Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Trujillo, de 25 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Trujillo, veinticinco de mayo de dos mil siete

197º y 148º

Asunto Nº TP11-L-2006-000442

PARTE ACTORA: Y.E.G.M., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.499.332, domiciliado en la ciudad de Valera, Estado Trujillo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abg. V.B.H. y Y.P.H.; Abogados en ejercicio, titulares de las cedulas de identidad N° V-14.929.795, y V-14.459.968, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 114.685 y 88.654, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Valera, Estado Trujillo.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA 3MT C.A., protocolizada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha: 09/12/2002, bajo el N° 22, tomo 13-A.

REPRESENTANTE LEGAL: E.M.T.P., en su condición de Presidente de la empresa.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abg. C.B.A., J.M.B.G. y D.A.D.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-10.908.905, 2.626.864 y 2.629.181, respectivamente, abogados en ejercicio inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 60.121, 8.131 y 8.957, domiciliados en la ciudad de Valera, Estado Trujillo.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS DERECHOS LABORALES.

I

SÍNTESIS NARRATIVA

Se inicia el presente proceso por demanda presentada por la parte actora por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de ésta Coordinación del Trabajo en fecha: 02/10/2006. Una vez distribuida, le correspondió al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, quien ordenó la subsanación de la demanda a través de auto de fecha: 04/10/2006, seguidamente la parte actora presentó escrito de subsanación en fecha: 11/10/2006 por ante la U.R.D.D de esta Coordinación del Trabajo; y a través de auto de fecha: 16/10/2006 el referido Tribunal admite la demanda y ordena la notificación de la parte demandada. En fecha: 06/11/2.006 se procedió a la redistribución del presente asunto judicial a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el cual en fecha: 06/11/2006 procedió a dar inicio a la audiencia preliminar, comparecieron a la misma los ciudadanos Abg. V.B. y Y.P., inscritos en el I.P.S.A, bajo los números 114.685 y 88.654, respectivamente, en su carácter de Apoderados de la parte actora, y por la parte demandada, la empresa Constructora 3 MT C.A en la persona de su Apoderada Judicial C.B., inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº 60.121, quien presenta poder para ser agregado al presente asunto; igualmente se presenta el ciudadano Elio M Tarascio Pérez , titular de la cédula de identidad Nº 12.796.285, quien manifiesta que es el representante Legal de la empresa de la Constructora 3 MT C.A y no el ciudadano M.T.d.S. señalado en el libelo de demanda, la Abogada C.B. consigna Poder otorgado por el ciudadano M.T.d.S., quien interviene como tercero voluntario, manifestando la mencionada Apoderada Judicial que la relación laboral se produce con el ciudadano M.T.d.S., por ser común en el asunto; consignando la parte demandante escrito de pruebas y anexos y la parte demandada, consignó escrito de pruebas y anexos, y el tercero voluntario, consignado escrito de pruebas y anexos, dándose por concluida en fecha: 12/12/2.006 en virtud de no lograrse la mediación, y se ordena la incorporación de las pruebas presentadas por las partes. Seguidamente, en fecha: 19/12/2006 la Apoderada Judicial de la empresa demandada: CONSTRUCTORA 3MT C.A. y del ciudadano: E.M.T.D.S., consigna escritos de contestación de demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en fecha: 20/12/2006 en razón de lo cual, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. En fecha: 20/12/2.006, este Juzgado le dio entrada al presente asunto y en fecha: 11/01/2.007, se providenciaron las pruebas presentadas por las partes, y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, la cual tuvo lugar en sesiones de fechas: 13/02/2007, 01/03/2007,06/03/2007,23/03/2007, 25/04/2007, pronunciándose la sentencia oral definitiva en fecha: 18/05/2007, cuyo escrito completo se reproduce a continuación, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: La parte actora en su escrito libelar señaló: 1.) que el actor comenzó a prestar servicios personales por cuenta ajena y bajo dependencia en fecha: 17/04/2005 como chofer de primera, para la Sociedad Mercantil Constructora 3MT C.A., siendo contratado de forma verbal por el ciudadano: M.T.D.S., propietario de la referida empresa; 2.) que su trabajo consistía en transportar material pesado de construcción, arena, cabillas, cemento y otros de 8 a 15 toneladas por viaje, en un camión 750 propiedad de la empresa, con un horario de lunes de a viernes de 6:00 a.m. a 8:00 p.m. y sábados y domingos en horarios variables debido a la naturaleza de la prestación del servicio, señalando además que la jornada de trabajo, comenzaba a las 6:00 a.m. y el camión se encontraba cargado de materiales de construcción y procedía a la recolección de otros trabajadores de la empresa que habitaban en la ciudad de Valera y serian llevados hasta el lugar de trabajo en la población de Soso, Estado Trujillo, donde la constructora realizó la finalización de la Escuela Bolivariana, y luego una carretera de concreto, tramo La Manga – Soso, y luego, la construcción de un museo en el Municipio Boconó, Estado Trujillo; 3.) en cuanto a la remuneración, alegó que: al inicio de la relación de trabajo su remuneración era de Bs. 100.000,oo semanales, es decir, Bs. 14.285,71 diarios, hasta el día 01/08/2005, cuando comenzó a devengar Bs. 150.000,oo semanales, es decir, Bs. 21.428,57 diarios que fue su última remuneración, de tal forma que resumidamente en abril, mayo a julio de 2005 devengó Bs. 14.285,71 diarios, y en agosto 2005 a junio 2006 devengó Bs. 21.428,57 diarios, indicando además que le solicitó al patrono le fuese ajustado el salario a lo establecido en el contrato colectivo de la construcción, más sin embargo, nunca obtuvo de parte de la empresa una respuesta positiva; 4.) que en fecha 12/06/2006, se le informó que esa semana no le necesitaban porque no había material que transportar temporalmente, y luego el actor se presentó ante la empresa a fin de cobrar su salario semanal y no le fue cancelado, y a la semana siguiente se comunicó con el ciudadano: M.T., quien le informó que no estaba despedido, sino que cuando hubiese trabajo le llamarían, informándole que la semanas que no laborase, no le serían canceladas, señalando que luego de haber laborado 1 año, 2 meses y 9 días, el actor en fecha: 26/06/2006 decide iniciar procedimiento por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales derivados de la relación de trabajo que culmina por retiro justificado, el cual fue comunicado a la empresa el mismo día, consecuencia de los actos del patrono consistentes en su resistencia al ajuste salarial al tabulador de la construcción, señalando que acudió ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo en Valera, Estado Trujillo a fin de obtener la cancelación de prestaciones sociales y demás beneficios de Ley en fecha: 17/08/2006, no compareciendo la empresa demandada, ni por sí, ni por medio de apoderado, tal y como consta en acta levantada marcada “b”; 5.) que la empresa le hizo un ofrecimiento por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo no obstante ello, se negó a recibirla por cuanto no se ajustaba a lo que realmente le correspondía, adicionando que fueron infructuosas todas las gestiones de tipo conciliatorio extrajudiciales y administrativas tendientes a lograr la cancelación de las prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral que por Ley corresponden al actor; 6.) que demanda a la Sociedad Mercantil Constructora 3MT C.A. en la persona de M.T.d.S. por los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad y Alícuota de Utilidades y Bono Vacacional e intereses devengados por la cantidad de Bs. 5.317.346,45; Vacaciones Cumplidas no disfrutadas por la cantidad de Bs. 2.126.652,89; Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado por la cantidad de Bs. 355.664,37; Utilidades cumplidas año 2005 por la cantidad de Bs. 1.894.668,70; Utilidades Fraccionadas Año 2006 por la cantidad de Bs.1.184.514,70; retención Indebida de salario por la cantidad de Bs.418.096,84; indemnización sustitutiva de preaviso por la cantidad de Bs. 1.343.882,70; indemnización por despido por la cantidad de Bs. 895.921,80); indemnización de daños y perjuicios por la cantidad Bs. 895.921,80); horas extras diurnas por la cantidad de Bs. 11.821.091,32; horas extras nocturnas por la cantidad de Bs. 3.961.766,35; salarios sanción terminada la relación de trabajo por la cantidad de Bs. 2.866.949,76; bono de asistencia por la cantidad de Bs. 1.463.338,94; por dotación de botas y bragas por la cantidad de Bs. 250.000,00; bono de alimentación por la cantidad de Bs. 3.393.600,00; días domingos (feriados) por la cantidad de Bs. 1.779.898,04; días compensatorios obligatorios, la cantidad de Bs.889.949,02; diferencia salarial, la cantidad de Bs.1.936.379,32 para un total general de reclamación parcial por Bs. 42.795.643,00. Así mismo, demandan los intereses moratorios y costas procesales.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: La Sociedad Mercantil Constructora 3MT C.A. contestó la demanda en los siguientes términos: 1. Niega que el ciudadano Y.E.G., sea, o haya sido, alguna vez empleado de la Constructora 3MT, C.A. 2. En virtud de la inexistencia de la relación laboral, niega que el mencionado ciudadano haya prestado sus servicios como chofer de primera de la Sociedad Mercantil Constructora 3MT, C.A., 3. Niega que el ciudadano E.M.T.d.S. sea propietario o accionista de la empresa Constructora 3MT, C.A. o que tenga alguna relación con la empresa. 4. Niega todos y cada uno de los conceptos contenidos en el libelo de demanda.

ALEGATOS DEL CIUDADANO E.T.D.S.: El ciudadano: E.M.T.D.S., contestó demanda alegando: 1. que en virtud de la relación que une al ciudadano: E.M.T.D.S. con el demandante Y.E.G.M., quien se desempeño como chofer desde el 17/04/2005 hasta el 26/06/2006, solicitaba al Tribunal se pronunciara como punto previo respecto a la intervención y manifestación voluntaria del ciudadano: E.M.T.D.S., con el fin de que sea corregido y subsanado el error en la persona del demandado; 2. que el actor es un empleado de confianza, no solo por ser chofer de E.M.T.D.S., sino por ser el hermano de la concubina del hijo; 3. que es cierto que el ciudadano: Y.E.G.M. le trabajó a E.M.T.d.S. desde el 17/04/2005 hasta el 26/06/2006 pero no a la empresa Constructora 3MT con la que no tiene E.M.T.D.S., relación de ningún tipo ni laboral ni accionaría desde el año 2003; 4. que resulta temeraria la demanda intentada por el actor porque es incierto que el actor le corresponda o haya trabajado según el contrato de la construcción, y preparó una estrategia después que ya se le habían cancelado prestaciones sociales como se evidencia en hoja firmada por él marcada “A”.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Respecto a la pretensión deducida y las defensas opuestas en la contestación se establecen como hechos controvertidos: (I) La existencia de la relación laboral del actor respecto a la empresa Constructora 3 MT, C.A., (II) La fecha de inicio y terminación de la relación laboral. (III) la forma de terminación de la relación de trabajo, (IV) el cargo desempeñado por el actor en la empresa demandada y la jornada laboral; (V), el salario devengado por el actor; (VI), aplicabilidad o no de la convención colectiva de la construcción. (VII), la procedencia de los conceptos demandados. (VIII) la figura del patrono.

III

CARGA DE LA PRUEBA:

Antes de entrar al análisis y valoración de las pruebas aportadas por las partes al proceso, es conveniente señalar algunos criterios que orientan la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia pacífica y reiterada producida por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, como en la sentencia de fecha 11/052004, caso: DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A., en la cual se reiteró lo siguiente:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

.

En el caso bajo análisis por cuanto la parte demandada, niega la prestación personal de servicios por parte del actor de autos, de conformidad con el criterio jurisprudencial antes esbozado, corresponde al accionante, probar la naturaleza de la relación que le vínculo con el empleador. De igual forma y de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda, respecto a los cuales al contestar la demanda, no se hubiese hecho la requerida determinación o expuesto los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, salvo que la parte demandada desvirtúe tales situaciones a través de los medios probatorios pertinentes en la audiencia de juicio. Respecto al recargo de días domingos (feriados), días compensatorios, horas extras diurnas y nocturnas, tal y como lo ha establecido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, la carga de la prueba respecto a éste particular que excede del mínimo legal corresponde a la parte actora. Así se decide.

IV

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

TESTIMONIALES:

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos: E.M.T.D.T., J.J.M.R. y A.R.P.D.P., observa éste Tribunal que la declaración de la ciudadana: E.M.T.D.T., debe ser desechada, toda vez que quedó evidenciado en autos que dicha ciudadana, le unía un vínculo familiar de afinidad con el actor, al recocer en audiencia de juicio, que era la suegra del accionante, lo cual la inhabilita para declarar de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil; aunado al hecho de que su declaración fue referencial, por cuanto manifestó al Tribunal que conocía los hechos porque su hijo que trabajaba con el actor, le hacía los comentarios.

Respecto a la declaración del ciudadano J.J.M.R., observa éste Tribunal que respecto a las preguntas formuladas, el mismo, manifestó que conoce al actor; que fue trabajador de la constructora; señalando que cuando él ingreso a trabajar en la constructora, el actor tenia 6 meses prestando servicios a la misma; así mismo, manifestó que el accionante tenía mas de un año trabajando en la constructora, que prestó servicios a la constructora en el caserío de Soso y Niquitao como conductor de un camión y al ser repreguntado por la parte demandada, respecto a quién actuaba como jefe en la empresa demandada, respondió que era el ciudadano M.T.d.S.. Respecto a la testimonial de la ciudadana: A.R.P.D.P., quien declaró y reconoció, la constancia por ella emitida en su condición de Directora de la Casa de la Cultura de Niquitao, Estado Trujillo; constancia ésta que según lo manifestado, fue otorgada por ella, a solicitud de la parte actora y la cual corre inserta al folio 87 de autos, afirmó que le constaba que el actor era trabajador de la Constructora 3MT C.A, que se encargaba de transportar materiales y traslado de escombros, que formaba parte del equipo de trabajo de la constructora, quienes estaban encargados de la obra: Museo Comunitario de las Tradiciones “Monseñor Jáuregui” de Niquitao Estado Trujillo, manifestando, además, que tenia conocimiento porque la Gobernación del Estado Trujillo, le había informado al equipo del Museo Comunitario del cual formaba parte, que la constructora era la encargada de la construcción del Museo Comunitario Monseñor Jáuregui y que el ciudadano: M.T., asistía a las reuniones de trabajo en el referido museo por parte de la referida constructora; en razón de lo cual observa éste Tribunal que dichas testimoniales fueron depuestas de manera convincente, demostrando la prestación de servicios del actor respecto a la constructora demandada; contribuyendo dichos testimonios a aclarar al Tribunal, lo sucedido en el plano de la realidad de los hechos; como se desenvolvió la relación que vinculaba al actor respecto a la empresa demandada de autos, cuestión que queda plenamente evidenciada de las manifestaciones de los testigos, en tal sentido, se valoran de conformidad con las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

DOCUMENTALES:

- Respecto a la constancia de fecha 17/0572006, suscrita por el ciudadano E.M.T. en su condición de presidente de la Constructora 3MT, C.A. donde autoriza al actor para trasladar viajes, materiales de construcción, en un camión volteo, marca Ford, tipo 750, color azul, placas 888-UAB, de Valera Estado Trujillo, cursante al folio 86 de autos. Este Tribunal advierte que la misma, fue impugnada por la parte demandada, quien negó y desconoció tanto la firma como su contenido, bajo el argumento que no fue emitida por la empresa demandada, solicitando la prueba grafotécnica, la cual acordada por el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediéndose en consecuencia, al cumplimiento de las formalidades para el nombramiento y juramentación del experto designado y una vez, evacuada la misma, en audiencia de juicio y controlada por las partes; observa el Tribunal, la manifestación del experto, quien señaló en sus conclusiones del informe pericial que la firma que aparece en el documento dubitado, no se corresponde con las firmas de las documentales aportadas en los documentos señalados como indubitados; vale decir, con las firmas de E.M.T.P., en su condición de presidente de la Constructora 3MT, C.A, ni con la firma del ciudadano: E.M.T.S., señalando al Tribunal que la referida documental, no fue firmada por ninguno de los mencionados ciudadanos; en razón de ello, éste Tribunal acogiendo el criterio expuesto en el informe pericial rendido, desecha la documental constituida por la constancia de fecha 17/0572006, al observar que no se demostró la validez del instrumento, toda vez que quedó demostrado, la falsedad de la misma. Así se decide.

- Respecto a la constancia de fecha 03/10/2006, expedida por la ciudadana: A.R.P.d.P., en su condición de Directora de la Casa de Cultura de Niquitao Estado Trujillo, donde hace constar que el actor estuvo realizando funciones de trasporte de materiales y traslado de escombros en camión volteo para la construcción del Museo Comunitario de las Tradiciones “Monseñor Jáuregui” de Niquitao Estado Trujillo, cursante al folio 87. Este Tribunal observa que la misma, fue analizada ut supra, al valorar la testifical y ratificación de la constancia de la mencionada ciudadana. Así se decide.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

De conformidad con lo previsto en el primer aparte del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita la exhibición de los recibos de pago de salarios, de vacaciones y de utilidades, nómina de personal desde el día: 17/04/2001 al 26/06/2006, recibos de pago de utilidades, recibos de pago de vacaciones anuales, libro de horas extras y libros de vacaciones, firmadas y selladas por la Inspectoría del Trabajo. Este Tribunal observa que ordenada como fue a la parte demandada, la exhibición en audiencia de juicio, de los recibos de pago de salarios, de vacaciones y de utilidades, nómina de personal desde el día: 17/04/2001 al 26/06/2006, recibos de pago de utilidades, recibos de pago de vacaciones anuales, libro de horas extras y libros de vacaciones firmadas y selladas por la Inspectoría del Trabajo, los mismos, no fueron exhibidos, bajo el argumento de que para el año 2001, la empresa demandada, no existía, en consecuencia, no llevaba libros de vacaciones, ni de utilidades por el poco tiempo de ejercicio de la empresa, señalando al Tribunal que daba por exhibidos, los recibos de pago marcados B21 y B102, cursantes en el expediente a los folios 103 al 200 de autos; en razón de lo cual el Tribunal valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición de dichos recibos de pago y de los mismos se desprende los nómina de trabajadores llevada por la empresa demandada. Así se decide.-

Respecto a la exhibición de factura N° 09165 de fecha: 21/06/2005 emitida por la Empresa Lubricantes Alisca, C.A. a nombre de la Constructora 3MT C.A, cursante al folio 88; factura N° 361 de fecha: 27/06/2005, emitida por la Empresa Hidromáticos Barreto a nombre de la Constructora 3MT C.A. cursante al folio 89; factura N° 09224 de fecha: 29/06/2005, emitida por la Empresa Lubricantes Alisca, C.A. a nombre de la Constructora 3MT C.A, cursante al folio 90; factura N° 016587 de fecha: 30/06/2005, emitida por la Empresa Tony Motor¨s 2, C.A. a nombre de la Constructora 3MT C.A, cursante al folio 91; factura N° 1126 de fecha: 08/07/2005, emitida por la Empresa Taller Siete Colinas S.R.L. a nombre de la Constructora 3MT C.A, cursante al folio 92; factura N° 32032 de fecha: 01/08/2005, emitida por la Empresa Lubricauchos El Cesar a nombre de la Constructora 3MT C.A, cursante al folio 9; factura de contado N° 429 de fecha: 17/08/2005, emitida por la Empresa Hidromáticos Barreto a nombre de la Constructora 3MT C.A, cursante al folio 94. Así se decide; facturas N° 282715 y 282775 de fecha: 26/08/2005 emitida por la Empresa Tornillos Julio C.A. a nombre de la Constructora 3MT C.A, cursante al folio 95; orden de entrega N° 005136 de fecha: 26/08/2005, emitida por la empresa Lubricantes y Repuestos El Paraíso C.A. a nombre de la Constructora 3MT C.A, cursante al folio 96; factura N° 440 de fecha: 26/08/2005, emitida por la Empresa Hidromáticos Barreto a nombre de la Constructora 3MT C.A, cursante al folio 97; facturas a crédito N° 017676, 017675 y 017684 de fecha: 27/10/2005, emitida por la Empresa Inversiones 2025 C.A. a nombre de la Constructora 3MT C.A, cursante a los folios 98 y 99; factura de contado N° 00893363 de fecha: 05/06/2006, a nombre de la Constructora 3MT C.A, cursante al folio 100; observa el Tribunal que pesar de haber sido admitida por el Tribunal, la parte promovente no aportó a los autos, un medio de prueba que constituyera presunción grave de que tales instrumentos estuvieren en poder de la demandada, en razón de lo cual no puede aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la demandada al momento de la exhibición adujo que las referidas documentales no se encontraban en su poder y que las mismas, emanaban de un tercero que al no ser ratificadas, no tienen ningún valor probatorio; observando, además, el Tribunal que las mismas, nada aportan respecto al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa y en razón de ello, en consecuencia, se desechan. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Respecto al acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa Constructora 3MT, C.A, cursante a los folios 54 al 59 de autos, observa el Tribunal que en fecha 27/09/2005, el ciudadano: E.M.T.P., fue nombrado como presidente de la Constructora 3MT, C.A, en razón de lo cual éste Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los principios que orientan la sana crítica, establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende que el ciudadano: E.M.T.P., es el representante legal de la Constructora 3MT, C.A, quien ostenta el cargo de presidente de la misma. Así se decide.

Respecto a los originales de los recibos de la nómina que durante las fechas 17/04/2005 al 26/06/2006, existen de los trabajadores de la referida empresa, cursantes a los folios 103 al 200 de autos. Este Tribunal observa que dichas instrumentales, además de haber sido promovidas como documentales, fueron exhibidas por la parte demandada en audiencia de juicio, en razón de lo cual, al no haber sido impugnados por la parte contraria, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, apreciando el Tribunal que de los mismos, se desprende la nómina de trabajadores que llevaba la Constructora 3MT, C.A, en la cual se puede observar que está conformada por más de 20 trabajadores. Así se decide.

TESTIMONIALES:

Respecto a la testimonial del ciudadano: J.A.T., observa éste Tribunal que el referido testigo fue tachado por la parte actora en audiencia de juicio al verificar que el mismo, se encontraba incurso dentro de las causales de inhabilidades para declarar al reconocer que le unía un parentesco de consanguinidad con los ciudadanos: E.M.T.D.S. y E.M.T.P.; tacha ésta, que luego, fue desistida por la parte actora, al considerar que del interrogatorio realizado al testigo, éste reconoció ser pariente por consanguinidad de los mencionados ciudadanos, quedando demostrada la inhabilidad del mismo para declarar, en razón de ello, éste tribunal, desecha dicha testimonial. Así se decide.

Respecto a los testigos D.J.T. y E.R., observa el Tribunal que no fueron traídos a rendir declaración en audiencia de juicio en razón de lo cual nada tiene que decidir el Tribunal al respecto. Así se decide.

Por otro lado y respecto a la valoración de las pruebas presentadas por el ciudadano: E.M.T.d.S., este Tribunal advierte que se pronunciará sobre las mismas, al resolver el punto previo relativo a la intervención de tercero.

IV

CONCLUSIONES

Punto previo relativo a la intervención voluntaria de tercero

Consta en las actas procesales que una vez iniciada la audiencia preliminar por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en fecha: 06/11/2006, se hizo presente por la parte demandada, la representación judicial de la Constructora 3 MT, C.A, igualmente compareció el ciudadano E.M.T.P., quien manifestó al Tribunal ser el legítimo representante legal de la mencionada Constructora 3 MT, C.A, y no el ciudadano E.M.T.D.S., señalado por el actor en el escrito de demanda. Así mismo, la apoderada judicial de la demandada Constructora 3 MT, C.A, consignó poder otorgado por el ciudadano E.M.T.D.S., alegando su intervención como tercero voluntario de conformidad con lo establecido en los artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; observando el Tribunal que el referido Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, dio inicio a la audiencia, sin emitir ningún pronunciamiento respecto a la intervención del tercero a pesar de haber sido solicitado a través de escrito presentado por la representación de la parte demandada, mediante el cual solicitó se aplicara el despacho saneador contenido en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que el referido Juzgado a través de auto de fecha:21/11/2006, cursante al folio 89, consideró que tal pronunciamiento sobre la tercería, correspondía resolverla al Tribunal de Juicio, auto éste que no fue apelado por ninguna de las partes.

Ahora bien, éste Tribunal para resolver el punto previo de la Tercería, observa varios conceptos que sobre la materia, ha sostenido la doctrina patria, entre los cuales se encuentra H.B.L. “Procedimiento Ordinario” quien señaló que: “La intervención es una figura procesal producida por la entrada voluntaria o coactiva de un tercero voluntario en un proceso y quien es completamente ajeno a la relación jurídica motivo de la controversia, y viene a ocupar con respecto a las partes principales (demandante y demandado) una posición secundaria. Por su parte, J.G.E. en su obra “La Reclamación Judicial de los Trabajadores” (Pág. 251), define la tercería voluntaria “como aquella que se produce cuando el interviniente, tiene una relación jurídica sustancial con algunas de las partes, a la cual no se extenderán los efectos de la sentencia pero que puede afectarlo desfavorablemente si dicha parte es vencida (abarca la coadyuvante y la excluyente). “

En ésta mismo sentido, J.G.V. en su obra “Procedimiento laboral” (Pág. 56-57), sostiene que: “En la intervención de Terceros éstos deben tener interés legítimos en las resultas del juicio, a favor del demandado o del demandante; pero no puede intervenir en cualquier estado y grado del juicio, sino en las oportunidades que taxativamente señale esta Ley, es decir, antes del inicio de cada audiencia, tanto en primera instancia -preliminar y de juicio-, como en la segunda instancia, en la audiencia de parte en el Superior“ (subrayado del Tribunal).

Así mismo, observa éste Tribunal el criterio contenido en sentencia de fecha 3/08/2006, emanada del Juzgado Segundo del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, donde estableció lo siguiente:

…El articulo 54, establece que el demandado en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar… De esta manera la Ley, fija la oportunidad que tiene el demandado para hacer el llamamiento del tercero, esto es, en el lapso de comparecencia a la audiencia preliminar. Este lapso establecido por el legislador en la norma supra transcrita para el llamamiento que hace la demandada del tercero a determinada causa, no es más que en beneficio del proceso y del derecho a la defensa de las partes contendientes en el juicio, pues tanto la parte actora, enterada del llamamiento del tercero, necesariamente debe presentar sus pruebas, su defensa y su postura procesal frente a ese llamamiento, y ese tercero debe presentar sus pruebas de igual manera en la oportunidad del inicio de la audiencia preliminar, permitir entonces un lapso diferente al instituido por la Ley para que la demandada llame al tercero se estaría cercenando el derecho a la defensa protegido constitucionalmente … No puede quedar a voluntad de las partes el momento preciso en que los actos deban realizarse, ya que ello esta íntimamente ligado con el principio general de la legalidad de las formas procesales en concordancia con el principio del orden consecutivo legal, mediante las diversas etapas que se van sucediendo unas tras otras hasta la conclusión del mismo…

(Cursivas del Tribunal).

En éste mismo sentido, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08/03/2001, caso L.R.M. contra L.A.M., ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., estableció lo siguiente: “ … la tercería voluntaria es la intervención de un tercero distintos a las partes principales de un proceso, mediante una demanda autónoma contentiva de una nueva pretensión intentada por considerarse que se posee un derecho opuesto sobre la cosa objeto del mismo. De lo anterior se desprende que son requisitos indispensables para que se materialice la figura de la tercería los siguientes: 1) Que se intente mediante demanda, contentiva de una nueva pretensión; 2) Por un tercero distinto a las partes principales en un proceso; 3) Que es autónoma e independiente y, 4) Se intenta por considerar que se posee un derecho opuesto sobre la cosa objeto de proceso principal. Todo lo anterior queda ratificado en el Código de procedimiento Civil, el cual en materia de intervención de terceros establece lo siguiente:…” (Subrayado del Tribunal).

De lo antes expuesto, se infiere que el legislador laboral exige como requisito para la procedencia de la tercería, que la intervención se ajuste a las formas previstas para la demanda, en lo que fuere posible; es decir, que se intente mediante demanda contentiva de una nueva pretensión y el mismo debe contener en lo que fuese aplicable, los datos exigidos en el articulo 123 de la Ley Adjetiva Laboral. En el presente caso, se observa que el llamamiento del tercero, no solo se realizó en forma extemporánea, por cuanto necesariamente debía proponerse antes de la celebración de la audiencia preliminar, sino que además, dicha intervención, no estuvo enmarcada dentro de los parámetros jurídicos que permiten que se materialice dicha figura, por cuanto no consta en las actas procesales, formal demanda de tercería que hubiese sido interpuesta por el tercero voluntario. En razón de lo cual estima este Tribunal que aun cuando el ciudadano E.M.T.d.S., actuó en el presente proceso, dichas actuaciones no pueden considerarse como alegatos que debe el Tribunal apreciar, así como tampoco, debe valorar el escrito de contestación de la demanda, el cual corre a los folios 210 al 214, ni el escrito de pruebas inserto a los folios 201 al 203 al considerar que no es legal la intervención del mencionado ciudadano E.M.T.d.S. en el presente asunto judicial, como tercero interviniente y tampoco puede tenerse como parte en el presente proceso. Así se establece.

SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO

Tal como fue señalado ut supra al iniciarse la audiencia preliminar, compareció a la misma, el ciudadano E.M.T.P., quien manifestó al Tribunal ser el legítimo representante legal de la Constructora 3 MT, C.A, y no el ciudadano E.M.T.D.S., como erradamente lo señaló el actor en el escrito de demanda, quedando de ésta manera saneada la figura del representante legal de la empresa demandada, situación que se convalida además, de la comparecencia a la audiencia preliminar de quien ostenta realmente la representación legal de la empresa demandada cuando ésta traba la litis sobre el fondo de la causa, en consecuencia, queda judicialmente entendido que el representante de la empresa Constructora 3 MT C.A. es el ciudadano E.M.T.P. en su condición de representante legal de la misma. No obstante ello, observa este Tribunal que aunque era una obligación de la parte actora identificar en forma precisa al demandado, y si se trata de una persona jurídica debió indicar el nombre de su representante legal y domicilio, también es cierto que el demandado no puede oponer como defensa al trabajador, la información imprecisa respecto a la identificación del empleador, debido a que el trabajador generalmente identifica como representante del patrono a aquella persona que ejecuta funciones de dirección y supervisión sobre sus labores. Así se establece.

Ahora bien, establecido como fue que la parte actora en su escrito libelar, demanda a la empresa Constructora 3MT C.A., la cual se encuentra representada por el ciudadano E.M.T.P., en su condición de representante legal de la misma, corresponde a este Tribunal, determinar si existía la relación laboral invocada por el actor en su libelo, y la empresa demandada; negada por ésta última bajo el argumento de que el actor prestó servicios personales al ciudadano: E.M.T.P.S., quien a su vez, asumió voluntariamente la relación jurídico-sustancial entre el actor y su persona como persona natural; rechazando genéricamente que el actor haya sido alguna vez empleado de la Constructora 3MT, C.A.

En ésta fase de análisis, el Tribunal al contrastar el material probatorio aportado por la parte actora con las defensas opuestas en la litis-contestación, se observa que a través de la documental cursante al folio 87, ratificada a través de testimonial de la ciudadana R.P.d.P., rendida en audiencia de juicio, manifestó que el actor, estuvo realizando funciones de transporte de materiales y traslado de escombros, en un camión volteo, para la construcción del Museo Comunitario de las Tradiciones Monseñor Jáuregui, ubicado en la población de Niquitao en la calle Bolívar, frente a la Plaza Monseñor Jáuregui, por ordenes de la Constructora 3 MT C.A; que la Gobernación del Estado Trujillo, les informó que la obra en referencia, era de la Constructora 3 MT C.A; esta declaración se corrobora con lo expuesto por el testigo J.J.M.R., rendida en audiencia de juicio, quien afirmó que el actor realizaba funciones de transporte de materiales de construcción para el caserío de Soso y Boconó del Estado Trujillo por ordenes de la Constructora 3 MT C.A. Igualmente aprecia éste Tribunal, la declaración de parte del actor, rendida en la audiencia de juicio, quien aseveró que prestó servicios personales para la empresa Constructora 3 MT, C.A., que recibía ordenes de los tres Tarascio, vale decir: E.M.T.d.S., E.M.T. de Pérez y M.A.T., de allí el nombre de la constructora en honor a los tres hermanos Tarascio, para la cual realizaba funciones de chofer, transportando material de construcción, recogiendo a otros trabajadores de la empresa y trasladándolos hasta el caserío Soso del Estado Trujillo, donde la empresa estaba realizando la finalización de la obra Escuela Bolivariana; así como una carretera de concreto en el tramo La Manga-Soso, y posteriormente la construcción de un Museo en el Municipio Boconó del Estado Trujillo; en razón de lo cual, considera éste Tribunal que se activó a favor del actor la presunción de laboralidad, establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo al quedar demostrada la prestación de servicios del actor respecto a la Constructora 3 MT C.A.

Ahora bien, activada la presunción de la existencia de la relación laboral al quedar demostrada la prestación del servicio del actor; observa éste Tribunal el criterio sostenido en sentencia de fecha: 18/09/2003, emanada por la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia a través de la cual se determinó lo siguiente:

“…No obstante lo anterior, del análisis exhaustivo de la sentencia se observa, que el juez de alzada si se pronunció respecto a la procedencia de los conceptos demandados, tomando como fundamento, además de las pruebas aportadas, el rechazo alegado por la demandada en la contestación como fundamento de defensa contra la pretensión del actor, en éste sentido, el sentenciador de alzada acogiendo la motivación del juez de la causa señaló que “en el presente caso, al momento de la contestación, la parte demandada negó la existencia de la relación de trabajo, siendo demostrado durante el proceso la prestación de un servicio personal por parte del actor, y por ende operó la presunción de la relación laboral, quedando en consecuencia admitido el resto de los alegatos del trabajador, los cuales fueron rechazados sin otra fundamentación que la misma inexistencia de la relación laboral. De tal forma, que al determinarse la existencia de la relación de trabajo con base a la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual no fue desvirtuada, considera esta juzgadora que deben darse por admitidos los alegatos referentes a la fecha de ingreso y el salario devengado, por cuanto éstos fueron negados y rechazados fundamentándolos sólo en la no existencia de la relación…”

De todo lo anteriormente expuesto, estima éste tribunal que habiendo la parte demandada negado la existencia de la relación de trabajo, siendo demostrada durante el proceso, la prestación de un servicio personal por parte del actor, en base a las pruebas aportadas al proceso, obró a favor del actor de autos, la presunción de la relación laboral, quedando en consecuencia admitidos el resto de los alegatos del trabajador, los cuales fueron rechazados por la demandada sin otra argumentación que la inexistencia de la relación laboral; en razón de lo cual se tienen por admitidos la fecha de ingreso señalada por el actor en el libelo de demanda como 17/04/2005; egreso el 26/06/2006; y el salario de Bs. 29.863,28, señalado en la Convención Colectiva de la Construcción para el cargo de chofer de primera en el tabulador de oficios y salarios de la referida convención.

Habiendo quedado establecido la prestación de servicios del actor respecto a la Constructora 3MT, C.A, en base a la documental, cursante al folio 87 de autos ratificada en audiencia de juicio, donde quedó demostrado que la mima, se encontraba desarrollando una obra de construcción en el caserío de Sosó y, luego en Museo Comunitario de Niquitao, Estado Trujillo y verificado en el acta constitutiva estatutaria de la Constructora 3MT, C.A, cursante a los folios 260 al 289 de autos, la cual fue consignada en sesión de audiencia de juicio celebrada en fecha: 13/02/2007, por la representación judicial de la parte demandada que según la Cláusula Primera de dicha acta, destaca como objeto principal, la explotación de la construcción civil, ejecución de proyectos de ingeniería, proyectos y diseños de obras civiles y todo lo relacionado con el ramo de la construcción, servicios de transporte carga, transporte privado para empresas particulares o públicas, nacionales o extranjeras, etc., en razón de lo cual, considera éste Tribunal, procedente la aplicación de los beneficios consagrados en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela vigente para el período 2003-2006; habida consideración que el servicio prestado por el actor a la empresa, en calidad de chofer de primera, se subsume en la actividad de la construcción. Así se decide.

Respecto a la forma de terminación de la relación laboral, observa éste Tribunal que en el libelo de demanda, el actor señaló una serie de hechos irregulares en cuales a su entender incurrió la empresa demandada, tales como: a) retención indebidamente de salario correspondiente a la segunda quincena del mes de junio; es decir desde el 12/06/2006 hasta el 26/06/2006, b) que en varias oportunidades solicitó a su patrono, el ajuste del salario conforme a lo establecido en el contrato colectivo de la construcción, no obteniendo respuesta positiva sobre tal solicitud, y, c) que la empresa le había informado, que esa semana no lo necesitaban porque no había material que trasportar; aduciendo que se presentó en la empresa con el fin de cobrar su salario semanal y no le fue cancelado, que la semana siguiente, se comunicó con M.T., quien le informó que no estaba despedido, sino que cuando hubiese trabajo le llamarían, indicándole además, que las semanas que no laborara, no le serían canceladas; hechos éstos que lo conllevaron a retirarse justificadamente de la empresa; de lo cual observa el Tribunal que al no haber sido desvirtuados tales hechos por la parte demandada, se da por admitido que la forma de terminación de la relación laboral fue el retiro justificado. En consecuencia, corresponde al actor de autos, la indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con lo establecido en el Artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo estipulado en el literal “c” del Artículo 125 ejusdem, le corresponden al actor la cantidad de Bs. 1.343.847,06 a razón de 45 días por el salario diario de Bs.. 29.863,28; así como, la indemnización por despido, la cual al equipararse el retiro justificado en cuanto a sus efectos patrimoniales al despido injustificado y de conformidad con lo establecido en el numeral “2” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor de autos la cantidad de Bs. 895.898,04 a razón de 30 días por el salario diario de 29.863,28. Así se decide.

Cabe destacar, que durante el desarrollo de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora, solicitó al Tribunal, emitiera pronunciamiento respecto a un supuesto fraude procesal, provocado por la parte demanda al pretender obstaculizar con su conducta el buen desenvolvimiento del proceso; observando el Tribunal que revisadas como fueron las actas procesales, no evidenció actos configurativos de fraude procesal. Así se decide.

En razón de las consideraciones antes expuestas, se deduce que, por la terminación de la relación laboral que se inició el 17/04/2005 y culminó por retiro justificado el 26/06/2006, corresponde al actor, como chofer de primera de la Constructora 3MT, C.A, sobre la base de la Convención Colectiva de la Construcción, las siguientes cantidades y conceptos:

- Por prestación de antigüedad, incluyendo el capital acumulado, los intereses devengados por ese capital, así como las alícuotas sobre utilidades y bono vacacional: la cantidad de Bs. 2.034.578,02 al observar este Tribunal que el demandado no cumplió con su carga de probar el pago liberatorio de este concepto, de allí que este Tribunal proceda a calcular el beneficio generado durante la relación laboral sostenida entre las partes desde el 17/04/2005 hasta el 26/06/2006, con una duración de un (01) año, dos meses (02) meses y nueve (09) días. En tal sentido se observa que, del referido periodo, los tres primeros meses de servicio no causan acumulación por concepto de prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia, sólo a partir del cuarto mes se genera el derecho establecido en dicha disposición legal; correspondiéndole al actor 5 días de salario cada mes de servicios por este concepto a razón del salario diario establecido en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela vigente para el período 2003-2006; para el cargo de chofer de primera para todo el referido periodo de Bs. 29.863,28, siendo procedente según el calculo realizado por éste Tribunal, el pago de 60 días, a razón Bs. 29.863,28 de salario diario, arrojando como resultado la cantidad de Bs. 2.034.578,02 por concepto de prestación de antigüedad con inclusión de intereses y alícuotas. Así se decide.

- Por concepto de vacaciones cumplidas y bono vacacional no disfrutados: La Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, en su cláusula 24, literal “a”, establece que en la oportunidad del nacimiento del derecho, los trabajadores disfrutaran por cada año se servicios ininterrumpidos, de un periodo de 17 días, con pago de 58 salarios ordinarios, la cual incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. En tal sentido, la referida Convención Colectiva en su cláusula primera, define este tipo de salario como la cantidad fija, que recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria; de allí que se establece el salario base para el cálculo de este concepto a razón de Bs. 29.863,28 al quedar admitido por la demanda quien no desvirtuó el mismo: correspondiéndole al actor por las vacaciones y bono vacacional no disfrutados por la relación laboral sostenida entre las partes desde el 17/04/2005 al 17/04/2006 es la siguiente: 58 días x Bs. 29.863,28 = Bs. 1.732.070,24. Así se decide.

- Por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: La Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, en su cláusula 24, literal “b”, establece que las vacaciones fraccionadas se pagarán al concluir la relación laboral, a razón de 4,83 salarios (diarios) ordinarios por cada mes completo de servicio. En tal sentido, la referida Convención Colectiva en su cláusula primera, define este tipo de salario como la cantidad fija que recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria; de allí que se establece el salario base para el cálculo de este concepto a razón de Bs. 29.863,28. De lo anterior se colige que las vacaciones fraccionadas que se le adeudan al actor por la terminación de la relación laboral es la siguiente: 4,83 días x 2 meses = 9,66 días x Bs. 29.863,28 = Bs. 288.479,28. Así se decide.

- Por concepto de utilidades cumplidas: La Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, en su cláusula 25 referida a las utilidades calculadas en base a 6,83 días de salario por cada mes de servicio; encontrando este Tribunal que el cálculo hecho por el actor en su escrito libelar se encuentra ajustado a derecho, el cual fue realizado así: 6,83 días x 8 meses = 54,64 días x Bs. 29.863,28= Bs. 1.631.729,61. Así se decide.

- Por concepto de utilidades fraccionadas: Los cálculos de este concepto, cuando se trata de utilidades fraccionadas, se hacen a razón de 6,83 días de salario por cada mes de servicio; encontrando este Tribunal que el cálculo hecho por el actor en su escrito libelar se encuentra ajustado a derecho, el cual fue realizado así: 6,83 días x 6 meses = 40,89 días x Bs. 29.863,28 = Bs. 1.221.109,51. Así se decide.

- Retención indebida del salario: Con respecto a este concepto, observa este Tribunal que la parte demandada, al negar la relación laboral y activarse la presunción de su existencia, el patrono, tenía la carga de probar el pago liberatorio de la quincena trabajada desde el 12/06/2006 al 26/06/2006 y no lo hizo, razón por la cual corresponde el pago de la cantidad de 14 días x Bs. 29.863,28= Bs. 418.055,92. Así se decide.

- Indemnización sustitutiva del preaviso: Tal como fue señalado ut supra, por indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con lo establecido en el Artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo estipulado en el literal “c” del Artículo 125 ejusdem, le corresponden al actor la cantidad de Bs. 1.343.847,06 a razón de 45 días por el salario diario de Bs. 29.863,28. Así se decide.

- Indemnización por despido: Tal como fue señalado ut supra, este Tribunal observa que al equipararse el retiro justificado en cuanto a sus efectos patrimoniales al despido injustificado y de conformidad con lo establecido en el numeral “2” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor de autos la cantidad de Bs. 895.898,04 a razón de 30 días por el salario diario de 29.863,28. Así se decide.

- Salarios sanción terminada la relación de trabajo: Con respecto a esta reclamación, cuyos supuestos de procedencia están previstos en la cláusula 38 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, y, no en la cláusula 37 como lo señala el actor, se observa que la misma, procede en caso de que las prestaciones sociales del trabajador no hayan sido satisfechas en forma inmediata a la terminación del vínculo. En tal sentido, no habiendo demostrado la parte demandada el pago liberatorio de las prestaciones sociales correspondientes a la terminación de la relación laboral sostenida con el ciudadano Y.E.G.M., procede el pago de Bs. 2.866.874,66 por concepto de salarios por el periodo señalado por el actor en libelo de demanda, contados a partir 26/06/2006 hasta la fecha de la introducción de la demanda 02/10/2006 a razón de 29.863,28. Así se decide.

- Bono de asistencia: La cláusula décima de la Convención Colectiva de la Construcción establece el pago del beneficio de asistencia puntual y perfecta, cuyo pago liberatorio no llegó a demostrar la parte demandada, correspondiéndole al actor el cálculo de 34 días y, no, los señalados por el actor en el libelo de demanda, calculados de la siguiente manera: 28 días cada dos meses continuos y 6 días cada dos meses a partir del cuarto mes; es decir 34 X 29.863,28, para un total de Bs. 1.015.351,52 que se le adeudan al actor por este concepto. Así se decide.

- Dotación de botas y bragas: De conformidad con lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Construcción, al trabajador le correspondía el suministro de dos (02) pares de botas y tres (03) bragas durante el tiempo de vigencia de la relación laboral con la demandada, para un total de cinco( 5) dotaciones siendo estimados prudencialmente por este Tribunal el valor de los referidos implementos en la cantidad total de Bs. 250.000,00, (5 dotaciones x Bs. 50.000,00), encontrando este Tribunal que el cálculo hecho por el actor en su escrito libelar, se encuentra ajustado a derecho cuyo pago resulta procedente ante la ausencia de prueba en contrario o de pago liberatorio por parte de la demandada. Así se decide.

- Bono de alimentación: Para la determinación del monto que por concepto del bono de alimentación le corresponde al actor, este Tribunal observa el criterio jurisprudencial contenido en sentencia de fecha 16/06/2005, emanada de la Sala Social del Tribunal con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, caso: Cobro de Prestaciones Sociales, seguido por Mayrin Rodríguez v/s Consorcio Las Plumas y Asociados C.A, en la cual señaló:

“…considera la Sala necesario aclarar que si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta ticket adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues el ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, d otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio…,

Omisis

… se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo ejecutada por un experto contable designado por el Tribunal de la causa, el cual deberá realizar el computo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, o en su defecto, se deducirá por los días hábiles calendarios, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el Artículo 212 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; así como, los días de fiesta regionales y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo el valor será el mínimo establecido por el Parágrafo Primero del Artículo 5 la Ley del Programa de Alimentación para los Trabajadores; es decir, el 0,25 del valor de la unidad Tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio…

Así como, en sentencia de fecha 28/07/2005, caso: R.E.R.R. contra la Gobernación del Estado Apure, en la cual determino:

…la Sala ha interpretado la citada norma en el sentido de estimar procedente el pago n dinero efectivo de lo adeudado por el patrono al trabajador cuando se reclame el pago de prestaciones sociales o la diferencia de las mismas, por no haber satisfecho al trabajador el beneficio de alimentación en su oportunidad…

En razón de lo expuesto, éste Tribunal considera que al haber quedado evidenciado en autos que la Constructora 3MT, C.A, cuenta con una nómina superior a veinte trabajadores; circunstancia que se verificó en los recibos de pago que fueron consignados por la parte demandada insertos a los folios que van del 103 al 20 de autos, éste Tribunal considera procedente la reclamación del actor por concepto de cesta ticket, al no haber sido desvirtuados el pago por la demandada; acordando el pago de los mismos, siguiendo los parámetros establecidos en la jurisprudencia antes referida, es decir, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo ejecutada por un experto contable designado por el Tribunal de la causa, el cual deberá realizar el computo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, o en su defecto, se deducirá por los días hábiles calendarios, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el Artículo 212 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; así como, los días de fiesta regionales y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo el valor será el mínimo establecido por el Parágrafo Primero del Artículo 5 la Ley del Programa de Alimentación para los Trabajadores; es decir, el 0,25 del valor de la unidad Tributaria correspondiente al día efectivamente laborado por el actor. Así se decide.

Diferencia salarial: El pago liberatorio de la diferencia reclamada entre el salario mensual efectivamente pagado por el patrono durante el periodo junio 2005 a julio 2005, fue Bs. 428.571,42, siendo que según el tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción, el actor debía percibir la cantidad de Bs. 717.737,50; existiendo en consecuencia, una diferencia salarial a su favor de Bs. 289.166,02 a razón de 30 días. Así mismo, para del periodo agosto 2005 a diciembre de 2005, el salario pagado por el patrono fue de Bs. 642.857,13, cuando según la convención colectiva debía percibir la cantidad de Bs. 717.737,50; existiendo en consecuencia, una diferencia salarial a favor del actor de Bs.74.880, 37 a razón de 5 meses, lo que totaliza una diferencia a favor del actor de Bs. 374.401,85. Igualmente para el periodo enero 2006 a Junio 2006, el salario mensual efectivamente pagado al actor fue de Bs. 642.857,13, cuando según el contrato colectivo, debía percibir la cantidad de Bs. 895.921,80, existiendo una diferencia salarial a favor del actor de Bs. 253.064,67 a razón de 5 meses, lo que totaliza una diferencia a favor del actor de Bs. 1.265.323,35; que le correspondía al trabajador, según el tabulador de la convención colectiva de la construcción, lo cual no fue demostrado su pago liberatorio por la parte demandada, quien tampoco desvirtuó su procedencia con prueba alguna en contrario; de allí que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deba tenerse como admitido que existía una diferencia del actor; encontrando este tribunal procedente y ajustada a derecho la referida reclamación, que se traduce en la cantidad de Bs. 1.928.891,22. Así se decide.

Respecto a la reclamación por indemnización de danos y perjuicios prevista en el literal “c” del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por remisión expresa del artículo 109, ejusdem, observa el Tribunal que si bien quedó establecido que la forma de terminación de la relación laboral sostenida entre las partes fue el retiro justificado; la aplicación del referido articulo 104, resulta incompatible con la indemnización sustitutiva del preaviso del articulo 125 ejusdem, tal criterio ha sido sostenido en jurisprudencia manada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

Con respecto a la reclamación del actor por días domingos (feriados), días compensatorios obligatorios, horas extras diurnas y horas extras nocturnas, observa éste Tribunal el criterio reiterado por la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 08/08/2006, caso: J.G Flores contra Panamco de Venezuela S.A, en la cual se estableció:

…La Sala se ha pronunciado reiteradamente para establecer que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negación no haya sido motivada…

En igual sentido, la misma Sala en sentencia Nº 445 de fecha 09/11/2000, caso: M.d.J.H.S. vs. Banco Latino Venezolano C.A, señaló lo siguiente:

…Así por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes…

Este criterio ha sido reiterado también en sentencia de fecha 16/02/2006, caso: J.J Andrade contra Videos & Juegos Costa Verde, C.A en la cual se señaló: En el procedimiento laboral, se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria…”

De todo lo anteriormente expuesto se colige que correspondía al actor de autos, probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, es decir, no basta alegar de forma genérica los periodos o semanas y los meses en que adujo prestó el trabajo extraordinario, sino que debió y no lo hizo, cumplir con la carga de la alegación y de la prueba; por lo que al no haber cumplido el actor con tal carga, debe forzosamente éste Tribunal declarar improcedente dicha reclamación. Así se establece.

V

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones expuestas, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: Y.E.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.499.332, domiciliado domiciliados en la ciudad de Valera, Estado Trujillo, representados judicialmente por los Abogados V.B.H. y Y.P.H.; Abogados en ejercicio, titulares de las cedulas de identidad N° V-14.929.795, y V-14.459.968, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 114.685 y 88.654, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Valera, Estado Trujillo, contra la empresa la empresa: CONSTRUCTORA 3MT C.A., protocolizada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha: 09/12/2002, bajo el N° 22, Tomo 13-A, representada legalmente por el ciudadano: E.M.T.P., titular de las cédula de identidad N° V-12.796.285, en su condición de Presidente de la empresa y judicialmente por los Abogados C.B.A., J.M.B.G. y D.A.D.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-10.908.905, 2.626.864 y 2.629.181, respectivamente, abogados en ejercicio inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 60.121, 8.131 y 8.957, domiciliados en la ciudad de Valera, Estado Trujillo. SEGUNDO: Se condena a la demandada a cancelar al demandante, la cantidad de BOLÍVARES QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS CON CERO CUATRO CENTIMOS. (Bs. 15.626.886,04), por los conceptos que a continuación se especifican: 1) por concepto de prestación de antigüedad, sus intereses y alícuotas, la cantidad de Bs. 2.034.578,76; 2) por concepto de vacaciones cumplidas y bono vacacional Bs. 1.732.070,24; 3) por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionados: Bs. 288.479,28 4) por concepto de utilidades cumplidas, la cantidad de Bs. 1.631.729,61; 5) por concepto de utilidades fraccionadas, la cantidad de Bs. 1.221.109,51; 6) por concepto de retención de salario, Bs. 418.055, 92; 7) por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso, la cantidad de Bs.1.343.847,06; 8) por concepto de Indemnización Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, numeral “2”, la cantidad de Bs. 895.898,04; 9) por concepto de salarios a la terminación de la relación laboral, la cantidad de Bs. 2.866.874,88; 10) por concepto de bono de asistencia, la cantidad de Bs. 1.015.351,52; 11) por concepto de dotación de botas y bragas, la cantidad de Bs. 250.000,00; 12) por concepto de diferencia salarial, la cantidad de Bs. 1.928.891,22. 13) Para la determinación del monto que por concepto del bono de alimentación, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo ejecutada por un experto contable designado por el Tribunal de la causa, el cual deberá realizar el computo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, o en su defecto, se deducirá por los días hábiles calendarios, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el Artículo 212 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; así como, los días de fiesta regionales y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo el valor será el mínimo establecido por el Parágrafo Primero del Artículo 5 la Ley del Programa de Alimentación para los Trabajadores; es decir, el 0,25 del valor de la unidad Tributaria correspondiente al día efectivamente laborado contados a partir desde la 17/04/2005 al 12/06/2006, ello en acatamiento del criterio de la Sala Social en Sentencia de fecha 16/06/2005, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, caso: Cobro de Prestaciones Sociales, seguido por Mayrin Rodríguez v/s Consorcio Las Plumas y Asociados C.A. TERCERO: Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios constitucionales sobre la cantidad total condenada por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la terminación de la relación laboral, bajo las condiciones siguientes: a) El cálculo de los referidos intereses moratorios constitucionales se realizará mediante experticia complementaria del fallo ejecutada por un experto contable designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieren acordar; b) el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) el lapso a comprender para su ponderación será desde la fecha de la terminación de la relación laboral, el 26/06/2006, hasta la ejecución definitiva del presente fallo y d) no operará el sistema de capitalización de los intereses. Igualmente procederá la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas por concepto de prestaciones sociales, desde la fecha del decreto de ejecución de la sentencia hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para cuyo cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un solo experto designado por el Tribunal de la causa; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: No se condena en costas, por no haberse producido vencimiento total. QUINTO: De la cantidad total que por concepto de prestaciones sociales le corresponden al actor, el Tribunal de la causa, se servirá descontar la cantidad de Bs. 4.800.000,00, y remitirlos al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los efectos de cubrir la obligación alimentaría correspondiente a: ANGELYMAR LORENYS, J.A., B.U. y ANYERLI RICHELL G.C., ello en cumplimiento al oficio N° 0178-2/CD-07 de fecha 24/04/2007, emanado del referido Tribunal. Así se decide.

LA JUEZA DE JUICIO,

ABG. M.N.M.

LA SECRETARIA

ABG. YOLIMAR COOZ

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, en Trujillo, a los 25 días del mes de mayo de 20072006. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación, siendo las 3:30 p.m.

LA JUEZA DE JUICIO,

ABG. M.N.M.

LA SECRETARIA,

ABG. YOLIMAR COOZ

En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

LA SECRETARIA,