Decisión nº 1472 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Septiembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Septiembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AF45-U-2003-000099 Sentencia No. 1472

Asunto Antiguo: 2003-2212

Vistos los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho R.P.A., A.R. van der VELDE, A.P.M. y H.A. SARRACINO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.967.035, 9.969.831, 12.959.205 y 13.871.776, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 12.870, 48.453, 86.860 y 96.095, también respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de “SERVICIOS DE ACTUALIZACIÓN TOTAL AUTOMATIZADA. S.A.T.A., C.A.”, Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de mayo de 1983, bajo el Nro. 23, Tomo 59-A, cuyo domicilio es: Avenida Alameda, Edificio Venezolano de Crédito, Piso 8, San Bernandino, Caracas Distrito Capital; Aportante INCES Nro. 005183, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2281 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) en fecha 15 de julio de 2003, notificada en fecha 29 de julio de 2003, mediante la cual se procedió a formular el reparo por diferencias en los aportes de la contribuyente por la cantidad total de TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 34.571.890,00), hoy TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y UNO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 34.571,89) discriminados de la siguiente manera:

1. La suma de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 17.350.933,00) por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE).

2. La cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 85.333,00), por aportes del ½ % (ordinal 2° ejusdem).

3. La cantidad de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.2.198.462,00), por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario del año 1994 – aplicable rationae temporis- y el artículo 66 del Código orgánico Tributario del 2001.

4. La cantidad de DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 19.634.728,00), por concepto de intereses moratorios, en los períodos comprendidos entre el segundo trimestre de 1998 y el primer trimestre del año 2002.

5. La cantidad de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 14.937.162,00).

En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) se presentó la ciudadana Y.A.R.O., venezolana, mayor de edad, Abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nro. 13.093.183, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 83.846, autorizada mediante poder debidamente otorgado.

Capitulo I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal:

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Unidad de Recepción y Distribución de Documentos), en fecha 02 de septiembre de 2003, constante de cincuenta (50) folios útiles, y tres (03) anexos quien lo remitiera a este Despacho Judicial, en esa misma fecha.

En fecha 18 de septiembre de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el Nro. 2212 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 26 de abril de 2005, se recibió oficio Nro. 311/05 de fecha 22 de abril de 2005, emanado del Tribunal Superior 6° de lo Contencioso Tributario de esta misma Circunscripción Judicial, en el cual remitieron expediente administrativo correspondiente a la Recurrente “SERVICIOS DE ACTUALIZACIÓN TOTAL AUTOMATIZADA. S.A.T.A., C.A.”, por cuanto hubo error por parte de la apoderada judicial del INCE hoy denominado INCES, al consignarlo en una causa del Tribunal 6°. Quien subsanó el error enviándolo a este Juzgado.

En fecha 07 de julio de 2005, siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de la Representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la pruebas, este Tribunal pudo verificar que sólo los representantes de la Contribuyente presentaron escrito constante de tres (03) folios útiles, a tales fines, agregados a autos en fecha 26 de julio de 2005, en virtud de que el mismo había sido reservado por secretaría de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, en fecha 04 de agosto de 2005, las referidas pruebas fueron admitidas en cuanto ha lugar en derecho, dejando su apreciación para la definitiva.

En fecha 04 de noviembre de 2005, siendo la oportunidad para la presentación de los Escritos de Informes se deja constancia que la Representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) presentó escrito constante de doce (12) folios útiles, en esa misma fecha los representantes de la Recurrente de marras, presentaron escrito constante de veinte (20) folios útiles; en consecuencia, se aperturó el lapso de ocho (08) días de observaciones a que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

Vencido el lapso precedente, este Tribunal, mediante auto de fecha 18 de julio de 2008, dejó constancia de la preclusión del mismo, y así dijo “Vistos”. Se deja constancia que este Tribunal dijo “vistos” desde el día 21 de Noviembre de 2005, aperturándose el lapso para dictar sentencia a partir de esa fecha conforme a lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

2. - Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

   Los Apoderados Judiciales de la recurrente “SERVICIOS DE ACTUALIZACIÓN TOTAL AUTOMATIZADA. S.A.T.A., C.A.”, luego de identificar el acto administrativo contra el cual interpusieron el Recurso Contencioso Tributario, explanaron los antecedentes del caso, posteriormente pasaron a demostrar los requisitos de admisibilidad de la acción y; en resumen, los fundamentos de su recurso en los siguientes términos:

   • Solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo Impugnado

   Solicitud de que se tengan por suspendidos automáticamente los efectos del acto impugnado, en virtud de que su contenido sancionatorio (Inaplicabilidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en aras de la preservación del Principio de Presunción de Inocencia)

   Consideran los representantes de la recurrente que en el caso de actos administrativos de contenido sancionatorio, debería considerarse inaplicable la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para preservar el Principio Constitucional de Presunción de Inocencia, así pues, señalan el artículo 49, numeral 2, de la Constitución del año 1999. Consideran que no es posible la ejecución de un acto de carácter sancionatorio que no se encuentre definitivamente firme, en cuanto a que manifestaron que ello representaría un menoscabo al deber de presumir la inocencia de un sujeto hasta que quede completamente demostrada la culpabilidad, para fundamentar su alegato hicieron mención a lo que el autor venezolano A.B.U., manifiesta con relación al artículo 263 del Código Orgánico Tributario del 2001.

   Que el recurso interpuesto, busca impugnar el acto administrativo mediante el cual se impuso la multa establecida en los artículo 97 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable rationae temporis) por una supuesta omisión de pago de los aportes del 2% al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por lo cual consideran que mientras no se establezca el hecho mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada no pueden ser condenados a multa, porque se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario.

   Solicitaron que se tengan por suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado en lo que respecta a la pretensión sancionatoria y que así se declare expresamente.

   Solicitud de que se suspendan los efectos del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario del 2001.

   Solicitaron que se declare la suspensión de los efectos del acto administrativo contenidos en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 2281, suspensión que se refiere al cobro del tributo, intereses moratorios y que se extiendan a las multas.

   Hicieron mención a la Sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 05 de mayo de 1997, caso: Pepsicola Panamericana, Exp. 18630 – con ponencia de la Magistrado Belén Ramírez Landaeta, como basamento de la potestad que tiene el Juez para ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado.

   Que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, consagra un medica cautelar nominada, la cual está constituida por la suspensión de los efectos del acto impugnado con el Recurso Contencioso Tributario, cuando así lo solicite el recurrente y siempre que la ejecución del acto recurrido pueda causar graves perjuicios al interesado, o alternativamente cuando la impugnación se fundamente en la apariencia de buen derecho.

   Hicieron mención a la Sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en fecha 14 de marzo de 2003 en el caso “CITIBANK, N.A.” e igualmente, consideraron relevante traer a colación lo afirmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en Sentencia de fecha 15 de julio de 2003, caso H.B. vs. Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao.

   Palmariamente, en su escrito manifiestan los representantes de la recurrente que presumen que el ente administrativo podría pretender exigir el pago de los montos contenidos en el acto recurrido antes de que se produzca el fallo, por lo cual consideran que ello representa un peligro de daño inminente e inmediato durante el proceso, por ende ratificaron la necesidad de que sea acordada la suspensión de los efectos.

   Vicios del Acto Administrativo Impugnado.

   Inmotivación:

   Que el acto administrativo debe contener las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento, en virtud de ello, el acto administrativo debe ser motivado porque constituye un desarrollo en el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República y a su vez del Principio de la Legalidad.

   Hicieron mención a lo establecido en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a los requisitos esenciales del acto. Igualmente a lo establecido en el artículo 191, numeral 6 del Código orgánico tributario de 2001, que establece la motivación como requisito del acto administrativo.

   En virtud de ello, consideran que el deber de motivar los actos por la Administración Tributaria, no se cumplió completamente en el acto que ellos recurren en el presente caso, por las siguientes consideraciones:

   Respecto a la porción del reparo formulado sobre el aporte del medio por ciento (1/2 %) establecido en el artículo 10, numeral 2, de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE):

   Que no se mencionan ni en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo ni en el Acta de Reparo, lo que dio origen al monto que supuestamente se dejó de cancelar, por concepto de aporte del medio por ciento (1/2 %), previsto en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, no hicieron referencia ni a las razones de hecho ni a las de derecho sobre las cuales se fundamenta dicho Instituto.

   Respecto a la gravabilidad de la Partida “Bono de Gerente” con el aporte del dos por ciento (2%) establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE):

   Que su representada se vio en estado de indefensión frente al acto administrativo por desconocer los argumentos a desarrollar contra el reparo a los fines de hacer efectivo el derecho constitucional a la defensa.

   Que la Resolución no expresa ni las razones de hecho ni de derecho sobre las cuales se fundamenta el reparo sobre la Partida “Bono de Gerente”, ni tampoco la cantidad correspondiente a ese concepto.

   Que su representada se ve afectada por la Resolución en sus derechos patrimoniales, por lo cual consideraron que debía estar motivado como acto que determina tributos.

   Solicitaron que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado a tenor de lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 240 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Que en caso de que el Tribunal considere improcedente el vicio de inmotivación alegado, respecto a la gravabilidad de la partida “Bono de Gerente”, el acto administrativo impugnado se encontraría viciado por un Falso Supuesto de Derecho, ya que la fiscalización actuante pretendía incluirlo dentro de la contribución especial del dos por ciento (2%), prevista en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE.

   Que no están de acuerdo con la determinación efectuada por los funcionarios actuantes, en cuanto a que las utilidades como cualquier otro beneficio de los empleados no debe incluirse en la base imponible de la obligación tributaria que surge entre el patrono y los trabajadores que las perciben, por ende consideraron que no eran gravables con el 2% establecida en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE.

   Que no son ni las utilidades ni los bonos un monto periódicamente percibido no fijo, no deberían tomarse en consideración.

   Solicitaron que el acto administrativo impugnado sea declarado nulo conforme a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Vicio en la causa:

   Consideran que el vicio administrativo se materializa en vista de que el funcionario actuante interpretó erróneamente la normativa contenida en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del Instituto nacional de Cooperación Educativa (INCE), al aplicar de manera equivoca el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 e incurrir en una falsa apreciación de los artículos 97 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   En virtud de ello expusieron los siguientes alegatos en que se basan para interponer el Recurso Contencioso Tributario:

   Falso Supuesto de Derecho por errónea interpretación del artículo 10, numeral 1, de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (improcedencia del gravamen del 2% sobre las utilidades):

   Que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a través de la Resolución señala que la recurrente no aplicó el tipo impositivo del dos por ciento (2%) a las utilidades pagadas a sus trabajadores durante los períodos comprendidos entre el segundo trimestre de 1998 y el primer trimestre de 2002, invocando como justificación de su actuar el contenido del numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.

   Que no puede justificarse el gravamen de las utilidades con la alícuota del dos por ciento (2%) en consideraciones que ellos manifiestan, pertenecen al ámbito del Derecho Laboral y al concepto amplio de salario, ya que la contribución prevista en el artículo 10, numeral 1 de la Ley del INCE es un tributo y por ende deberían aplicarse para su interpretación los principios del Derecho Tributario.

   Que no pudo haber sido finalidad del Legislador el que se gravaran por partida doble las utilidades pagadas por el patrono a los trabajadores considerándose como base imponible tanto de la contribución especial pagada por el primero como la cancelada por los últimos. Y que la Ley Orgánica del Trabajo no recoge la acepción amplia del concepto de salario.

   Hicieron mención a las Sentencia de fecha 05 de Abril de 1994, dictada por la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa Especial Tributaria (caso: C.A. Fábrica Nacional de Cementos) con relación a la no gravabilidad de las utilidades.

   Igualmente citaron la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político administrativa, de fecha 04 de junio de 2002, en el caso de “MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.” a los fines de fundamentar su alegato.

   Errónea aplicación del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 (improcedencia de los intereses moratorios):

   Que entre las cantidades determinadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encontraban intereses moratorios generados por el supuesto incumplimiento de las obligaciones tributarias de la Contribuyente. Manifestaron, que esa cantidad no ha sido liquidada por el Instituto a través de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo impugnada, confundiéndose con las cantidades supuestamente debidas por concepto de aportes del 2% establecidas en el artículo 10, numeral 1° de la Ley del INCE.

   Que pese a que la jurisprudencia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades al respecto, en cuanto a que los intereses moratorios deben computarse a partir del momento en que la Contribuyente debía pagar su deuda tributaria, y a través del acto administrativo se pretende exigir el pago de intereses de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código orgánico Tributario aplicable rationae temporis .

   Al respecto hicieron mención a la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 1993 por la Sala Política Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (Caso MANUFACTURAS DOMESTICAS S.A. – MADOSA-), de la cual explanaron algunos criterios.

   Solicitaron que se declarara la improcedencia de los intereses moratorios liquidados por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a través del acto administrativo impugnado.

   Inaplicabilidad de las multas en virtud de la Improcedencia del Reparo:

   Errónea aplicación de los artículos 97 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, falta de consideración de circunstancias eximentes y atenuantes de responsabilidad penal tributaria e improcedencia de la agravante invocada por el INCE.:

   Que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), impuso multas por un monto equivalente al 86% del monto del tributo supuestamente omitido por la empresa – aporte del 2% - de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario del año 1994, previa aplicación de la agravante prevista en el numeral 3 del artículo 85 ejusdem y las atenuantes previstas en los numerales 2 y 5 ejusdem.

   Igualmente manifestaron que su representada fue multada por retener cantidades menores a las que debía, conforme a lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario aplicable a razón del tiempo, concatenado con el artículo 85 ejusdem, según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, equivalente al 36% del monto del tributo del ½% calculado con base a las utilidades retenidas de menos por la empresa durante el año 2001.

   Que las sanciones resultan improcedentes por serlo también el reparo que les dio origen, manifestaron los representantes de la recurrente e igualmente solicitaron sea declarado así.

   Existencia de errores de derecho excusables como circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria:

   Que en el supuesto negado de que llegaren a prosperar las pretensiones del Ente Parafiscal, se entendería que las multas impuestas se habrían originado como consecuencia de errores de derecho excusables, por lo cual constituirían eximentes de responsabilidad penal tributaria para la Contribuyente de marras, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 79, literal c, del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis.

   En virtud de ello, solicitaron que se declarasen improcedentes las sanciones aplicadas a través de la Resolución, en vista de que su representada se vio movida por errores de derecho excusables.

   C.- Errónea aplicación de circunstancias agravantes de Responsabilidad Penal Tributaria:

   Que el Ente Parafiscal, pretende aplicar la agravante prevista en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, constituida por el daño patrimonial causado, por ende consideran que no resulta aplicable por cuanto la agravante no viene dada por la dimensión de la supuesta deuda determinada sino por la intención del Contribuyente de cometer la infracción tributaria, lo cual ha sido desvirtuado por el propio ente administrativo en comentario al aplicar las atenuantes invocadas por él mismo.

   Asimismo, manifestaron que el INCE hoy denominado INCES, pretende aplicar la agravante establecida en el artículo 85, numeral 4, del Código orgánico tributario de 1994 – aplicable rationae temporis- referido a la gravedad de la infracción sin justificar dicha gravedad.

   Solicitud de Condenatoria en Costas:

   Que conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, se condene en Costas Procesales al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, por no existir, según ellos, motivos racionales que justificasen la actuación ilegal al formular el reparo a que se contrae el presente caso.

   Petitorio:

   Solicitaron que se declare con lugar el Recurso Contencioso Tributario, y que en consecuencia se anule la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 2281, antes identificada.

   C.- ANTECEDENTES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

   Actas de Reparo Nro. 048701, 048702 y 048703, de fecha 25 de julio de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2281 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) en fecha 15 de julio de 2003, notificada en fecha 29 de julio de 2003, mediante la cual se procedió a formular el reparo por diferencias en los aportes de la contribuyente por la cantidad total de TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 34.571.890,00), discriminados de la siguiente manera:

   • La suma de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 17.350.933,00) por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE).

   • La cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 85.333,00), por aportes del ½ % (ordinal 2° ejusdem).

   • La cantidad de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.198.462,00), por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario del año 1994 – aplicable rationae temporis- y el artículo 66 del Código orgánico Tributario del 2001.

   • La cantidad de DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 19.634.728,00), por concepto de intereses moratorios, en los períodos comprendidos entre el segundo trimestre de 1998 y el primer trimestre del año 2002.

   • La cantidad de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 14.937.162,00).

   D.-PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LAS PARTES

   En la oportunidad procesal correspondiente a las pruebas, este Tribunal pudo verificar que sólo la parte recurrente presentó escrito constante de tres (03) folios útiles y un (01) anexo, en cuyo escrito manifestó que reproduce y hace valer el Mérito Favorable de los autos que obren en beneficio de su representada, especialmente en los siguientes hechos:

   Que la Contribuyente colaboró en todo momento con la fiscalización practicada por los funcionarios actuantes y que no tuvo, en ningún momento, la intención de causar un perjuicio patrimonial al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   La precaria instrucción del procedimiento de fiscalización sustanciado con relación a la normativa aplicable a los hechos en este caso.

   Que existen decisiones del Tribunal Supremo de Justicia que avalan el criterio sostenido por la Contribuyente en su escrito recursorio, según el cual los montos pagados por “SERVICIOS DE ACTUALIZACIÓN TOTAL AUTOMATIZADA, S.A.T.A., C.A.” a sus trabajadores por concepto de utilidades no pueden ser incluidos dentro de la base de cálculo de la contribución especial del dos por ciento (2%), debida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Específicamente la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político – Administrativa en fecha 04 de junio de 2002 (caso MAKRO - COMERCIALIZADORA, S.A.).

   Este Tribunal deja constancia que la representante del Ente Parafiscal no presentó escrito de promoción de pruebas.

   E.- INFORMES DE LAS PARTES

   Informes de la parte Recurrente:

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, comparecieron los ciudadanos R.P.A., A.R. van der VELDE, A.P.M. y H.A. SARRACINO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.967.035, 9.969.831, 12.959.205 Y 13.871.776, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 12.870, 48.453, 86.860 y 96.095, también respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de “SERVICIOS DE ACTUALIZACIÓN TOTAL AUTOMATIZADA. S.A.T.A., C.A.”, quienes consignaron constante de veinte (20) folios útiles escrito a tales fines, del cual entre otras cosas se desprende lo siguiente:

   Cabe destacar que la representación de la recurrente en su escrito de informes mantuvo en línea los argumentos en los cuales fundamentó su escrito recursorio, denunciado nuevamente los siguientes vicios: i) Improcedencia del reparo formulado sobre el aporte del medio por ciento (½%) establecido en el artículo 10, numeral 2, de la Ley del INCE; ii) Improcedencia del reparo formulado por la no gravabilidad de la partida “bono gerente” con la contribución del dos por ciento (2%) establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley del INCE; iii) falso supuesto de derecho por errónea interpretación del articulo 10, numeral 1, de la Ley del INCE (improcedencia del gravamen del 2% sobre las utilidades); iv) errónea aplicación del artículo 29 del Código orgánico tributario de 1994 (improcedencia de los intereses moratorios); v) inaplicabilidad de las multas en virtud de la improcedencia del reparo y vi) errónea aplicación de los artículos 97 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994 (falta de consideración de circunstancias exigentes y atenuantes de responsabilidad penal tributaria e improcedencia de la agravante invocada por el INCE) . Razón por la cual, considera éste Órgano Jurisdiccional inoficioso volverlos a plasmar y desarrollar en este aparte.

   Informes del Ente Parafiscal

   La ciudadana Y.A.R.O., venezolana, mayor de edad, Abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nro. 13.093.183, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 83.846, actuando en Representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008), en la oportunidad legal a los fines de presentar los informes en el presente proceso, consignó escrito a tales fines, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

   La representante del Ente Parafiscal, comienza su escrito de informes haciendo mención a los antecedentes del Juicio; así como de los fundamentos de su escrito de informes, desvirtuando los alegatos de la recurrente en cuanto a la inmotivación de los actos y el vicio del falso supuesto, pero manifestó estar de acuerdo con que la partida “utilidades” no debió incluirse en el cálculo. Solicitando así que declarare el Tribunal el recurso parcialmente con lugar, basándose en el criterio del Tribunal Supremo de Justicia y de los Tribunales Superiores en materia Contenciosa Tributaria.

   F.- OPINIÓN DEL ENTE PARAFISCAL:

   La representante del Ente Parafiscal, luego de identificar el acto administrativo recurrido, los antecedentes de dicho acto y los alegatos de la recurrente, manifiesta en su escrito, en resumen, lo siguiente

   La representación del Ente Parafiscal ratificó los actos administrativos recurridos y consideran que con respecto a la inmotivación de los actos recurridos, observan que una vez iniciada la instrucción del sumario, le hicieron entrega a la Contribuyente de documentos como el Acta de Reparo, donde se señaló que el mismo fue realizado sobre base cierta, y todas las especificaciones como son los trimestres revisados, la diferencia de aportes por cancelar, el número de trabajadores con que cuenta la empresa, en resumen todos los aportes a cargo del patrono y de los trabajadores, determinados conforme a lo establecido en el artículo 10, ordinales 1° y 2° de la Ley sobre el INCE y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y en virtud de ello, señaló el Instituto, las normas de la Ley sobre el INCVE, y su Reglamento, del Código Orgánico Tributario, que sirvieron de base legal para fundamentar la determinación Fiscal realizada donde además se establecieron los recursos de los cuales podía hacer uso el Contribuyente en caso de no estar conforme con el acto.

   Asimismo, manifestó que toda lo documentación entregada, con sus respectivos fundamentos, constituyeron los aspectos de hecho y de derecho que motivaron el levantamiento de las Actas de Reparo y su ratificación en la Resolución Culminatoria del Sumario que dio origen al Recurso.

   Que el Instituto acogió los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, aunado a la competencia para actuar en la materia, que constituye uno de los elementos de fondo de los actos administrativos. Además, manifestó que todo acto administrativo debe ser motivado, es decir, tiene que estar fundamentado con la exposición de las circunstancias de hecho y de derecho que impulsan al funcionario actuante para formular el reparo, es el antecedente que justifica que el acto se dicte; lo cual considera la representante que está plenamente demostrado.

   Que el Ente Parafiscal actuó conforme al Principio de la Legalidad Tributaria establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 117, en concordancia con el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, por ser considerado uno de los principios jurídicos de orden general más importantes relacionado con la tributación.

   Que para hacer exigible el pago de un impuesto, una Tasa, una Contribución, estas deben estar establecidas en la Ley y que al establecerse el tributo, se debe determinar la materia o acto gravado, la cuota exigible o base para su cálculo, los elementos que lo integran, los sujetos pasivos obligados al cumplimiento del pago, toda vez que se verifiquen en ellos el hecho imponible.

   Asimismo, hizo mención al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, refiriéndose al salario. Aceptando de manera clara que las utilidades no están incluidas en las percepciones de carácter habitual percibidas por el trabajador, y por ende quedarían excluidas de la base del cálculo, pues manifestó que no constituyen parte del salario normal, ya que no están en relación directa con el trabajo efectuado, ni se conceden a cambio de la labor ordinaria.

   Así las cosas, manifestó que es criterio reiterado y pacífico de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios y del Tribunal Supremo de Justicia, declarar la improcedencia de la partida de utilidades en el cálculo del 2% establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE.

   Arguye, que el Instituto al cual representa ha corregido la amplia interpretación de “remuneraciones de cualquier especie” prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, y ha comenzado a revisar sus acciones adoptando medidas administrativas de carácter interno a los fines de evitar el detrimento y perjuicio de los intereses de la Institución. En consecuencia, consideró que en cuanto a la gravabilidad de la partida de utilidades, el mismo es favorable al Contribuyente y solicitó que sea así declarado.

   Solicitó que el recurso sea declarado parcialmente con lugar, y que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) sea eximido de la condena en costas por cuanto tuvo suficientes motivos para litigar.

   Capitulo II

   PARTE MOTIVA

   Manifiesta este Tribunal que en el presente caso, la controversia se plantea en virtud de haberse emitido el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2281 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) en fecha 15 de julio de 2003, notificada en fecha 29 de julio de 2003, mediante la cual se procedió a formular el reparo por diferencias en los aportes de la contribuyente por la cantidad total de TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 34.571.890,00), discriminados de la siguiente manera:

   • La suma de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 17.350.933,00) por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE).

   • La cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 85.333,00), por aportes del ½ % (ordinal 2° ejusdem).

   • La cantidad de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.198.462,00), por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario del año 1994 – aplicable rationae temporis- y el artículo 66 del Código orgánico Tributario del 2001.

   • La cantidad de DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 19.634.728,00), por concepto de intereses moratorios, en los períodos comprendidos entre el segundo trimestre de 1998 y el primer trimestre del año 2002.

   • La cantidad de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 14.937.162,00).

   Esta Juzgadora considera relevante, antes de emitir pronunciamiento, avocarse a los planteamientos de las partes, en tal sentido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2281 que dio lugar al presente juicio, la funcionaria actuante ciudadana E.E., titular de la cédula de identidad Nro. V– 5.240.039, código de empleado del INCE Nro. 23.640, fue autorizada a realizar la fiscalización al Contribuyente ya identificado, en la cual se estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el 2do. Trimestre del año 1998 hasta el 1er. Trimestre del año 2002. Originándose el reparo por las diferencias de aportes al no incluir el contribuyente la Partida bono de gerente y la partida de utilidades pagadas a los trabajadores para el cálculo de la base imponible, e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

   Es por ello que, con respecto a la inmotivación de los actos administrativos, que alegó la recurrente, se desprende de autos, que efectivamente, el Ente Parafiscal, actuó considerando que tenía motivos suficientes para efectuar la fiscalización al Contribuyente de marras, “los aspectos de hecho y de derecho que motivaron el levantamiento de las Actas de Reparo recurridas y ratificadas en la Resolución Culminatoria del Sumario que origina el ejercicio del recurso…Cabe destacar que el INCE acoge los criterios doctrinarios y jurisprudenciales constante y reiterados sobre la motivación en la configuración de los actos, al respecto se ha señalado, que el motivo, llamado también causa por la doctrina mas autorizada y por la jurisprudencia, constituye, junto con la competencia uno de los elementos de fondo de los actos administrativos…lo cual está plenamente demostrado”, manifestó la representante del Ente Parafiscal, es decir, el Instituto actuó sobre base cierta, por lo cual consideramos que no existe tal inmotivación. Y ASÍ SE DECLARA.

   Sin embargo, la Representante del Ente Parafiscal, en el presente caso, ciudadana Y.A.R.O., venezolana, mayor de edad, Abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nro. 13.093.183, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 83.846, en su escrito de informes dejó claramente establecido que aun cuando en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2281 se establecía el reparo, en virtud de la Contribuyente no haber incluido la partida de utilidades para el calculo de la base imponible, el Instituto dejaba sin efecto esa manifestación y por ende se avocó a subsanar ese error, considerando lo establecido en diversas oportunidades en Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a lo que se considera Salario, y lo que incluye “remuneraciones de cualquier especie”, por ende ratificó sólo en parte la Resolución, igualmente tomó en cuenta lo establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

   Así las cosas, es importante traer a colación lo establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) que establece lo siguiente:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

   (Subrayado de este Tribunal).

   Conforme a la norma supra transcrita, se pone de manifiesto la existencia de dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente diferentes, por cuanto en el primer caso existe un elemento determinante como es la habitualidad y el nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por Ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Como en reiteradas oportunidades se ha puesto de manifiesto, siendo que el tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado con relación a casos similares, lo cual nos sirve de base para saldar el vacío que deja la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa, al respecto resulta oficioso plasmarlas, en consecuencia:

   En diversas oportunidades se han declarado sin lugar por parte de nuestro máximo órgano rector recursos de apelación, referentes a la inclusión de las utilidades como parte del salario, así, en Sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

   Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

   Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

   Asimismo, en el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

   En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

   Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

   (Subrayado añadido).

   En otro caso, Citibank Vs. INCE de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

   Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

   Igualmente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. INCE de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

   “Cuando el numeral 1º del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

   Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATAN

1. Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

   Por otra parte, consideramos importante traer a colación lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece lo siguiente:

   “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio

   …Omissis…

   PARÁGRAFO SEGUNDO: A los fines de esta ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. (Subrayado de este Tribunal)

   …Omissis…

   PARÁGRAFO CUARTO: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal…

   …Omissis…

   En consecuencia, conforme a la norma antes explanada, el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello, lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

   Se evidencia que el salario, conforme a lo que se puede extraer del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo referente a que el “salario normal” es la remuneración, provecho o ventaja que recibe el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, por ello, quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental tales como horas extras, domingos trabajados, las derivadas de prestación de antigüedad, las utilidades de fin de año, el bono de gerente, entre otros, estableciendo claramente que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo, por ende no se deben computar para el cálculo de las aportaciones.

   Así las cosas, se pone de manifiesto la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculadas con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

   En este orden de ideas, basándonos en la doctrina de la Sala Político - Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, es relevante tomar en consideración que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que este Juzgador decrete la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2281, impugnada por la recurrente de marras, en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y ASÍ SE DECLARA.

   Asimismo, en el presente caso, existe otro punto en debate el cual se circunscribe a la procedencia de los intereses compensatorios y actualización monetaria, hechos éstos que son rechazados y ratificados por el recurrente en su escrito Recursivo. En este sentido, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999 declaró la nulidad del parágrafo único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-, hoy Artículo 66, referente al cobro de los intereses moratorios de los actos que no este definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

   “1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.

   2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.

   Publíquese y regístrese.

   De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario”.”

   Luego, en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la sentencia antes mencionada, se pronuncio sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:

   …Omissis…

   La materia en relación con la cual debe resolver la Sala Constitucional en esta oportunidad se refiere a la solicitud de “aclaratoria” del fallo antes mencionado, dictado por la Sala Plena en fecha 14 de diciembre de 1999.

   …Omissis…

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.

   Por las mismas razones antes expuestas, esta Sala Constitucional declara que son válidos y eficaces los actos determinativos de intereses moratorios, calculados en los términos previstos en el Instructivo sobre la Aplicación e Interpretación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.908, de fecha 27 de febrero de 1996, que estuviesen firmes para la antes indicada fecha de publicación del fallo anulatorio. Así se decide.

   (Negrillas del Tribunal).

   En cuanto a lo alegado por la recurrente, referente a la indefensión en que supuestamente de encontró, al ser sujeto pasivo en el presente caso, planteando que en la Resolución Culminatoria del Sumario no se describieron ni las razones de hecho ni de derecho sobre las cuales se fundamentó el Reparo, y al no establecer las normativas aplicables al caso, es relevante destacar que en autos se evidencia que la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2281 se encuentra debidamente establecida, y cumple con los requisitos de forma, plasmando al final los recursos que la Contribuyente podía ejercer, como en efecto lo ejerció, las normas en las cuales se fundamentó la actuación, el derecho a la defensa que tiene cada ciudadano se encuentra establecido constitucionalmente, y en análisis del mismo, de evidencia que en el caso que nos atañe, no se violentó, en consecuencia no dejó al Contribuyente en estado de indefensión. Y ASÍ SE DECLARA.

   En cuanto a la gravabilidad de la partida “bono de gerente” este tribunal considera que se estaría incurriendo en el Falso Supuesto de Derecho al pretender incluir dentro de la Contribución Especial del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10, numeral 1, de la Ley sobre el INCE, dicha partida, en virtud de que no constituye, ni forma parte de lo que ya hemos tomado definido como salario normal, basados en la jurisprudencia y en el ordenamiento jurídico vigente. Asimismo, no constituye una remuneración de carácter habitual por ser un pago especial, no permanente. En consecuencia, se declara improcedente el cobro de la partida “bono de gerente”. Y ASÍ SE DECLARA.

   En virtud de lo expuesto anteriormente, este Tribunal revoca el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2281 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) en fecha 15 de julio de 2003, notificada en fecha 29 de julio de 2003, mediante la cual se procedió a formular el reparo por diferencias en los aportes de la contribuyente por la cantidad total de TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 34.571.890,00), discriminados de la siguiente manera:

   • La suma de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 17.350.933,00) por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE).

   • La cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 85.333,00), por aportes del ½ % (ordinal 2° ejusdem).

   • La cantidad de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.198.462,00), por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario del año 1994 – aplicable rationae temporis- y el artículo 66 del Código orgánico Tributario del 2001.

   • La cantidad de DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 19.634.728,00), por concepto de intereses moratorios, en los períodos comprendidos entre el segundo trimestre de 1998 y el primer trimestre del año 2002.

   • La cantidad de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 14.937.162,00). En vista de que las sentencias citadas anteriormente se bastan por si solas para exponer la inconstitucionalidad de tales pretensiones. Y ASÍ SE DECLARA.

   A este tenor, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2281 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) en fecha 15 de julio de 2003, notificada en fecha 29 de julio de 2003, mediante la cual se procedió a formular el reparo por diferencias en los aportes de la contribuyente, concerniente a las multas impuestas y a los intereses moratorios, son declarados nulos, por cuanto las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y ASÍ SE DECLARA.

   En razón de lo antes expuesto, esta Juzgadora declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

   Capitulo III

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho R.P.A., A.R. van der VELDE, A.P.M. y H.A. SARRACINO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.967.035, 9.969.831, 12.959.205 Y 13.871.776, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 12.870, 48.453, 86.860 y 96.095, también respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de “SERVICIOS DE ACTUALIZACIÓN TOTAL AUTOMATIZADA. S.A.T.A., C.A.”, Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de mayo de 1983, bajo el Nro. 23, Tomo 59-A, cuyo domicilio es: Avenida Alameda, Edificio Venezolano de Crédito, Piso 8, San Bernandino, Caracas Distrito Capital; Aportante INCES Nro. 005183, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2281 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008) en fecha 15 de julio de 2003, notificada en fecha 29 de julio de 2003, mediante la cual se procedió a formular el reparo por diferencias en los aportes de la contribuyente, cuyo contenido se explica por sí sola, debiendo en consecuencia dicho Instituto proceder a la emisión de un nuevo proveimiento administrativo, tomando en consideración para la determinación tributaria los términos señalados en la presente Sentencia.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y treinta (3:30) p.m. a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las (3:30) p.m.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   Asunto: AF45-U-2003-000188

   Asunto Antiguo: 2030-2087

   BEOH/SG/cyrr.-