Decisión nº 25 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 14 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES CIRCUITO

JUDICIAL PENAL

DEL ESTADO COJEDES

Nº 25

JUEZ PONENTE: L.R.S..

CAUSA N°: 2920-11

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

DELITOS: ABUSO SEXUAL A NIÑO.

El 20 de Enero de 2011, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de esta misma Circunscripción Judicial Penal, dicto en Audiencia de Presentación de Aprehensión, decisión mediante la cual el tribunal Acordo. DECRETAR MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD.

Contra la anterior decisión, interpusieron en fecha 26 de enero de 2011 recurso de apelación el Profesional del derecho R.J.M.R., actuando en su condición de Defensor Privado.

Recibidas las presentes actuaciones, se dio cuenta a la Sala el 04 de Febrero de 2011, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó ponente al Juez L.R.S.. quien la asume, y con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 08 de Febrero de dos mil once (2011), se ADMITIO el recurso de apelación, interpuesto en el caso de autos, cuyas resultas obran a los folios 43 al 45 de las presentes actuaciones.

Cumplidos, como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTES: R.J.M.R., actuando en su condición de Defensor Privado.

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: ABG CARMEN DIOSELI AGUIAR CHINCHILLA, W.A.L.M. y H.C.E.C., Fiscal VI y Fiscales Auxiliares del Ministerio Publico.

IMPUTADO: E.A.A. Venezolano, de 19 años de edad, titular de Cédula de identidad N° 21.139.669, soltero, de profesión u oficio estudiante, residenciado en los Colorados II, calle principal, casa s/n, San Carlos, estado Cojedes.

VÍCTIMA: SE OMITE SU IDENTIDAD (NIÑA).

II

DE LA DECISIÓN APELADA

(Omissis) “… este Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: DECRETA, MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de a Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado a la agravante Genérica establecida en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña SE OMITE SU IDENTIDAD. CUARTO: Se acuerda como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos. QUINTO: se califica a aprehensión del recitado imputado como flagrante, conforme lo establece el artículo 248 del Codigo Orgánico Procesal Penal y a los fines de no vulnerarles derechos y garantías que le asisten al imputado y por cuanto estamos en una etapa de investigación se acuerda continuar las investigaciones por la vía de procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el articulo 373 eiusdem…"

III

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El abogado R.J.M.R., actuando en su condición de Defensor Privado, entre otros alegatos expuso lo siguiente:

Yo, R.J.M.R., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la Cédula de Identidad N° y- 18.322.142, abogado en ejercicio inscrito en el IPSA N° 146.705, con dirección procesal en Urb. Limoncito bloque 2, Apto 01-07 de esta ciudad de San Carlos, Edo. Cojedes, telf. 0426 2367996, en mi carácter de defensor privado del ciudadano E.A.A.L., plenamente identificado en las actuaciones seguidas en la presente causa y contra quien ese tribunal a su digno cargo decretó el pasado jueves 20 de enero del corriente, calificó la aprehensión flagrante, ordenando la tramitación del procedimiento ordinario y decretá medida judicial privativa de libertad, a solicitud de la Fiscalía 6 del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial (Exp. N° 09F06-0027-11) la cual le imputó injusta e infundadamente el delito de niña, tipificado en el aparte primero del Art. 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en perjuicio la de niña M.A.N.S., ante usted respetuosamente ocurro a los fines de APELAR de conformidad con lo previsto en el Art. 447 del Código Orgánico Procesal Penal, de la medida judicial privativa en referencia, recurso que fundamento a continuación:

Como punto previo quiero destacar la tempestividad del presente recurso, de conformidad con el Art. 448 COPP. al haberse comenzado a contar el lapso desde el día viernes 21 de enero, luego, habiendo transcurrido el lunes 24, y el martes 25 de enero, en razón de que la más reciente y reiterada jurisprudencia del TSJ en Sala de Casación Penal ha establecido que los lapsos para ejercer los recursos a favor del imputado deben computarse por día de despacho efectivo (por o cual no deben en el presente caso incluirse el sábado ni el domingo).

Fundamento el presente recurso, en que mi defendido es absolutamente inocente de los hechós y del delito que se le imputan, toda vez de que, tal y como lo explicó él en su oportunidad de declarar durante el desarrollo de la audiencia de presentación, le dijo a la Fiscal que él había cometido el hecho, porque un efectivo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) de la Subdelegación de este Estado, lo obligó bajo amenaza de darle un tiro, a que reconociera culpabilidad en dicho hecho.

Como puede observarse al folio de las actuaciones, resultado de examen físico, suscrito por el Dr, O.M., Médico Forense al servicio de Coordinación Estadal de Ciencias Forenses (CICPC) de fecha 19 de enero de 2011 (es decir, al día siguiente en que ocurrieron los presuntos hechos), determina:

No se observan signos externos de lesiones físicas

. Y con respecto al examen ginecológico: No se observan signos positivos de desfloración himeneal, el himen conserva su integridad anatómica, se aprecia enrojecimiento períhimeneal por inflamación. Se toma muestra en introito vaginal y zona peri himeneal para determinar presencia de semen, la madre refiere haber encontrado la pantaleta impregnada de semen. Examen ano rectal: No se observan grietas ni fisuras recientes a nivel de mucosa rectal”.

Como puede observarse, la niña señalada como presunta víctima en el delito de abuso sexual, está intacta desde el punto de vista vaginal, himeneal, introito vaginal y ano rectal, por lo cual, mal puede pretenderse hacer configurar la comisión del delito de abuso sexual, ya que éste se consuma con la penetración del miembro viril masculino o de cualquier otro objeto que simule la figura de éste, lo cual evidentemente no aparece en modo alguno demostrado , ni siquiera puede hacerse presumir por elemento alguno de convicción, ya que la sola palabra del ciudadano L.O.N.C., padre de la infante, que fue quien practicó la aprehensión de mi defendido en su residencia (Sector II, Urb. Los Colorados, última calle casa s/n de esta ciudad de San Carlos) y la de su esposa (madre también de la criatura), E.S.S.P., no es suficiente, ya que, ciudadano Juez, lo que en realidad sucedió, fue que la susodicha, en un acto de infidelidad conyugal, sostuvo ese día relación sexual con mi defendido, e inmediatamente de acabar, se limpió la vagina con lo primero que consiguió que fue la pantaletica de su pequeña hija, por lo cual ésta aparece entre las supuestas evidencias colectadas, como una prenda impregnada de semen.

Pero, ciudadano Juez, al observarse el resultado oficial arrojado por el reconocimiento médico forense, que la niña está, como ya dije, intacta, en cuanto a su zona vaginal, himeneal, introvaginal y ano rectal, resulta desde todo punto de vista improcedente, identificarla corno objeto ni por ende como víctima de “abuso sexual alguno”, ni siquiera por el enrojecimiento que dice dicho informe, que presentó en la región perihimeneal por inflamación, ya que para nadie es un secreto, y de esto puede perfectamente cualquier Juez, por máximas de experiencia, saber que la piel de un bebé, al ser tan sensible y delicada, es vulnerable al contacto de su propia orina y sudor, que al contener sales, produce inflamación y enrojecimiento, de modo pues que, aun cuando esto tampoco pudiera ser demostrado (que dicho enrojecimiento fue producto de ellos) tampoco se observa elemento alguno (ni mucho menos testigo que afirme haber presenciado) de que mi defendido haya ni siquiera tocado a dicha infante, pues los dichos de sus padres, antes mencionados, sólo son referenciales, referidos a lo que supuestamente la pequeña bebé (de tan sólo 2 años) les dijo, resultando igualmente poco creíble, de acuerdo a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, que como corolarios del sistema de valoración de la prueba (sana crítica), de acuerdo al Art. 22 del COPP, hace saber a cualquier persona cón cuatro dedos de frente, que una infante de tan corta edad, no puede haber hecho ningún señalamiento de tal naturaleza, pues incluso, hay bebés de esa edad, que aun ni siquiera han aprendido a hablar.

Lo que hace deducir que, aparte de ser una infamia inventada por la prenombrada ciudadana E.S.S.P., para encubrir su acto de infidelidad conyugal, se trata también de un error (o al menos así yo lo creo) de parte de su cónyuge L.O.N.C., al haber encontrado igualmente las prendas (pantaletica de la niña impregnada de semen) e interior de mi defendido, producto, como ya dije, del acto sexual que la susodicha sostuvo en su casa, con mi defendido, aprovechando la ausencia de su esposo.

Y aunque estoy conciente, ciudadano Juez, de que ello no puede demostrarse, no menos cierto es que tampoco existe ningún elemento de convicción (como ya dije, ni siquiera un testigo que afirme haber presenciado acto de abuso sexual en perjuicio de dicha infante) pues el señalamiento que hacen esas personas en contra de mi defendido sólo presente sustentarse en la base de suposiciones, mas no de hechos ni de pruebas ni elementos concretos capaces de poner en duda la inocencia de mi defendido. Amen de que de dichas actuaciones, ni siquiera aparece acreditado que esos rastros semen impregnados en la pantaleta de la niña pertenezcan a mi defendido pues la decisión se tomó sin que dicha experticia de comparación citológica se hubiesen practicado.

Insisto por ello una vez más en el resultado negativo que arrojó el examen médico forense en la región vaginal, himeneal, introvaginal y ano rectal, que reveló pues que no se produjo desfloración alguna, lo cual significa pues que la infante que pretende hacerse pasar por víctima para perjudicar a mi defendido, está intacta, está totalmente virgen, está a salvo, no ha sido abusada, no ha sido tocada ni penetrada en forma alguna, de manera que haga configurar la comisión del delito de abuso sexual, por lo cual resulta ilógico a todas luces que se le haya decretado a mi defendido, medida judicial privativa de libertad, ya que si bien, el delito en cuestión tiene asignada una pena corporal que en su límite máximo excede de 10 años como para hacer presumir el peligro de fuga, ello no basta para decretar una medida de coerción personal tan gravosa como lo es la privativa de libertad, ya que no concurren de manera copulativa los tres (3) extremos, que según el Art. 250 COPP, se requieren estar acreditados para ello, toda vez que faltaría el referente a la existencia de fundados y suficientes elemento de convicción que hagan presumir la participación o autoría de mi defendido en a comisión de ese hecho punible, que se pretende achacársele, de manera pues, que al no poderse haber cometido ese delito (abuso sexual) por el resultado negativo que arrojó la experticia física, ginecológica y ano rectal, lo procedente en este caso, y lo ajustado a Derecho, es decretarse el sobreseimiento de la causa a tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del Art. 318 del COPP, atinente al motivo referente a que el hecho no se cometió.

En tal caso, cabe recordar el principio de in dubio pro reo o beneficio de la duda, que debe siempre resolverse a favor del imputado, y el de la presunción de inocencia ya indicado, la cual, al no poder ser desvirtuada por suficientes o convincentes pruebas que concuerden, debe tenerse en cuenta para dictar una decisión en favor del imputado, en razón del beneficio de la duda, tal y como lo sostiene la Sala de Casación Penal del TSJ (véase extracto 124) con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte (26-11- 2006), Exp. N° 06-04414, sentencia N° 523 “El principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad” habida cuenta de que las declaraciones testificales (como supuestos testigos referenciales y no presenciales) que se desprenden de las actas policiales, no son suficientes, según criterio sostenido de manera pacífica, constante y reiterada de nuestro Alto Tribunal, para desvirtuar dicho principio de presunción de inocencia, al desprenderse de lo antes expuesto, que no concurren de manera copulativa los tres requisitos o extremos exigidos en el Art. 250 COPP, ya que falta el de la existencia de “elementos de convicción que hagan fundadamente presumir la autoría o participación” en la comisión de un hecho punible (...) y en consecuencia, debe en este caso respetarse el principio de afirmación de la libertad y estado de libertad, consagrados respectivamente en los Arts, 9 y 243 del citado Código Procesal, viniendo al caso traer nuevamente a colación la jurisprudencia de nuestro M.T. en Sala Constitucional, a este respecto: derecho a ser juzgado en libertad (véasé extr 068), ponencia de P.R.H. (fecha: 06- 02-2007), Exp. N° 06-1279, sentencia N° 136: “E/juicio en libertad es un príncipio de naturaleza constitucional, y por tanto, sí puede sustituirse la medida privativa de libertad por una previsión menos gravosa, el juzgador debe actuar a dicho efecto”

Y en ese sentido, también la misma Sala Constitucional con ponencia de la Dra. C.Z. deM. (en fecha: 18-04-2007) Exp. N° 07-0271, sentencia N° 715 concluyó: “El principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal”.

Es por lo cual solicito que la presente apelación sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar por la instancia superior competente, a través de la decisión que acuerde revocar la medida judicial privativa de libertad que le fuera dictada injustamente a mi defendido, y que en consecuencia se ordene su libertad sin restricciones, o al menos bajo una medida cautelar sustitutiva o menos gravosa de las contempladas en el Art. 256 eiusdem.

IV

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL DEL RECURSO EJERCIDO POR EL ABOGADO RENDI JOSE ACURERO SALCEDO

Siendo la oportunidad legal correspondiente para ello, la Fiscalia Sexta del Ministerio Publico representado por los abogados CARMEN DIOSELI AGUIAR CHINCHILLA, W.A.L.M. y H.C.E.C., dio contestación al recurso ejercido en los términos siguientes:

Quienes suscriben, abogados CARMEN DIOSELI AGUIAR CHINCHILLA, W.A.L.M. y H.C.E.C., actuando en nuestra condición de Fiscal Sexta y Fiscales Auxiliares Sextos, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes respectivamente, en uso de las atribuciones que nos confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 ordinal 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 170 literal “c” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudimos ante su competente autoridad, en tiempo legal y útil, refiriéndonos a la causa penal signada con la nomenclatura 2C- 2322-11, a los fines de interponer formalmente ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION, invocado por el abogado R.J.M.R., en su condición de defensor privado del imputado E.A.A., contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 20 de Enero de 2011, con motivo de la celebración de la Audiencia Oral y Privada de Presentación de Imputado, en la cual decretó, entre otras cosas, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del precitado imputado. A tal efecto, fundamentamos el presente libelo, en los siguientes términos:

I

RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION

Es el caso Honorables Magistrados, que el día 18 de enero de 2011, siendo aproximadamente las 05:20 horas de la tarde, la ciudadana S.S.S., se encontraba en su vivienda, ubicada en el Sector Los Colorados II, Calle Principal, Casa SIN, San Carlos, Estado Cojedes, en compañía de su menor hija, la niña SE OMITE SU IDENTIDAD, de dos (02) años de edad, y del ciudadano E.A.A., quien es vecino del lugar, cuando dicho ciudadano le pide el favor de que le preparara un pan para comer, por lo que la ciudadana se dirige a la cocina y tarda aproximadamente entre cinco (05) y diez (10) minutos mientras prepara el sándwich, cuando regresa que observa al ciudadano, se percata que el mismo se encuentra nervioso, pero el le expresa que se va a comer el pan con un café y se retira a su residencia. Una vez la ciudadana a solas con su hija, también la nota nerviosa y le pregunta qué le pasaba, y la misma responde que nada, por segunda vez le vuelve a preguntar qué le pasaba y la niña le responde que JUNIOR, quien es el ciudadano E.A.A., le tocó la vagina, le hizo señas para que guardara silencio, le pegó por las manos y la orinó; situación que alerta a la madre de la niña y al revisar la vestimenta de la infante observa que la misma estaba mojada presuntamente por sustancia seminal, por lo que la misma se dirige a la residencia de dicho ciudadano y lo engaña diciéndole que necesita ayuda para realizar un trabajo de electricidad en la casa, el ciudadano accede y una vez en el sitio del suceso, la ciudadana agarra a su menor hija la cual seguía nerviosa y le pregunta de nuevo lo que había sucedido, procediendo la precitada niña a ratificar lo dicho en un principio, es decir, que el ciudadano le había tocado la vagina, le había hecho señas para que guardara silencio, le había pegado por las manos y la había orinado; por lo que la madre de la niña, entabla conversación por teléfono con el padre de la misma, el cual después de unos minutos llegó al lugar de lo hechos, procediendo a interrogar al ciudadano, el cual después de varios intentos admitió que había tocado a la niña, excusándose en que tenía problemas mentales, al sitio igualmente se presentó el padre del precitado ciudadano, y en vista de la situación, el ciudadano L.O.N.C., quien es el padre de la víctima procedió a realizar el llamado al Destacamento No. 1 del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Cojedes, los cuales posteriormente se apersonaron en el lugar de los hechos, procediendo a la aprehensión del ciudadano E.A.A..

II

CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL

Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, al analizar el recurso interpuesto por la defensa del imputado de autos, se observa que el mismo señala o esgrime tres razones fundamentales para sustentar dicho recurso de apelación.

En primer lugar, expone que el Tribunal Ad Quo, mal tomó una decisión al decretar la medida Privativa de Libertad, toda vez que la misma se encuentra fundada en un Reconocimiento Medico Legal en el cual se observa que “. . la niña señalada como presunta victima en el delito de abuso sexual, está intacta desde el punto de vista vaginal, himeneal, introito vaginal y ano rectal, por lo cual, mal puede pretenderse hacer configurar la comisión del delito de abuso sexual. “. Pues según la defensa, dicho delito se consuma con”. la penetración del miembro viril masculino o de cualquier otro objeto que simula la figura de éste . De tal manera se verifica que la defensa del encartado indica que los hechos, en primer termino no son subsumibles en el reprochable que fue imputado por esta Representación Fiscal, como lo fue el de ABUSO SEXUAL A NINOS Y NINAS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña SE OMITE SU IDENTIDAD, de dos (02) años de edad.

Así las cosas, tenemos que el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, que contempla el delito de abuso sexual a niños y niñas, establece lo siguiente:

.. Artículo 259. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales le prisión será de quince a veinte años.

Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio . (Subrayado y negritas nuestros).

Ahora bien, nuestro M.T., a través de la Sala de Casación Penal, mediante sentencia No. 445, de fecha 31 de octubre de 2006, Expediente 06-000351, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, se pronunció sobre la calificación jurídica que hoy nos ocupa:

…Del trascrito artículo y para esta materia en especial, se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se con figura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma.

El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del indivíduo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente...

En el mismo orden de ideas cabe destacar, que con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 411, de fecha 18 de julio de 200, Expediente 06-000548, también se pronunció sobre la calificación jurídica tratada en el presente proceso:

.. Ahora bien, desde el punto de vista medico/e gal, el abuso sexual: “... es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto (Lencion Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investígaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, SA. de C. V. México, D.F. Pág. 114).

En consecuencia, estima la Sala, que en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas accíones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genítales, el ano o la boca...

.

De tal manera, vemos que tanto el legislador patrio como nuestro M.T., coinciden en que el Abuso Sexual a Niños tipificado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, se configura con cualquier acto sexual realizado en perjuicio de un niño o niña, mientras que según lo dispuesto en el primer aparte de dicho artículo, la penetración que realice el agresor vía vaginal, anal u oral puede consumarse mediante el acto carnal propiamente dicho (coito), penetración manual (implica la introducción de dedos), y penetración con objetos. Incluso los Magistrados de la Sala de Casación Penal, ponentes en las sentencias Ut Supra mencionadas, exponen que el abuso sexual se considera igualmente cuando exista una masturbación forzada, que en concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma.

Ahora bien, del estudio de las actuaciones que integran el presente expediente, se observa que la niña SE OMITE SU IDENTIDAD, de dos (02) años de edad, expuso, en su entrevista, ante el Destacamento No. 02 del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Cojedes entre otras cosas lo siguiente: “. . . Yunior me toco la totona y me hizo shhhhhh... PREGUNTA: ¿Dime en que parte de tu cuerpo te toco YUNIOR? CONTESTO: En la totona... PREGUNTA: ¿Dime YUNIOR te mostro el pipí (PENE)? CONTESTO: Si. PREGUNTA: ¿Dime si YUNIOR te toco con el pipi CONTESTO: Si. PREGUNTA: ¿Dime donde te toco YUNIOR con su pipi; CONTESTO: aquí señalando su totona; Dime si Yunior te quito tu pantaletica; CONTESTO: Si.”. Así mismo constan en el expediente declaraciones de la madre y del padre de la víctima, los cuales coinciden el uno con el otro, indicando ambos que su menor hija manifestó que el ciudadano en autos la había tocado con sus manos en la vagina, que la había golpeado en las manos y que posteriormente la había orinado, verificando la madre que el supuesto orine podría tratarse de sustancias seminales.

Los dichos anteriormente expuestos se pudieron corroborar con el reconocimiento medico legal practicado a la víctima, en la cual se pudo observar que la niña SE OMITE SU IDENTIDAD, de dos (02) años de edad, presentó: “. . .ENRROGECIMIENTO PERIHIMENEAL POR INFLAMA ClON . De tal manera se observa que concatenando las declaraciones de la propia víctima y de sus padres, con el resultado del reconocimiento medico legal, el imputado de autos, presuntamente estimuló tanto con sus manos como con su pene la vagina de la niña, lo que produjo tal enrojecimiento e inflamación vaginal, poniendo en peligro la formación sana de la niña victima en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica de la niña...”

Tales circunstancias, evidentemente hacen que la calificación jurídica otorgada a estos hechos, la cual fue reiterada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se encuentra plenamente ajustada a derecho

En segundo lugar, argumenta la defensa del imputado, de una forma que a juicio de esta Representación Fiscal está fuera de contexto, que: “. . .lo que en realidad sucedió, fue que la susodicha, en un acto de infidelidad conyugal, sostuvo ese día relación sexual con mi defendido, e inmediatamente de acabar, limpió la vagina con lo primero que consiguió que fue la pantaletica de su pequeña hija . Por otra parte explica dicha defensa: “. . .resulta desde todo punto de vista improcedente, identificarla como objeto ni por ende como víctima de “abuso sexual alguno”, ni siquiera por el enrojecimiento que dice dicho informe, que presentó en la región perihimeneal por inflamación, ya que para nadie es un secreto, y de esto puede saber cualquier juez, por máximas de experiencia, saber que la piel de un bebe, al ser tan sensible y delicada, es vulnerable al contacto de su propia orina y sudor . En lo que se refiere a este punto, esta vindicta pública es del criterio, que tales aseveraciones carecen de todo fundamento, siendo que nos encontramos en la primera fase del proceso penal, que no es más que la “fase preparatoria o de investigación”, correspondiéndole a esta Representación Fiscal, como Titular de la Acción Penal y Director de la investigación de los hechos punibles, y como en efecto se ha realizado: ordenar y realizar el conjunto de diligencias necesarias para cumplir con la finalidad del proceso, de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Por consiguiente, considera esta representación Fiscal, que los argumentos esgrimidos por la defensa, hasta la presente fecha, no hacen excluir la presunción de que el imputado en autos sea el autor del delito que se le atribuye, siendo que los resultados de las diligencias ordenadas serán las que terminen de sustentar lo acreditado hasta los momentos en autos, o por lo contrario indiquen que los hechos ocurrieron de otra manera.

Por último, considera el impugnante que en la presente causa no se encuentran satisfechos los requerimientos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitieran decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido, toda vez que según la defensa, no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en el hecho que se le atribuye.

En cuanto a este particular, la vindicta pública disiente del criterio jurídico esbozado por el recurrente, ya que, en el caso in examine, tal y como lo señalo el Juzgador Ad Quo, se encuentran plenamente satisfechas las premisas establecidas en la precitada norma adjetivo penal que permite la imposición de dicha Medida de Coerción Personal.

Así, vemos como al analizar el contenido del auto recurrido, tenemos que el juzgador ad quo, señala cada uno de los elementos de convicción que hasta dicha fecha acreditaban al imputado de autos como el presunto autor o partícipe en el delito que le fue atribuido por esta representación fiscal, como lo fue el de ABUSO SEXUAL A NINOS Y NINAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, dicho sentenciador arribó a la conclusión de que al relacionarlos y adminicularlos entre si, eran suficientes y bastantes para acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como también constituían fundados elementos de convicción que lo acreditan como el autor del hecho investigado, siendo que el mismo señaló, en cuanto a la medida de coerción aplicable, que en el presente caso emergía una presunción razonable de Peligro de Fuga, con fundamento en la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, toda vez que estamos en presencia de unos hechos en los cuales se encuentra comprometida la formación sana de una niña de tan solo dos (02) años de edad en orden a su libertad sexual futura, pues como se ha dicho anteriormente en este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica de la niña, así como también apreció que la pena que atribuye este delito en su limite máximo es de veinte (20) años de prisión, por lo que se materializa la presunción de Peligro de Fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que señaló que efectivamente estaban llenos de manera concurrente los presupuestos contenidos en el artículo 250 del precitado Código Adjetivo Penal, acreditándose de esta manera en la causa el fumus bonis iuris así como periliculum in mora, circunstancias que motivaron la imposición de la referida medida.

De tal manera se verifica que evidentemente se encuentran acreditadas, de una manera concurrente, las previsiones contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha medida cautelar se dicta en el inicio de la investigación penal, con la finalidad de garantizar el aseguramiento del imputado, razón por la cual la imposición de la referida medida se encuentra totalmente ajustada a derecho.

Por todas estas circunstancias, considera la vindicta pública que la decisión obieto de recurso de apelación ejercido se encuentra plenamente ajustada a derecho

III

PETITORIO

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva RATIFICAR en todas y cada una de sus partes, la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 20 de enero de 2011; se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el abogado R.J.M.R., en su condición de defensor privado del imputado E.A.A., y se MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que hasta la fecha detenta el imputado de autos.

A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicitamos se remita a la Alzada el integro de la causa 2C-2322-11, o en su defecto Copia Certificada de la misma.

V

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

5.1 MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto en el caso de especie, por los profesionales del derecho CARMEN AGUIAR, W.L. Y H.E., Fiscal VI y Fiscales Auxiliares del Ministerio Publico de esta misma Circunscripción Judicial, contra el fallo dictado en Audiencia de Presentación de Aprehensión por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el 20 de enero de 2011, mediante el cual se acordó DECRETA, MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de a Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado a la agravante Genérica establecida en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña SE OMITE SU IDENTIDAD. CUARTO: Se acuerda como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos. QUINTO: se califica a aprehensión del recitado imputado como flagrante, conforme lo establece el artículo 248 del Codigo Orgánico Procesal Penal y a los fines de no vulnerarles derechos y garantías que le asisten al imputado y por cuanto estamos en una etapa de investigación se acuerda continuar las investigaciones por la vía de procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el articulo 373 eiusdem, y siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada al respecto, la Sala observa:

i) [Que], el veinte (20) de enero del año que discurre (2011), tuvo lugar por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, de este mismo Circuito Judicial, audiencia de presentación de aprehendido, en la causa caratulada con el alfanumérico 2C-2322-11 (nomenclatura interna del Juzgado de la recurrida) seguida al ciudadano E.A.A.L., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, en perjuicio de la niña SE OMITE SU IDENTIDAD. Finalizada la referida audiencia, el Juez Gustavo Guevara en presencia de las partes, entre otros pronunciamientos, resolvió decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido justiciable, por la presunta comisión del delito antes señalado, por estimar llenos en el caso sub índice, los extremos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión fundamento separadamente en el auto de la misma fecha (20 de enero de 2011) que obra a los folios (quince 15 al treinta y dos 32 de las presentes actuaciones).

ii) [Que], el recurso de apelación, interpuesto en el presente caso, por el defensor privado del encausado, abogado R.J.M.R., tiene como objeta medular, la impugnación del acto decisorio emanado de la recurrida el 20 de enero de 2011, mediante el cual entre otros pronunciamientos se acordó [imponer al encausado, medida judicial preventiva privativa de libertad].

iii) [Que], el 01 de febrero de 2011, los abogados CARMEN DIOSELI AGUIAR CHINCHILLA, W.A.L.M. y H.C.E.C., actuando en sus condiciones de Fiscal VI y Fiscales Auxiliares del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, siendo la oportunidad procesal para ello, mediante escrito contentivo de cinco (05) folios útiles, dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa técnica del imputado E.A.A.L..

Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, y en aplicación del conocido aforismo Tantum devolutun quantum apellatum, tal como se expresara al inicio de este epígrafe motivacional, revisadas como han sido cada una de las actuaciones contenidas en el presente cuaderno, y en específico el pronunciamiento del punto de la decisión impugnada mediante la cual la recurrida acordó negar la solicitud de orden de visita domiciliaria de revisión general; la Sala arriba al silogismo conclusorio que en el caso examinado, de cara a la confrontación de los alegatos formulados por la parte recurrente y a los elementos de verosimilitud que hasta esta oportunidad procesal constan en autos amen del buen comportamiento del imputado durante el iter procesal, lo cual permite a esta alzada bona fide presumir la voluntad de este último de someterse a la persecución penal, la razón no asiste a los apelantes.

En este mismo orden de ideas, se pudo constatar que el Juez de la recurrida, fundamentó su decisión tomando como basamento legal los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 parágrafo primero y 252 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal en relación con lo preceptuado en el artículo 248 ejusdem, relativo a la aprehensión del imputado en flagrancia. Así las cosas, es menester resaltar los contenidos de las Sentencias Nros. 526 y 2451, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencias de los Magistrados Iván Rincón Urdaneta y Antonio García García, de fechas 09 de Abril de 2001 y 01 de Septiembre de 2003, respectivamente, de las cuales se desprende lo siguiente:

..En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…

. (Subrayado y negrilla de esta Corte de Apelaciones).

..En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano E.M.N. a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy A.P.B..” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustado a derecho…

.

En virtud de lo anteriormente transcrito, es criterio igualmente de esta Alzada que las presuntas violaciones a derechos constitucionales en el caso que nos ocupa, ya cesaron una vez que fuese presentado el ciudadano E.A.A.L. ante el Juez de la recurrida, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado; de ahí que no le asista la razón al recurrente cuando manifiesta que “…dadas las circunstancias presuntas del delito se encuentra privado injustificadamente de su libertad”.

Precisado lo anterior, pasaremos a resolver la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial preventiva de Libertad decretada por la jueza A-quo; esta instancia judicial, denota de la presente causa, que se encuentran acreditados de manera concurrente los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal – tal como acertadamente lo expresó el Juez de la recurrida, - a saber: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previstos y sancionados en el Artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, igualmente considera, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el co-imputado E.A.A.L., plenamente identificado en las actas, se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, por lo que también resulta posible que existía una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización, derivada del fumus boni iuris y del periculum in mora sobre la base del principio de proporcionalidad, esto es, la gravedad de los delitos atribuidos, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, como lo asienta el Juez de la recurrida.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

.(Negrillas y cursiva de la Sala).

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

.

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

En el caso de autos encuentran estos Juzgadores que están dados concurrentemente los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que al co-imputado E.A.A.L., plenamente identificado en autos, se le imputa el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previstos y sancionados en el Artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otro lado, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

Parágrafo Primero. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del Estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

a. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta que sí fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.A.A.L., plenamente identificado en autos, se le imputa el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previstos y sancionados en el Artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, precalificaciones aceptadas por el Tribunal de Control al dictar el Auto de privación Judicial Preventiva de libertad con base en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

De Igual manera, esta Corte de Apelaciones, trae a colación el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que los imputados puedan ejercer acciones que influyan para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados, como lo consideró el Juez A-Quo en el auto de Privación Judicial Preventiva de libertad.

En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

En total comprensión con lo antes citado, esta Sala examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues los imputados podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable, que los imputados puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

(Negrillas de esta Corte).

La precitada disposición legal desvirtúa totalmente la aspiración del recurrente, en cuanto a la solicitud de imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, que pretende en favor de su patrocinado, puesto que el referido articulado prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, tal como se observa de la presente causa penal seguida al ciudadano E.A.A., plenamente identificado en autos, se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una medida sustitutiva, peticionada por el recurrente.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado R.J.M.R., debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 146.705, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de enero de 2011. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Abogado R.J.M.R. contra la decisión dictada el día 20 de enero de 2011, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido, y en especifico el punto de dicha decisión, mediante el cual se resolvió decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano. SEGUNDO: CONFIRMA en los términos expuestos en la parte motiva de este fallo, la decisión adversada proferida por la recurrida en la fecha antes mencionada.

Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-exámine.-

Regístrese y Publíquese. Ofíciese lo conducente

Remítase el presente cuaderno de actuaciones, en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos, a los ( ) días del mes de de 2011. Años 200 de la Independencia y 151 de la Federación.-

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G.E.G.

PRESIDENTE DE LA CORTE

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L.R.S.. SAMER RICHANI SELMAN. JUEZ SUPERIOR DE APELACIONES JUEZ SUPERIOR DE APELACIONES

(PONENTE)

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FREIDYLED SOSA OCHOA

SECRETARIA DE LA CORTE

En la misma fecha que antecede, se público la anterior decisión siendo las ______________.

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FREIDYLED SOSA OCHOA

SECRETARIA DE LA CORTE

GEG/LRS/SRS/FSO/j.a.-

Causa Nº 2920-11