue en los años 2000, 2002, 2003.

- Resaltó que sabe que si laboro allí pero la fecha exacta no conoce.

- Mencionó que ha visitado Bar Restaurant Franco.

- Cuando lo frecuentaba, el Sr. ACHILLE estaba allá, el era empleado.

- Indicó que el Restaurant Franco se encuentra ubicado entre la avenida 3 y 4 y la calle 10 si no se equivoca en Turen.

- Venden comida, licor, tiene un solo piso, planta baja, tiene una barra.

- Destacó que el actor era empleado de allá, cuando visitó la tasca el servía las cervezas.

- Exaltó que no es familia de ACHILLE, y que él es el papá de su hijo.

- Resaltó nuevamente que el Sr. ACHILLE es el papa de su hijo.

Visto que esta testigo es la madre del hijo del accionante, resulta evidente su relación con el mismo, por ende su deposición no se encuentra investida de la imparcialidad que debe caracterizar a todo testigo por ende se desecha del proceso y así se decide.

3. C.J.A.

- Conocer de vista trato y comunicación al ciudadano ACHILLE, y le consta que trabajo en el Restaurant Franco en Turen, el era encargado de esa tasca.

- Destacó que frecuentaba la tasca, y exactamente no sabe cuando laboró en el restaurante pero fue en el año 2005-2006

- Conoce al ciudadano actor desde que frecuentaba el restaurant, años 2005 y 2006, y le consta que trabajaba allá porque el atendía el negocio, el visitaba el restaurant 2 o 3 veces a la semana.

- Exaltó no tener ningún vínculo con el.

- Resaltó no tener relación con el actor.

- No sabe si el Sr. ACHILE es agricultor.

4. M.M.Z.D.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.640.176, quien fue llamada por este Tribunal y una vez juramentada y leídas las generales de Ley, la citada ciudadana respondió a las preguntas formuladas por la parte promovente, por las codemandadas, y por la ciudadana Juez.

- Si conoce al ciudadano actor, le consta que trabajo en el BAR RESTAURANT FRANCO en la ciudad de Turen.

- Con relación a por qué tiene ese conocimiento, destacó que ella trabajó en la tasca franco, y de ahí lo conoce.

- Ella laboró en funciones de limpieza.

- Resaltó que fue compañera de trabajo, explicando que el Sr. ACHILLE recibía las cervezas, era como un obrero como ella.

- Destacó que laboró más de 6 meses, pero no recuerda mucho.

- Su patrona Sr. Lidia, acotando que no conoce el apellido, siempre la conoció como la sra. Lidia, llegaba a un cuarto para las 7 y salía a las doce de la tarde.

- Indicó que sinceramente conoció ACHILE en la tasca franco de ahí no sabe más.

- No recuerda mucho cuando comenzo a trabajar, recalcando que duró mas de 6 meses.

- Ella trabajó en la tasca como en el año 2005, duro más de 6 meses y allí conocí al Sr ACHILE., él era obrero, recibía las cervezas, lo que se hace en una tasca.

- A ella le pagaban en efectivo, y no veía como le pagaban a él.

- A ella le dejaban el dinero, a veces iba y cuando llegaba temprano le pagaba la sr. Lidia, y sino los días sábados le dejaban el dinero con un obrero.

- En la mañana la de la limpieza era yo, y el sr. ACHILE llegaba a recibir las cosas, cuando llegaba el carro de la Polar, pendiente de las mesas, de los manteles sus cosas.

5. L.E.C., titular de la cédula de identidad Nº 3.867.673. quien fue llamado por este Tribunal y una vez juramentado y leídas las generales de Ley, el citado ciudadano respondió a las preguntas formuladas en el siguiente orden:

- Conoce al ciudadano actor, le consta que laboró para el restaurante Bar Franco en Turen, acotando que es cliente del local.

- Reseñó el testigo que trabajó con un ingeniero en la alcaldía de turen y siempre frecuentábamos la tasca.

- El ciudadano ACHILE supuestamente el era el encargado, porque cuando se iban todos, y nosotros salíamos de último el bajaba la s.M.. El trabajaba 2003-2004.

- Destacó que ellos salían de ahí, a las 11 a 11 :30 porque Turen no tiene mucha vida.

- El lo conoció desde la fecha que yo frecuentaba por allí.

- Mencionó que el sr. ACHILE trabaja en la agricultura tiene unas maquinarias.

- Respondió no conocer al ciudadano A.B.

Con las deposiciones de los testigos C.J.A., M.M.Z.D.C. y L.E.C. esta juzgadora evidencia que el accionante activo la presunción de laboralidad establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo solo con relación a la persona jurídica demandada, por ende se traslada la carga de la prueba en mano de la accionada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO de desvirtuar los alegatos del accionante esgrimidos en el escrito libelar referentes a los conceptos ordinarios gestados con ocasión a la relación de trabajo existente entre las partes, ahora bien en cuanto a los conceptos extraordinarios la carga probatoria sigue en manos del actor y así se aprecia.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN

Solicita la parte demandante a su adversario la exhibición de:

1. Libro de horas extras de la empresa; con el objeto de probar que al demandante no le cancelaron las horas extras diurnas ni nocturnas reclamadas en el libelo.

2. Libro de vacaciones llevado por la empresa; con el objeto de probar que el demandante no le cancelaron ni disfrutó las vacaciones reclamadas.

Al respecto, una vez la Juez insta a las codemandadas para exhibir los libros mencionados, DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO, por medio de su representación judicial indica que no tienen nada que exhibir porque no existió relación laboral alguna con el hoy accionante, defensa que también fue alegada por las personas naturales codemandadas.

Con relación a la presente probanza ciertamente, tal como lo señala el artículo 82 ejusdem si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, tal como es el caso de marras, toda vez que se desconoce de manera categórica la existencia de la relación de trabajo, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje, por ende debe esta juzgadora contrastar la presente probanza con el resto del material probatorio a los fines de determinar las consecuencias de Ley y así se establece.

Medios probatorios aportados por las codemandadas.

Por DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO

TESTIMONIALES

Promovió la testimonial de los ciudadanos:

1. M.V..

2. A.M.P..

3. A.C.P.M..

4. D.C..

5. L.A.R..

6. R.R..

7. F.E.L..

8. Z.G..

9. C.A.S..

10. A.R.M.L..

En este estado, la representación judicial de la sociedad mercantil codemandada indica que los testigos no comparecieron y por tanto, la ciudadana Juez declara desistido el acto de evacuación de las testimoniales.

Por DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO y las personas naturales L.G.S. y A.S.

TESTIMONIALES

Promueve la testimonial de los ciudadanos:

1. F.E.L., titular de la cédula de identidad Nº 10.140.119.

2. L.A.R.R., titular de la cédula de identidad Nº 9.590.982.

3. O.C., sin indicación de cédula de identidad.

4. R.B., sin indicación de cédula de identidad.

5. H.Q., sin indicación de cédula de identidad.

En este estado, la codemandada indica que los testigos no comparecieron y por tanto, la ciudadana Juez declara desistido el acto de evacuación de las testimoniales.

Por el tercero llamado a la causa A.B.

No se evacuaron medios probatorios con respecto al tercero llamado a la causa, por cuanto no fueron promovidos en el escrito presentado por éste en la audiencia preliminar.

DECLARACION DE PARTE

ACHILLE BERARDICURTTI

- Haber prestado servicio para la accionada

- Señalo haber iniciado el 30 de junio de 2004 cuando tuvo una reunión con Lidia mas que todo, ella había perdido la clientela, había perdido todo y le dijo para que trabajaran; allí comenzaron, se remodeló la tasca, inclusive se abrió la cocina, se volvió a rescatar los clientes que se habían ido, hasta febrero de 2007 cuando le dijo que tenia la tasca negociada.

- Aclaró que fue inclusive antes de febrero que le dijeron que la tasca estaba negociada porque primero existieron unos compradores con los cuales no se dio el negocio, luego vinieron estos y le dijeron que si se había concretado, eso fue hasta el domingo y le participaron que solo se quedarían con el portero, con más ninguno de los trabajadores.

- Indicó que no llego a conocer a los nuevos dueños, cuando se termino la relación las dueñas era Lidia y Ángela, pero sobre todo Lidia era la que trabajaba. Ángela siempre estaba ahí porque viven allí mismo.

- De los nuevos dueños recuerda a Judith y Joao; destaca que ese domingo habló con Lidia sobre como iban a quedar con lo de él y ella le dijo que si que en lo que le comenzaran a pagar, porque el pago seria fraccionado, entonces irían pagando a él también.

- Señala que en vista de la tardanza volvió hablar con ella incluso con los nuevos dueños les planteo el problema y éstos le dijeron que estaban pagando por giros. Acotó que los nuevos dueños hablaron con las Solimando que si ellas querían le endosaban unos giros para pagarle a él pero nunca lo hicieron.

- Explico que el era el que recibía todo lo que era licores, estaba a cargo del personal, de la gente de limpieza, contrataba a la gente del talento en vivo que se presentaban los fines de semana y todo lo que faltaba en la tasca era función de él.

- No tenia firma autorizada.

- Inicialmente trabajaban 5 personas con la señora de servicio.

- Cuando comenzaron remodelaron, arreglaron el techo, pintaron, se abrió la cocina con un chef de Barquisimeto amigo de él y eran 5 personas con el portero, dos barman, un mesonero, su persona y la señora de servicio; eran 6 con él.

- Con respecto a cómo termino la relación, destaco que ella le había dicho ya que habían unos compradores y que cerrara para hacer inventario y entregarle a los nuevos dueños, que sólo se quedaría el portero porque ellos llevaban su personal de Acarigua.

- Durante el tiempo de negociación el trabajo, ella participó que se trabajaba hasta ese domingo, entonces cuadraron las cuentas, se cuadraron los licores, las cervezas, se devolvieron unos vacíos que no eran e ahí de la tasca, participó todo lo que no era de ahí, lo que tenia que entregarse; detallo que el personal cobraba semanal todos los domingos y el quincenal, entonces se procedió a pagarle la semana a todas las personas y se les dijo que se les cancelarían sus prestaciones.

- Luego que se fueron todos ellos se quedaron hablando y el le manifestó sobre lo de él por la amistad que existía para ese tiempo y ella le dijo que sí que dejara salir al portero, en ese tiempo solo quedaban dos mesonero y estaba otra señora de servicio, señalándole que lo que ella fuera cobrando le iba cancelando, paso mucho tiempo, el la llamaba no le atendía el teléfono, iba hasta allá no consiguiendo el pago, inclusive relata haber ido hasta que los nuevos dueños los cuales ubico a través de un amigo que los conoce y fue donde ellos le dijeron que le podan endosar los giros.

- Ese domingo se cerró, los nuevos dueños traían su personal.

- Le cancelaban en efectivo los domingos de cada quince días y al otro personal semanal también los domingos.

ALFONSO BERARDICURTTI (TERCERO LLAMADO A LA CAUSA).

- Con respecto a si es propietario de la FINCA LA GUAFA contesto “que no es propietario que no tiene finca”.

- Conoce el actor porque es su hijo.

- El no ha sido su trabajador, el estudio, luego trabajó en CADAFE.

- El testigo ahora no hace nada.

- Con relación a si conoce el BAR FRANCO contesto que ha escuchado nombrarlo pero que nunca ha entrado ahí.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

EN CUANTO A LA REPRESENTACIÓN DE DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO EN LA PERSONA DEL ABOG L.P.

Al momento de realizar las observaciones el representante judicial de la parte actora señaló que al folio 137-139 que corre inserto un llamado realizado por el Tribunal de Sustanciación de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo atinente a que la parte demandada consignaran en un lapso de 03 días hábiles las pruebas con respecto a la representación legal argüida por los ciudadanos J.D.R.G. y J.L.G.G., requiriendo al respecto se realice un computo de días de despacho a ver si la parte conminada cumplió con lo requerido.

Adicionalmente se procedió a impugnar la representación ejercida por el abogado L.P. como apoderado judicial de DISTRIBUIDORA BAR FRANCO C.A, porque es de conocimiento de la parte actora que los ciudadanos J.D.R.G. y J.L.G.G. no cumplieron con el requisito legal establecido por la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral para que consignaran las actas que le acreditaran la cualidad de representantes de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BAR FRANCO, peticionando que todas las actuaciones realizadas por dicho abogado no sean tomadas en consideración.

Esta Juzgadora verifica que ciertamente el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 16/09/2008 tal como consta al folio 146 aclaró a las partes que se seguía teniendo como representante legal a la ciudadana A.S. ya que no fue consignada en su oportunidad el acta constitutiva solicitada mediante auto de fecha 08/08/2008, no obstante tal situación esta Juzgadora puede meridianamente colegir que cursa al folio 180 en fecha 28/10/2008 (posterior al pronunciamiento del Tribunal) poder apud acta otorgado por el Director Presidente de la empresa demandada, el ciudadano J.L.G.G., instrumento poder al cual se le adjuntan las actas de asamblea que acreditan su representación, si bien es cierto esta información no fue consignada en actas procesales al momento requerido por la Juez de Sustanciación, no es menos cierto que de conformidad con el principio constitucional de la realidad sobre las formas tales actas de asamblea constan insertas en el expediente y por ende todas las actuaciones realizadas por el abogado L.P. deben tomarse como efectivamente válidas y así se decide.

De igual forma, invoca el apoderado judicial del actor que se evidencia al folio 232 y vuelto, que las ciudadanas L.G.S. y A.S. a través de su apoderados no cumplieron con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 361 del Código de Procedimiento Civil en vista que no se detallo en la contestación de la demanda los hechos que negaban y convenían sino que contestaron en forma general, solicitando la admisión de hechos. Al respecto esta juzgadora observa que la contestación de la demanda de las personas naturales accionadas se encuentra ajustada a las disposiciones adjetivas imperantes toda vez que éstas de manera enfática desconocen la existencia de la relación laboral con el actor y oponen la falta de cualidad, por ende se desecha el pedimento del accionante en lo referente a la admisión de los hechos invocada y así se decide.

Del tercero llamado a la causa y de su incomparecencia a las prolongaciones de la Audiencia Preliminar.

Dimana del contenido del expediente que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa sede Acarigua, dejó constancia al folio 210 de la comparecencia de todas las partes a la Audiencia Primigenia celebrada en fecha 27/04/2009. No obstante es de resaltar que el tercero interviniente si bien es cierto asiste a la misma, consigna un escrito de pruebas del cual se evidencia que no se trae al proceso medio probatorio alguno sino que en el mismo se reseña que. i) Desconoce las razones del llamado por cuanto no es propietario de ninguna unidad de producción denominada “LA GUAFA”. ii) No se encuentra domiciliado en el caserío los Caballos, Parroquia S.C.d.M.T. del estado Portuguesa. iii) Al no ser propietario de la finca “LA GUAFA” no tiene ninguna relación laboral con el accionante.

Al respecto, es importante señalar que en las prolongaciones de la Audiencia Preliminar el tercero llamado a la causa incompareció y si bien se puede inferir del articulo 131 eiusdem que será el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien sentenciara en forma oral la causa en caso de incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, en este caso, por cuanto el incompareciente es un llamado como tercero a la causa y siendo que existen otros sujetos pasivos como son DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A., y las ciudadanas L.G.S. y A.S. respecto quienes no operó la presunción de admisión de los hechos en aplicación al principio de unidad de la sentencia es a esta instancia de juicio a quien corresponde al momento de emitir opinión al merito de la causa pronunciarse respecto a la admisión de los hechos expuestos por el solicitante de tercería.

Siendo así, es oportuno precisar que son igualmente partes del presente proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los terceros llamados respecto a los cuales considera la causa puede ser común, por lo tanto tienen estos (los terceros) las mismas cargas procesales del demandado, es decir que deben estos de igual forma comparecer al llamado a la audiencia preliminar, aplicándose al contumaz las consecuencias que se derivan de su incomparecencia.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el tercero llamado a la causa, A.B. si bien es cierto asistió al inicio de la Audiencia Preliminar, no es menos cierto que incompareció a las prolongaciones de la misma, no contestó la demanda y tampoco promovió medio probatorio alguno, no obstante tuvo la oportunidad de controlar los medios probatorios evacuados en juicio toda vez que acudió a la audiencia oral y pública del contradictorio mas sin embargo, en aplicación a los principios de comunidad y unidad de la prueba que informan nuestro proceso laboral- esto es, que las pruebas legalmente incorporadas al proceso no pertenecen a la parte que las aportó, es decir, no son patrimonio exclusivo de éstas, sino que pertenecen al proceso y además en consonancia con el hecho que los medios probatorios deben ser analizados en su conjunto para valorarlos, estima esta Juzgadora que es imperioso desenterrar del análisis del cúmulo probatorio todos aquellos elementos que pudieren desvirtuar el llamado a tercero realizado por la demandada tendiente a imputarle la responsabilidad respecto a los pedimentos reclamados por el accionante, por lo cual se procede a efectuar el análisis probatorio pertinente y así se establece.

De la tercería

Dilucidado lo anterior, corresponde a esta instancia emitir el pronunciamiento de rigor con relación a dicha tercería planteada y debidamente admitida en su oportunidad.

En tal sentido, a los fines de modelar un pronunciamiento al respecto, es oficioso mencionar que Ley Orgánica Procesal del Trabajo no hace caso omiso a la figura jurídica de la tercería e incorpora dicha institución bajo el título “Intervención de terceros”, entendiendo por tercero a una persona ajena a una relación o a una controversia suscitada entre otras, pero en el derecho procesal se emplea para designar a un sujeto distinto del actor y del demandado que interviene o que es involucrado en el proceso por tener algún interés en el objeto del litigio o en el resultado del mismo. Entonces, se entiende por tercería a la intervención de una o mas personas en un juicio para coadyuvar con alguna de las partes por tener interés común o para reclamar un derecho propio, conocidos como en el primero de los casos tercería coadyuvante y en el segundo tercería excluyente.

Así pues, la tercería prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tiene su génesis en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, adaptándose al nuevo proceso oral laboral con algunas innovaciones, no especificándose los supuestos de la tercería sino que lo consagra en forma general.

De esta manera se atisban plasmadas las dos clases de intervención: voluntaria y forzosa. En cuanto a la voluntaria la vemos establecida en sus modalidades de coadyuvante y litisconsorcial las cuales conseguimos pautadas en el Artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por otro lado en cuanto a la Intervención forzosa se observa moldeada la misma en el artículo 54 ejusdem (cita en garantía y comunidad de la causa).

Ahora bien partiendo del caso que nos ocupa es menester hacer alusión a la intervención forzada destacando que la misma es consecuencia de la solicitud de una de las partes sobre la necesidad que el tercero intervenga en la causa por dos razones. A) Cuando la causa es común entre la parte solicitante y el tercero, produciéndose un litisconsorcio necesario; y b) Cuando la parte pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero.

En la Ley Orgánica Procesal del Trabajo vemos desarrollados estos tipos de intervenciones en el artículo 54 el cual textualmente indica: “El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado”. (Fin de la cita). En este último supuesto conocido también como “llamado del tercero por comunidad de la causa” la intervención del tercero es forzosa por la exigencia de una de las partes y es litisconsorcial porque el tercero acude en tutela de intereses y derechos propios.

En el asunto de marras se encuadra a la figura del tercero litisconsorcial forzoso recayendo la misma sobre A.B. presunto propietario de la unidad de producción agrícola “FINCA LA GUAFA” el cual fue traído al proceso como consecuencia de la solicitud realizada por el DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A, por lo cual resulta imperioso para esta juzgadora en esta etapa dirimir, con base a la actividad probatoria desplegada en juicio, la responsabilidad de ambos con respecto a los pedimentos realizados por el demandante con ocasión a su argüida relación de trabajo.

Así pues fue llamado como tercero A.B. presunto propietario de la unidad de producción agrícola “FINCA LA GUAFA”, quien al incomparecer a las prolongaciones de la audiencia preliminar omitiendo igualmente dar contestación a la demanda trae como consecuencia que antes de decretar la confesión, se proceda a verificar si la acción no es contraria a derecho y si nada probare que le favoreciere. Ciertamente esta Juzgadora verifica que la acción se basa en reclamar los conceptos laborales devenido con ocasión a la existencia de una relación de trabajo observándose pedimentos tanto ordinarios (Prestación de Antigüedad, Intereses, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades) como extraordinarios tales como Domingos Trabajados y Horas Extraordinarias, conceptos estos consagrados y plasmados en las normas sustantivas del trabajo, por ende la presente acción se encuentra ajustada a derecho. En cuanto al segundo requisito de la Confesión Ficta, esta instancia verifica que a través de la declaración de parte rendida por el ciudadano A.B. se pudo colegir que tal llamamiento de tercero no tiene fundamente algunos en los hechos invocados por la parte que lo llamó a juicio, siendo así las cosas se declara este Tribunal SIN LUGAR el llamamiento de tercero solicitado, condenándose en costas por tal llamamiento a DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A y así se decide.

DEL FONDO DEL ASUNTO

A los fines de dilucidar el punto controvertido en el caso sub iudice, considera oportuno esta instancia acotar que estamos frente a un desconocimiento de la existencia de la relación de trabajo pero no que tal, sea producto de una llamada zona gris del derecho del trabajo, sino que simplemente se alude que la relación de trabajo no se materializó con la demandada, para lo cual cabe hacer algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales partiendo del hecho que nuestro Derecho del Trabajo, en su actual fase de evolución, puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas tendientes a regular las relaciones que derivan de la prestación personal de servicios que, con carácter productivo, se ejecutan por cuenta ajena y bajo dependencia de otros. Siendo importante destacar, que el régimen de protección que brinda el ordenamiento jurídico - laboral opera sólo respecto de una modalidad específica de prestación de servicio personal, es decir, aquella ejecutada libremente y con animo productivo (idóneo para obtener los medios de satisfacción de las necesidades vitales del trabajador y las de su núcleo familiar) por el ser humano, bajo condiciones de dependencias (o subordinación) y ajenidad (por cuenta de otros). Así se configura un esquema binario mediante el cual la plena tutela del Derecho del Trabajo se destina, exclusivamente, a quienes prestan servicios personales en las condiciones antes indicadas, mientras que los trabajadores jurídicamente autónomos (aunque prestaren servicios personales y se encontraren en situación de dependencia económica) son excluidos de la protección que brinda el ordenamiento jurídico laboral.

En sintonía de lo antes expuesto, los juristas J.R. y O.H.Á., expresan lo siguiente, cito:

El derecho del trabajo esta dirigido fundamentalmente a regular el trabajo dependiente. De allí que partiendo de su propia concepción, la norma laboral deja fuera del ámbito de su específica tutela a un vasto sector de trabajadores, cual es el constituido por quienes prestan servicios en forma independiente o autónoma. Por ello para considerar la extensión del trabajo sin tutela en Venezuela, es muy importante tomar en cuenta la cobertura del derecho del trabajo en función del sector laboral que es su real y directo destinatario: los trabajadores dependientes…

(Revista THEMIS, 2ª etapa, Pág.75)

Ahora bien, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la presunción de laboralidad, por lo que la persona contra quien obre la misma debe desvirtuarla, es decir, que quien pretende desvirtuar la presunción de laboralidad debe demostrar que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

En tal sentido, debemos recordar que la Ley Orgánica del Trabajo conceptúa al trabajador como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase por cuenta ajena bajo la dependencia de otra y que esa prestación de servicios debe ser remunerada. Por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia han tomado como elementos característicos de la relación de trabajo la subordinación o dependencia, el salario y la ajenidad en la prestación del servicio.

Así pues, dentro de este contexto, la acepción clásica de la subordinación o dependencia, nos ha dicho la Sala, se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer, añadiendo que por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Por ello surge el elemento ajenidad, como elemento calificador y muy útil para la determinación de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

De igual forma, jurisprudencialmente se ha establecido que cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Desde el año 2002, la Sala ha aplicado el llamado test de dependencia o examen de indicios, (antes reseñado), el cual señala que la dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil, comercial o independiente.

Ahora bien, subsumiendo todo lo anteriormente plasmado al caso que nos ocupa, esta instancia adminiculando el material probatorio aportado por ambas partes y valorado supra con fundamento al principio de la comunidad de la prueba, determinó que los hechos establecidos por apreciación de las pruebas no desvirtúan los elementos de la relación de trabajo, sino que por el contrario refuerzan la existencia entre el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES y DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANTE FRANCO de una relación de trabajo caracterizada por subordinación y dependencia amparada por la disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que ha quedado evidenciado cómo el accionante prestaba servicios a las ordenes de la persona jurídica demandada, bajo las instrucciones que eran impartidas por la señora L.S., inclusive que el actor se encargaba del personal, recibía todo lo que era licores, contrataba a la gente del talento en vivo que se presentaban los fines de semana y todo lo que faltaba en la tasca era obligación de él, así cómo que le cancelaban el salario quincenalmente en efectivo, elementos comprobados con la aplicación del test de indicios.

Inclusive tal como quedo delineado al momento de establecerse la distribución de la carga probatoria, una vez analizado las pruebas cursantes en autos puede observar quien juzga, específicamente con las deposiciones de los testigos C.J.A., MENDOZA MERLO, ZARAIDA DEL CARMEN y L.E.C. que el accionante activo la presunción de laboralidad establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo sólo con relación a la persona jurídica demandada, por ende se traslada la carga de la prueba en mano de la accionada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO de desvirtuar los alegatos del accionante esgrimidos en el escrito libelar referentes a los conceptos ordinarios gestados con ocasión a la relación de trabajo existente entre las partes, ahora bien en cuanto a los conceptos extraordinarios la carga probatoria sigue en manos del actor, quien nada demostró que tales hayan sido generados.

Siendo así las cosas, a.e.d.d. la audiencia de juicio esta instancia evidencia que una vez activada la presunción de laboralidad nada demostró la demandada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO para excepcionarse de los conceptos ordinarios y siendo que de la declaración de los testigos C.J.A.M., MERLO ZARAIDA DEL CARMEN y L.E.C. así como con la declaración de parte de ACHILLE BERARDICURTI TORRES se evidenció que el accionante prestó servicios bajo subordinación y dependencia para DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO, por ende se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción en contra de DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO.

Es importante reseñar que esta Juzgadora suspendió la audiencia de juicio para requerir la declaración de todas las partes contendientes en este juicio, verificándose que si bien es cierto comparecieron tanto el tercero llamado a la causa cómo el actor, igualmente se constató la inasistencia de las codemandadas constituyendo tal actitud una falta injustificada y evidente del llamado a la autoridad judicial lo cual hace entrever la intención de las mismas de no esclarecer los puntos que han quedado controvertidos y así se aprecia.

En cuanto a las personas naturales demandadas las mismas desconocieron la existencia de la relación de trabajo y no existe ninguna prueba en actas procesales tendientes a imputarles a estas, relación alguna con el actor, por ende se declara SIN LUGAR la demanda con respecto a L.G.S. y A.S..

Declarada la existencia de la relación de trabajo del actor con la codemandada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO, previa activación de la presunción de laboralidad y aplicado el test de indicios, esta instancia toma como cierto la fecha de ingreso, egreso y salarios indicados por el actor en su escrito libelar, inclusive tomando igualmente cómo cierto el hecho que la relación laboral terminó por renuncia, declarando procedentes los conceptos laborales atinentes a:

 Prestación de Antigüedad.

 Intereses sobre la Prestación de Antigüedad.

 Vacaciones vencidas y no disfrutadas.

 Bono vacacional vencido y no cancelado.

 Utilidades (solo con incidencia de 15 días al año).

No siendo procedentes los conceptos extraordinarios demandados (Día de descanso adicional, domingos trabajados, horas extras y utilidades con incidencia anual de 60 días) por cuanto siendo la carga de demostrar tales al actor y evidenciado que nada se probó al respecto, se declaran sin lugar las mismas. Quedando plasmados los cálculos a condenar de la siguiente manera:

DE LOS CÁLCULOS CORRESPONDIENTES A LAS PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DEMANDADOS

DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO NORMAL

Para determinar el SALARIO DIARIO NORMAL, se utilizan los salarios señalados por el accionante como devengados durante la relación de trabajo, para lo cual, se muestra como referencia el cálculo realizado en el mes de Enero del 2007 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), tomando el salario correspondiente a ese mes de DOS MIL SETECIENTOS BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.700,00), que dividido entre 30 da como resultado un SALARIO DIARIO BASE de NOVENTA BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 90,00), para calcular las incidencias correspondientes de la siguiente manera:

DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE LAS UTILIDADES QUE INCIDEN EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

Tomando como referencia el SALARIO DIARIO NORMAL correspondiente al mes de Enero del 2007 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere para la determinación de la incidencia de las utilidades hacer lo siguiente: Tomar el total de días que corresponden al trabajador como utilidad, el cual es de Quince (15) días, para dividirlo entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, y llevar así la incidencia a días para posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario normal. La operación matemática sería la siguiente: 15/360= 0,04 x 90,00 = Bs. 3,75 siendo entonces la incidencia de las utilidades en el SALARIO DIARIO NORMAL la cantidad de TRES BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (3,75).

DETERMINACIÓN DE LA CUOTA PARTE DE BONO VACACIONAL

QUE INCIDE EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

Tomando como referencia el SALARIO DIARIO NORMAL correspondiente al mes de Enero del 2007 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere para la determinación de la incidencia del BONO VACACIONAL hacer lo siguiente: Tomar el total de días que le corresponden al trabajador, de acuerdo a los días que refiere el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo correspondiendo a este Nueve (09) días por este concepto, ello en atención a que para la fecha de culminación de la relación de trabajo el actor tenía laborando 2 año, 8 meses.

Tomando entonces los Nueve (09) días que le correspondían a el actor por concepto de BONO VACACIONAL, para el mes de Enero 2007 y dividiendo esta cantidad entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, para llevar así la incidencia a días y posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario normal. La operación matemática sería la siguiente: 9/360= 0,025 x 90,00 = Bs. 2,25 siendo entonces la incidencia de bono vacacional en el SALARIO DIARIO NORMAL la cantidad de DOS BOLIVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (2,25).

DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO INTEGRAL QUE INCLUYE LA CUOTA PARTE DE LAS UTILIDADES Y BONO VACACIONAL

Procediendo a integrar al salario normal señalado de NOVENTA BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 90,00), las incidencias correspondientes de UTILIDADES lo cual asciende a la cantidad de TRES BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (3,75), así como la incidencia del BONO VACACIONAL, la cual asciende a la cantidad de DOS BOLIVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (2,25), resulta el Salario Diario Integral en la cantidad de NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 96,00), obsérvese el cálculo matemático pormenorizado para obtener el mismo: Bs. 90,00 + Bs. 3,75 + 2,25 = Bs. 96,00 el cual es utilizado a los efectos de calcular la Prestación de Antigüedad contenida en el Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se entiende que los pasos seguidos para determinar el SALARIO DIARIO INTEGRAL se aplica (en el caso de la Prestación de Antigüedad) para todos los meses en que estuvo vigente la relación laboral utilizando para ello el salario normal mes por mes.

De seguidas quien juzga presenta de manera resumida los tipos de salarios utilizados y el cálculo de las Prestaciones Sociales:

CALCULO DE CONCEPTOS LABORALES CON OCASIÓN DE TERMINACIÓN RELACIÓN DE TRABAJO

Trabajador: ACHILLE BERARDICURTI TORRES

C.I. Nº V- 11.078.972

Calculo de antigüedad

Fecha ingreso Fecha egreso AÑO MES DIA

07/06/2004 11/02/2007 2 8 4

TIPOS DE SALARIO Monto Bs.

Salario mensual normal. 2.700,00

Salario mensual integral incluye cuota parte utilidades y bono vacacional. 2.880,00

Salario diario normal. 90,00

Salario diario integral incluye cuota parte utilidades y bono vacacional. 96,00

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

Pretende el actor el pago de este concepto desde el 07/06/2004 hasta el 11/02/2007, ordenando esta instancia su cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, mas dos (02) días adicionales por cada año de servicio, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes, tal como se detalla a continuación:

Año / Mes Salario Mensual Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Mensual Integral Incluye cuota parte B.V y Util Salario Diario Base Salario Diario Integral Total Salario Integral Mensual N ° Días Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado

07-Jun-04 1.000,00 1,39 0,65 1.061,11 33,33 35,37 1.061,11 - -

07-Jul-04 1.000,00 1,39 0,65 1.061,11 33,33 35,37 1.061,11 - -

07-Ago-04 1.000,00 1,39 0,65 1.061,11 33,33 35,37 1.061,11 - -

07-Sep-04 1.000,00 1,39 0,65 1.061,11 33,33 35,37 1.061,11 5 176,85 176,85

07-Oct-04 1.000,00 1,39 0,65 1.061,11 33,33 35,37 1.061,11 5 176,85 353,70

07-Nov-04 1.000,00 1,39 0,65 1.061,11 33,33 35,37 1.061,11 5 176,85 530,56

07-Dic-04 1.000,00 1,39 0,65 1.061,11 33,33 35,37 1.061,11 5 176,85 707,41

07-Ene-05 1.000,00 1,39 0,65 1.061,11 33,33 35,37 1.061,11 5 176,85 884,26

07-Feb-05 1.000,00 1,39 0,65 1.061,11 33,33 35,37 1.061,11 5 176,85 1.061,11

07-Mar-05 1.000,00 1,39 0,65 1.061,11 33,33 35,37 1.061,11 5 176,85 1.237,96

07-Abr-05 1.000,00 1,39 0,65 1.061,11 33,33 35,37 1.061,11 5 176,85 1.414,81

07-May-05 1.000,00 1,39 0,65 1.061,11 33,33 35,37 1.061,11 5 176,85 1.591,67

07-Jun-05 1.000,00 1,39 0,74 1.063,89 33,33 35,46 1.063,89 5 177,31 1.768,98

07-Jul-05 1.000,00 1,39 0,74 1.063,89 33,33 35,46 1.063,89 5 177,31 1.946,30

07-Ago-05 1.000,00 1,39 0,74 1.063,89 33,33 35,46 1.063,89 5 177,31 2.123,61

07-Sep-05 1.000,00 1,39 0,74 1.063,89 33,33 35,46 1.063,89 5 177,31 2.300,93

07-Oct-05 1.000,00 1,39 0,74 1.063,89 33,33 35,46 1.063,89 5 177,31 2.478,24

07-Nov-05 1.800,00 2,50 1,33 1.915,00 60,00 63,83 1.915,00 5 319,17 2.797,41

07-Dic-05 1.800,00 2,50 1,33 1.915,00 60,00 63,83 1.915,00 5 319,17 3.116,57

07-Ene-06 1.800,00 2,50 1,33 1.915,00 60,00 63,83 1.915,00 5 319,17 3.435,74

07-Feb-06 1.800,00 2,50 1,33 1.915,00 60,00 63,83 1.915,00 5 319,17 3.754,91

07-Mar-06 1.800,00 2,50 1,33 1.915,00 60,00 63,83 1.915,00 5 319,17 4.074,07

07-Abr-06 1.800,00 2,50 1,33 1.915,00 60,00 63,83 1.915,00 5 319,17 4.393,24

07-May-06 1.800,00 2,50 1,33 1.915,00 60,00 63,83 1.915,00 5 319,17 4.712,41

07-Jun-06 1.800,00 2,50 1,50 1.920,00 60,00 64,00 1.920,00 7 448,00 5.160,41

07-Jul-06 1.800,00 2,50 1,50 1.920,00 60,00 64,00 1.920,00 5 320,00 5.480,41

07-Ago-06 1.800,00 2,50 1,50 1.920,00 60,00 64,00 1.920,00 5 320,00 5.800,41

07-Sep-06 1.800,00 2,50 1,50 1.920,00 60,00 64,00 1.920,00 5 320,00 6.120,41

07-Oct-06 1.800,00 2,50 1,50 1.920,00 60,00 64,00 1.920,00 5 320,00 6.440,41

07-Nov-06 2.700,00 3,75 2,25 2.880,00 90,00 96,00 2.880,00 7 672,00 7.112,41

07-Dic-06 2.700,00 3,75 2,25 2.880,00 90,00 96,00 2.880,00 5 480,00 7.592,41

07-Ene-07 2.700,00 3,75 2,25 2.880,00 90,00 96,00 2.880,00 5 480,00 8.072,41

11-Feb-07 2.700,00 3,75 2,25 2.880,00 90,00 96,00 2.880,00 5 480,00 8.552,41

Totales 93.678,38 154 8.552,41 8.552,41

Resultando a favor del trabajador la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 8.552,41), por concepto de antigüedad, a favor del trabajador y así se decide

INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Solicita el actor los Intereses generados por la prestación de antigüedad, solicitud que el Tribunal considera procedente por cuanto las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad, el Tribunal procede a realizar su calculo tal como se discrimina a continuación:

Año / Mes Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio / Activa y Pasiva Días Mes Interés a la Tasa Promedio Intereses Acumulados

07-Jun-04 - - 14,92 30 - -

07-Jul-04 - - 14,45 31 - -

07-Ago-04 - - 15,01 31 - -

07-Sep-04 176,85 176,85 15,20 30 2,21 2,21

07-Oct-04 176,85 353,70 15,02 31 4,51 6,72

07-Nov-04 176,85 530,56 14,51 16 3,37 10,10

07-Dic-04 176,85 707,41 14,93 31 8,97 19,07

07-Ene-05 176,85 884,26 14,93 28 10,13 29,19

07-Feb-05 176,85 1.061,11 14,21 31 12,81 42,00

07-Mar-05 176,85 1.237,96 14,44 30 14,69 56,69

07-Abr-05 176,85 1.414,81 13,96 31 16,77 73,47

07-May-05 176,85 1.591,67 14,02 30 18,34 91,81

07-Jun-05 177,31 1.768,98 13,47 31 20,24 112,05

07-Jul-05 177,31 1.946,30 13,53 31 22,37 134,41

07-Ago-05 177,31 2.123,61 13,33 30 23,27 157,68

07-Sep-05 177,31 2.300,93 12,71 31 24,84 182,52

07-Oct-05 177,31 2.478,24 13,18 30 26,85 209,36

07-Nov-05 319,17 2.797,41 12,95 31 30,77 240,13

07-Dic-05 319,17 3.116,57 12,79 31 33,85 273,99

07-Ene-06 319,17 3.435,74 12,71 28 33,50 307,48

07-Feb-06 319,17 3.754,91 12,76 31 40,69 348,18

07-Mar-06 319,17 4.074,07 12,31 30 41,22 389,40

07-Abr-06 319,17 4.393,24 12,11 31 45,19 434,58

07-May-06 319,17 4.712,41 12,15 30 47,06 481,64

07-Jun-06 448,00 5.160,41 11,94 31 52,33 533,97

07-Jul-06 320,00 5.480,41 12,29 31 57,20 591,18

07-Ago-06 320,00 5.800,41 12,43 30 59,26 650,44

07-Sep-06 320,00 6.120,41 12,32 31 64,04 714,48

07-Oct-06 320,00 6.440,41 12,46 30 65,96 780,44

07-Nov-06 672,00 7.112,41 12,63 31 76,29 856,73

07-Dic-06 480,00 7.592,41 12,64 31 81,51 938,24

07-Ene-07 480,00 8.072,41 12,92 28 80,01 1.018,24

11-Feb-07 480,00 8.552,41 12,82 31 93,12 1.111,36

Totales 8.552,41 8.552,41 1.111,36 1.111,36

Totalizan los intereses sobre la prestación de antigüedad la cantidad de MIL CIENTO ONCE BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.111,36) y así se establece.

VACACIONES y BONO VACACIONAL:

Pretende el actor el pago de estos conceptos durante toda la relación de trabajo señalando que no disfrutó las vacaciones, ordenando esta juzgadora su calculo en base al último salario devengado por el trabajador (mes de Enero del 2007), de acuerdo al criterio emanado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1165 de fecha 09/08/2005, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO el la que se estableció lo que de seguidas cito:

Respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró:

Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo.

Así pues, con base al diseminado criterio este Tribunal pasa a realizar los cálculos correspondientes de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, como de seguidas se detalla, con base al salario devengado por el trabajador en el mes de Enero del 2007 como de seguidas se detalla:

Años Salario Vacaciones Total Bono Vacacional Total

Junio 2004 - Junio 2005 90,00 15 1.350,00 7 630,00

Junio 2005 - Junio 2006 90,00 16 1.440,00 8 720,00

Junio 2006 - Febrero Fracción 2007 90,00 1,42 127,50 0,75 67,50

Totales 32,42 2.917,50 15,75 1.417,50

Total a pagar 4.335,30

Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que los días que corresponden al trabajador por concepto de vacaciones y bono vacacional en los periodos señalados suman un total de Cuarenta y ocho con diecisiete (48,17) días que al ser multiplicados por el salario diario devengado por el trabajador alcanzan un total de CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (BS. 4.335,30), resultando a favor del trabajador por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos y no disfrutados y así se establece.

UTILIDADES

Pretende el actor el pago de este concepto durante toda la relación de trabajo con base al último salario y señalando como las mismas a razón de dos (02) meses al año, es decir sesenta (60) días.

Ahora bien, siendo que la demandante reclama los 60 días por concepto de utilidades, quien juzga infiere oportuno destacar el criterio sentado por la SALA DE CASACIÓN SOCIAL mediante decisión Nº 314 de fecha 16/02/2006, caso: J.J.A.O. contra la sociedad mercantil VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A. en la que se estableció:

En virtud del precedente criterio jurisprudencial sobre la carga de la prueba en el procedimiento laboral, se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria. En el caso de autos, mediante las copias fotostáticas de los soportes contables de la empresa, que se realizaron en la inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia –cursantes a los folios 217 al 287 de la segunda pieza del expediente-, puede constatarse que el actor recibía el pago de horas extraordinarias laboradas durante la quincena respectiva –y que en el libelo reconoce que le fueron pagadas-, mas no puede constatarse con los elementos probatorios aportados al proceso que haya laborado horas extraordinarias adicionales, y en consecuencia, resulta improcedente dicha pretensión. Así se decide.

Con respecto a la pretensión del trabajador accionante de cobro de las utilidades con base en el límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se dan por reproducidas las consideraciones expresadas anteriormente sobre este particular, añadiendo que en el caso sub examine, el trabajador no aportó las probanzas necesarias para determinar si la empresa demandada efectivamente obtuvo los beneficios repartibles según el método consagrado en el artículo 174 y siguientes de la ley sustantiva laboral, por lo que procede el pago de este concepto con base en el límite mínimo de quince (15) días establecido legalmente.

(Fin de la cita, negritas del Tribunal)

.

Así pues, esta instancia subsumiendo el criterio anteriormente plasmado al caso que nos ocupa determina que la carga de la prueba con respecto a la procedencia del monto adicional de utilidades reclamado en el escrito libelar recaía sobre el actor y siendo que nada consta al respecto en el expediente se declara procedente este concepto solo por la cantidad de 15 días de salario básico por cada año de servicio ininterrumpido y así se establece.

A los efectos de determinar el salario base de cálculo para las utilidades y siendo que el actor demanda tal concepto en base al último salario devengado, considera esta instancia pertinente invocar la decisión Nº 2246 de fecha 06/11/2007, emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: P.A.P.T., contra la sociedad mercantil BATIDOS LLANOLANDIA, S.R.L con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, la cual establece:

…Ahora bien, en primer lugar debe esta Sala dejar claro que con respecto a las utilidades se ha mantenido el criterio de que el salario base de cálculo ES EL QUE SE ENCONTRABA VIGENTE PARA EL MOMENTO EN QUE SE GENERÓ EL PAGO DE TAL CONCEPTO, por lo que en tal sentido, no estuvo errada la confirmatoria de la recurrida; distinto es para el pago de las vacaciones y el bono vacacional, pues esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 023 de fecha 24 de febrero del año 2005, se pronunció al respecto…

(Fin de la cita).

Siendo así las cosas, esta Juzgadora condena las utilidades con base al salario que se encontraba vigente al momento en que se generó el pago de tal concepto y así se decide.

De seguidas se detallan los cálculos efectuados en cuadro anexo:

Años Salario Utilidades Total

UTILIDAD Fracción 2004 33,33 6,25 208,33

UTILIDAD Diciembre 2005 60,00 15 900,00

UTILIDAD Diciembre 2006 90,00 15 1.350,00

UTILIDAD Fracción 2007 90,00 1,25 112,50

Totales 38 2.570,83

Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que los días que corresponden al trabajador por concepto de utilidades en el periodo señalado suman un total de TREINTA Y OCHO (38) por el salario diario devengado por el trabajador alcanzan un total de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 2.570,83), a favor del trabajador por concepto de utilidades vencidas y no canceladas y así se establece.

INTERESES DE MORA ARTÍCULO 92 CRBV.

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda mora en el pago de las prestaciones sociales genera intereses.

Ahora bien ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en fallos de 18 de octubre de 2001 (N ° 249), 21 de mayo de 2003 (N ° 355), 10 de julio de 2003 (N ° 434), y 16 de octubre de 2003 (N ° 961), que la procedencia de los intereses moratorios es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

Siendo que las cantidades adeudadas son causadas después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme SOBRE LAS CANTIDADES CONDENADAS POR CONCEPTO DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO (Sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ), calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Esté cálculo serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA.

Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados (excluyendo los intereses sobre la prestación de antigüedad tal como lo establece la jurisprudencia supra mencionada sentencia 1.841 y la indemnización por despido injustificado) desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales y así se decide.

En caso de que el demandado no diere cumplimiento voluntario con la sentencia procederá la aplicación del Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos allí expuestos (excluyendo los intereses sobre la prestación de antigüedad tal como lo establece la jurisprudencia supra mencionada sentencia 1.841).

Totalizan todos los conceptos a favor del actor ACHILLE BERARDICURTI TORRES, titular de la cédula de identidad N ° 11.078.972 la cantidad de DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 16.569,91), tal como se discrimina de seguidas:

Concepto Total Bs.

Prestación de Antigüedad 8.552,41

Intereses s/Prestación de Antigüedad 1.111,36

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 2007 4.335,30

Utilidades y Utilidades Fraccionadas 2.570,83

TOTAL CONDENADO 16.569,91

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el llamamiento al tercero A.B., y en consecuencia se condena en costas a DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT por el llamamiento a tercero.

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO por las razones expuestas en la motiva.

SIN LUGAR la acción intentada por el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra las personas naturales ciudadanas A.S.G. y L.S.G. por las razones expuestas en la motiva.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

Publicada en el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, a los veintiún días del mes de Junio del año dos mil diez (2010).

Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Jueza Primera Juicio

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. Naydali Jaimes

En igual fecha y siendo las 02:05 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

GBV/ Xioc