Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 25 de Enero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre

Sala Única

Cumaná, 25 de Enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2010-004568

ASUNTO : RP01-R-2010-000294

JUEZ PONENTE: M.E.B.

Visto los Recursos de Apelaciones, el primero de ellos interpuesto por el abogado M.R.B.G., actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado A.R.C.B., y el segundo interpuesto por el Abg. J.G., actuando con el carácter de Defensor Privado de los imputados F.A.M.C., J.J.C.M., J.J.V.M., H.R.E. y J.E. ZAPATA RODRÍGUEZ, ambos contra decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en fecha 28 de Noviembre de 2010, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, específicamente, en el supuesto establecido en el segundo aparte del referido artículo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, se procedió a la asignación de la ponencia mediante el Sistema Automatizado, correspondiéndole la misma a la Jueza Superior M.E.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo y para decidir sobre su Admisibilidad esta Corte de de Apelaciones hace las siguientes consideraciones.

FUNDAMENTO DE LOS RECURRENTES

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado M.R.B.G., actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado A.R.C.B., señala que el día viernes 26 de Noviembre de año 2010, dos agentes policiales del Estado Sucre, entraron al domicilio del ciudadano H.S., sin ninguna Orden de Allanamiento y sin haber persecución en caliente o flagrancia, y sin presencia de testigos, que es requisito exigido por la Ley en materia de Drogas, ya que los mismos fueron traídos después de la violación del domicilio.

Asimismo menciona que, en el momento que llegan los dos policías estadales, entran al domicilio sin ninguna Orden de Allanamiento, ni estaban impidiendo la perpetración de un delito y menos había una persecución en caliente y es a la media hora de haber ingresado ilegalmente a la morada de su representado cuando vienen unas patrullas con varios policías y los testigos, los cuales no presenciaron el verdadero procedimiento que se había efectuado.

Por otra parte señala que la decisión recurrida se fundó en presupuestos y actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los Tratado, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, por lo que solicita la Nulidad Absoluta de las actuaciones por inobservancia y violación de derechos y garantías que gozan los ciudadanos, e igualmente solicita que una vez declarada se anule todos los efectos o actos consecutivos.

Ahora bien, esta Alzada entra a analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. J.G., actuando con el carácter de Defensor Privado de los imputados F.A.M.C., J.J.C.M., J.J.V.M., H.R.E. y J.E. ZAPATA RODRÍGUEZ, y puede observar que el mismo lo fundamenta en las previsiones del artículo 447, ordinales 4° y 5°, y artículo 448, todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la Juez recurrida decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, declarando sin lugar la solicitud de la defensa de decretar la nulidad del acta policial por violar el domicilio sin orden judicial.

Igualmente alega la defensa que la Jueza A quo, en principio no tomó en consideración los argumentos de la defensa, aunado a que obvió las previsiones establecidas en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presunción de inocencia y así mismo solicita a este se declare la nulidad absoluta del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, ya que viola derechos constitucionales como el domicilio de sus patrocinados, el cual es inviolable tal como lo consagra el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, menciona que en la Audiencia de Presentación de Detenido se opuso a la solicitud Fiscal de que se decretare el procedimiento en flagrancia, aspecto este que es cuestionado por la defensa en su totalidad por considerar que de la lectura de la decisión se puede evidenciar, no solo el error de derecho en que incurre la Juzgadora al momento de establecer delito flagrante y aprehensión in fraganti, sino que del mismo modo y relacionado con este punto, se plantea una situación preocupante en cuanto a las exigencias que señala el recurrente debe acompañarse a la solicitud fiscal para decretar este procedimiento, diversas actuaciones de investigación, cuestión ésta que no se encuentra evidente en las actuaciones que componen el expediente.

Asimismo menciona el apelante en su escrito que, no existen suficientes elementos de pruebas existentes al momento de la aprehensión para decretar la flagrancia, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, sea admitido el presente Recurso de Apelación, y declarado Con Lugar la pretensión de la defensa de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que se impugne la decisión de fecha 28 de Noviembre de 2010, emanada del Juzgado Sexto de Control, y se decrete la violación del domicilio de sus defendidos y como consecuencia de ello la nulidad de la actuación policial, y a su vez se ordene la libertad sin restricciones o en su defecto se aplique una medida menos gravosa de conformidad con cualesquiera de los ordinales del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fue el Fiscal Undécimo del Ministerio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, éste no dio contestación a los Recursos de Apelaciones ejercidos.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, estableció entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

“…Revisadas como han sido las actuaciones que sustentan la solicitud fiscal, se observa que siendo una potestad del Estado Venezolano el imponer medidas de coerción personal en causas penales a personas a quien se le impute la comisión de hechos punible debe realizarlo tomando en consideración los extremos que la Ley establece en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y siempre que medie solicitud fiscal lo que ha sucedido en el presente caso, de tal manera que oído lo expuesto por la representante del Ministerio Público, quien solicita se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de autos, y los alegatos esgrimidos por la defensa, una vez revisadas las actas que conforman la presente causa se estima procedente emitir un especial y previo pronunciamiento tomando en consideración lo esgrimido por la defensa Privada en la persona del Abog. J.G. alusivo al procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, al que también hiciera referencia el defensor abogado M.B.; y requiriendo el primero se declare la nulidad del mismo; luego de analizada el acta policial que riela al expediente estima quien decide que, si bien la inviolabilidad de domicilio es un derecho constitucional de rango fundamental reconocido en convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos; se debe tomar en cuenta, que en esta fase del proceso no es posible declarar la nulidad de las actuaciones, ya que según los elementos de convicción tenemos en específico del contenido del acta policial puesta por cabeza de la investigación presuntamente los funcionarios actuaron conforme a lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 1, e ingresan a la residencia en persecución de dos personas que momentos antes habían sido señaladas por llamada telefónica como las que realizaban actividades ilícitas relacionadas con drogas; lo cual autoriza el ingreso al hogar domestico sin orden judicial. Al verificar las actas de entrevistas los testigos manifiestan la hora en que los funcionarios les pidieron la colaboración, para efectuar el procedimiento requiriendo su participación donde las horas en que solicitan su participación y la hora que aparece en el acta policial son aproximadas y al declarar estos hablan de un allanamiento por realizar y pese a que nada aluden a su presencia al momento de ingresar los funcionarios a la vivienda, al ser interrogados señalan haber presenciado la revisión de aprehendidos y de vivienda; por lo que este tribunal no teniendo acceso inmediato a la fuente de prueba, lo que es propio del juicio oral, se encuentra impedido para decretar la nulidad si dicha circunstancia no surge de manera evidente o indudable, por cuanto al ser interrogados los testigos si bien tenemos que el primero de los testigos es un poco impreciso, pero el segundo manifiesta que estuvo presente en la revisión corporal de los imputados y la incautación de la sustancia y otros objetos, se declara de momento sin lugar la solicitud de nulidad planteada, y tomando en cuenta que además de la sustancia se incautó tijeras, colador, bobina de hilo, envoltorios contentivos de presunta droga y fragmentos de material sintético de forma redondeada, es estima que estamos en presencia de una aprehensión en flagrancia dado que dos de los imputados fueron avistados corriendo hacia el interior del inmueble y los cuatros se encontraban en el mismo.

En este sentido se considera propicio citar el contenido de decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, emitida con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán signada con el número 268 de fecha 28 de febrero de 2008, en la que entre otras cosas se apuntaló:

OMISSIS

En el mismo orden de ideas, tomando en cuenta la naturaleza del delito que en el presente caso se atribuye a los aprehendidos, debe considerarse el contenido de decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, emitida con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, con el número 747 de fecha 5 de mayo de 2005, en la que, entre otras cosas se sostuvo:

OMISSIS

Valga la trascripción parcial de las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por su similitud con las circunstancias de hechos que se ventilan en la presente causa y que ante la existencia de la versión policial recogida en el acta de la cual se infiere que los funcionarios actuaron bajo un supuesto de excepción y en circunstancias de flagrancia, señalando que antes de ingresar a la residencia por los motivos que indicasen, ya se contaba con la presencia de las dos personas señaladas como testigos, no surge de manera evidente la violación al derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio y la nulidad invocada y por lo tanto en este estado del proceso no se declara con lugar el pedimento de la defensa.

Por otro lado dado los argumentos expuestos por el representante del Ministerio Público, quien solicita se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de autos, y los alegatos esgrimidos por la defensa, una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que ciertamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por ser de fecha reciente en virtud de los hechos ocurridos en fecha veintisiete (26) de noviembre de 2010, siendo aproximadamente, las 04:30 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Policía del Estado Sucre, se encontraban el labores de inteligencia frente al Banco Venezuela, ubicado en Cumanacoa, cuando recibieron llamada telefónica de una persona quien no quiso aportar datos de su identificación por futuras represalias, quien manifestó en la calle Carabobo específicamente, en una casa de color melón claro sin número, con tres puertas de madera, color negro protegidas por rejas del mismo color y una de hierro de color negro, donde funciona un taller de herrería y adyacente a la misma estaba una cava de color gris que dice se vende, se encuentran dos sujetos con una moto color negro con gris, uno de tez blanca contextura regular y otro de tez morena, con textura regular, quienes se encuentran vendiendo drogas, por lo cual se dirigieron hasta el referido sitio a fin de realizar un recorrido, solicitando a dos personas que colaboraran con la comisión en caso de realizarse un procedimiento, quienes quedaron identificados como Á.C. VELIZ ALVAREZ y C.L.Z.P., una vez en lugar lograron avistar la vivienda descrita, en la cual se encontraban los dos ciudadanos descritos por en la llamada telefónica, quienes al observar la comisión policial optaron por introducirse en la vivienda por lo que amparados en el artículo 210 del COPP, numeral 01 y 02 del COPP, ubicando a las dos personas junto con otras cuatro, iniciándose la revisión de la vivienda en presencia de los testigos, logrando incautar en el último cuarto una lamina de metal colocada sobre una caja de material sintético que funge como mesa, un envase de color rojo contentivo en su interior de un polvo de color blanco droga de la denominada cocaína, una tapa plástica de color rojo y un envoltorio de pastillas de transparente, dos tijeras de metal con mangos plásticos, una bobina de hilo color dorado, un colador con el borde amarillo, un envoltorio de material sintético de color amarillo y negro forrado con cinta plástica adhesiva y varios trozos de material sintético de color azul en forma redonda y 39 envoltorios de material sintético de color azul contentivos de un polvo blanco droga de la denominada cocaína, continuando con la revisión no logrando incautar ningún otro elemento de interés criminalístico en la vivienda por lo que quedaron detenidos. Configurando el primer numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se evidencia que cursa a las actuaciones los siguientes elementos de convicción: Acta Policial, de fecha 26 de noviembre de 2010, suscrita por los funcionarios policiales donde dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del imputado en virtud de haberse incautado las presuntas sustancias estupefacientes denominadas COCAINA. (Folio 03 y 04). Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos C.L.Z.P. y Á.C. VELIZ ALVAREZ, quienes actuaron como testigos presenciales del procedimiento y corroboran la incautación de la cocaína y la marihuana, así como la detención del imputado de autos. (Folios 05 al 08). Acta de Aseguramiento de fecha 26 de NOVIEMBRE de 2010, donde se deja constancia de las características de la sustancia incautada todo de conformidad con el artículo 183 de la LOD, señalándose la presunción que son drogas de la denominadas COCAINA, (Folio 16). Acta de visita domiciliaria de fecha 26 de noviembre de 2010, donde se deja constancia de la forma como se practico el procedimiento y donde resulto la detención del imputado de auto y la incautación de las sustancias antes referidas, la cual es suscrita por funcionarios, testigos. (Folios 20 al 22). Acta de verificación de sustancia, donde se deja constancia de la especie y cantidad de droga incautada, llegando a la conclusión que es COCAINA con los pesos netos 27,525 gramos y 31,960 gramos. (Folio30). Configurándose entonces lo establecido en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se desprenden suficientes elementos de convicción de las actas cursantes al expediente que hacen presumir a quien aquí decide la participación de los imputados de autos en los hechos que dieran origen a la presente investigación. Así mismo, se considera la existencia de la presunción del peligro de fuga y obstaculización en el presente caso, pues se ponen de manifiesto los numerales 2, 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud a la pena que pudiera llegar a imponerse y de la magnitud del daño causado, ya que estamos ante la presencia de un delito pluriofensivo y que causa grave daño a la sociedad. Aunado al hecho que, se evidencia a las actuaciones Conducta Predelictual Del Imputado F.A.M. Y el imputado H.R.E. quienes presentan registros policiales según memorando que cursa al folio 33. Vistos todos estos elementos en conjunto lo procedente es declarar con lugar la solicitud fiscal, considerándose que cualquier otra medida resulta insuficiente para garantizar las finalidades de este proceso; por lo que queda desestimada la solicitud de la defensa. Se califica la aprehensión en flagrancia, por encontrarnos dentro de uno de los supuestos del artículo 248 de Código Orgánico Procesal Penal y se decreta la solicitud fiscal de que se prosiga la presente causa por el procedimiento Abreviado. Así mismo y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 183 de la ley orgánica contra las drogas, se acuerda el aseguramiento de los objetos incautados en el procedimiento, a saber vehículo automotor tipo moto descrita en las actuaciones, para que sean puestos a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas. Y así se decide.

En consecuencia, este Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos A.R.C.B., venezolano, nacido en fecha 25-07-84, de 26 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 17.674.154, de ocupación u oficio no definido, natural de Cumanacoa, hijo de A.B. y A.C., residenciado en la calle Carabobo, casa S/N°, a 25 metros de la Bodega Carabobo, Cumanacoa, Municipio Montes del Estado Sucre; F.A.M.C., venezolano, nacido en fecha 16-01-77, de 33 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 14.526.450, de oficio Herrero; natural de Caracas, Distrito Capital; hijo de Aguiler Manamás y A.C.; residenciado en la calle Carabobo casa N° 34, Cumanacoa, Municipio Montes del Estado Sucre; J.J.C.M., venezolano, nacido en fecha 09-12-89, de 20 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 21.094.328, de profesión u oficio comerciante, natural de Cumanacoa, Municipio Montes del Estado Sucre; hijo de F.C. y M.M.; residenciado en la calle Las Flores, casa S/N°, al frente del gimnasio, Cumanacoa, Municipio Montes del Estado Sucre; J.J.V.M., venezolano, nacido en fecha 22-09-78, de 32 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 14.627.014, de oficio albañil, natural de Cumaná, hijo de A.J.V. y Damelys Malavé Silva; residenciado en el callejón Pichincha cruce con calle Arismendi, casa S/N°, al lado de la arepera, Cumanacoa, Municipio Montes del Estado Sucre; H.R.E., venezolano, nacido en fecha 15-08-64, de 46 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 6.180.557, de oficio herrero, natural de caracas, Distrito Capital; hijo de S.V. y Celsalina Escott, residenciado en la calle Carabobo, casa S/N°, a 50 metros de la licorería, Cumanacoa, Municipio Montes del Estado Sucre; y J.E. ZAPATA RODRÍGUEZ, venezolano, nacido en fecha 11-03-86, de 24 años de edad, soltero, natural de Cumaná, hijo de G.R. y A.Z., titular de la cédula de identidad N° 17.911.721, de oficio estudiante, residenciado en la calle Arismendi, casa N° 43, Cumanacoa, Municipio Montes del Estado Sucre…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública Penal, las Actas procesales y el texto íntegro de la decisión recurrida, este Tribunal Colegiado observa:

Alega tanto el Abg. M.R.B.G., actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado A.R.C.B., como el Abg. J.G., actuando con el carácter de Defensor Privado de los imputados F.A.M.C., J.J.C.M., J.J.V.M., H.R.E. y J.E. ZAPATA RODRÍGUEZ, que hubo violación flagrante del domicilio del ciudadano H.S., bajo el argumento de que el día viernes 26 de Noviembre de año 2010, dos agentes policiales del Estado Sucre, entraron al domicilio del ciudadano H.S., sin ninguna Orden de Allanamiento y sin haber persecución en caliente o flagrancia, y sin presencia de testigos, que es requisito exigido por la Ley en materia de Drogas, ya que los mismos fueron traídos después de la violación del domicilio.

Por una parte alega el Abg. M.R.B.G., que apela de la Privación de Libertad de su defendido, toda vez que consideran que la decisión recurrida se fundó en presupuestos y actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República.

Solicitaron además los recurrentes la nulidad del procedimiento efectuado por los funcionarios, decretado como flagrante por la violación del domicilio de sus defendidos y por cuanto considera de manera específica el Abg. J.G., que no existen suficientes elementos de prueba para decretar la aprehensión en flagrancia, aduciendo además que hubo violación de derechos y garantías que gozan los ciudadanos, como el derecho a la presunción de Inocencia..

Analizado el contenido de los escritos de Apelación, cabe señalar lo establecido en el artículo 210, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 210. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persiga para su aprehensión

Igualmente el texto Constitucional señala en su artículo 47 lo siguiente:

Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. (Subrayado nuestro)

Del enunciado de la norma anteriormente transcrita, se infiere que si bien el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece los parámetros de actuación ordinaria, para el registro de moradas o allanamiento, donde se destaca que debe mediar una orden judicial escrita y fundada, también, se contemplan los supuestos de excepción para la práctica de estas actuaciones, como por ejemplo para impedir la perpetración de un delito; o cuando se persiga al imputado para su aprehensión, siempre que se hagan constar dichas circunstancias detalladamente en un acta.

En estos casos se justifica la actuación policial, sin la respectiva orden de allanamiento, con el fin de evitar que desaparezcan las evidencias que acrediten la comisión del hecho punible; en este sentido estima esta Alzada que en el presente caso, la situación que impera se subsume en la excepción citada en la aludida norma y que exime a los funcionarios actuantes de cumplir con los requisitos que los recurrentes manifiestan no tomaron en consideración, los funcionarios que actuaron en el momento de la práctica del Allanamiento y que en su criterio vician de nulidad las actuaciones policiales que, incriminan a sus representados, toda vez que del Acta Policial de fecha 26 de Noviembre de 2010, suscrita por el Oficial Sub/Insp. (IAPES) DERBYN J.M., adscrito a la Estación Policial Cumanacoa, que es citada por la juzgadora en la motivación del fallo recurrido, se evidencia lo siguiente:

OMISSIS

…En ese momento recibí llamada telefónica de una persona que por la voz era se sexo femenino, quien no quiso aportar sus datos personales, por temor a futuras represalias en su contra y en contra de sus familiares, quien manifestó que en la calle Carabobo específicamente en una casa de color melón claro, sin número, con tres puertas, dos de madera, color negro, protegidas por rejas del mismo color, y una de hierro color negro, donde funciona un taller de herrería, y adyacente a la residencia esta una cava de color gris que dice se vende, se encuentran dos sujetos, frente a la misma, con una moto de color negro con gris, uno de tez blanca, contextura regular, de mediana estatura, quien viste un pantalón JEANS color negro, zapatos causales color marrón y chemises a raya color amarrillo y negro, el otro ciudadano en de tez morena, contextura regular, de mediana estatura, quien viste un short color negro, con rayas blanca, zapatos deportivos negros y franela color negro con rayas blancas en las mangas, quienes se encuentran vendiendo droga; razón por la que procedimos a trasladarnos hacia el referido sector…

“…con la finalidad de realizar un recorrido, en procura de alguna persona que nos pudiera servir como testigo para el procedimiento que pretendíamos realizar, ubicando a dos ciudadanos…” “…Una vez en el lugar, logramos avistar la vivienda descrita, en la cual se encontraban los dos ciudadano que concordaba con las características aportadas por la fuente viva de información, así como la moto, quienes al percatarse de nuestra presencia optaron por correr al interior del inmueble, mostrando evidente nerviosismo al saberse presuntamente detectado por la comisión policial. De inmediato decidimos ingresar a la residencia mediante el uso de la fuerza pública, anunciando a viva voz que se trataba de la policía, de conformidad con el artículo 210 ordinales 01 y 02 del COPP, logrando ubicar a las dos personas en cuestión, junto a otras cuatro mas quienes después de identificarnos como funcionarios adscrito a la Policía del Estado Sucre y de manifestarle el motivo de nuestra presencia, procedimos, mi persona junto a los funcionarios Cabo 2do. (IAPES) L.J.F. y Agnte. (IAPES) J.A.Y. a realizar la respectiva revisión corporal a los ciudadano amparados en el artículo 205° del COPP, no sin antes advertirles acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, así mismo se procedió a la revisión del inmueble, en presencia de los testigos, logrando el Cabo 2do (IAPES) L.J.F. incautar en el interior de la casa específicamente en el último cuarto ubicado a mano derecha de la residencia, en un (sic) lamina de metal colocada sobre una caja de material sintético que funge como mesa, un envase plástico color rojo contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta cocaína, una tapa plástica de color rojo y un envoltorio de pastilla color transparente, dos tijeras de metal con mangos de plásticos, uno de color morado y otra de color lila, una bobina de hilo color dorado, un colador con el borde color amarillo, un envoltorio de material sintético color amarillo y negro forrado en cinta plástica adhesiva transparente, y varios trozos de material sintético color azul, como también la parte de arriba de una carretilla de mano se encontró un rollo de cinta adhesiva transparente, varios trozos de material sintético color azul, en forma redonda y treinta y nueve (39) envoltorios de material sintético color azul, contentivo de un polvo de color blanco, de presunta droga denominada cocaína…”

Del mismo modo, cursa al folio treinta (30) de la primera pieza, Acta de Verificación de Sustancia, Toma de Alícuota y Entrega de Evidencia, en la cual se deja constancia de las características de las sustancias incautadas por los funcionarios en el interior del inmueble de la siguiente manera:

OMISSIS

…01)-Treinta y Nueve (39) envoltorios elaborados en material sintético de color azul, contentivo de una sustancia polvo de color blanco, arrojando un peso bruto de: treinta y tres gramos con ochocientos treinta miligramos (33g con 830mg). 02)- Un envase, elaborado en material sintético de color rojo, en cuyo interior se encuentran una sustancia polvo de color blanco, una (01) tapa elaborada en material sintético de color rojo y un (01) envoltorio elaborado en material sintéico transparente, alusivo un empaque de pastilla, arrojando un peso bruto de: ciento diecinueve gamos (sic) con novecientos miligramos (119g con 900mg). 03) Un (01) colador elaborado en material sintético e (sic) color amarillo y malla de color blanco. 04)- Dos (02) tijeras elaboradas en metal y mango elaborado en material sintético, una de color morado y la otra de color lila. 05)- Una (01) bobina de hilo de color dorado. 6)- Un (01) envoltorio, elaborado en material sintético de color amarillo y negro, protegido por una cinta adhesiva transparente. 07)- Varios segmentos de material sintético de color azul. 08)- Un (01) rollo de cinta adhesiva transparente…

Estima esta Corte de Apelaciones, que de lo antes descrito se constata que los funcionarios policiales realizaron el allanamiento, debido a la información que les fue suministrada vía telefónica, en el la cual se les indicó que en una casa de color melón claro, sin número, con tres puertas, dos de madera, color negro, protegidas por rejas del mismo color, y una de hierro color negro, donde funciona un taller de herrería, se encuentran dos sujetos con una moto de color negro con gris, vendiendo droga, por lo que los funcionarios policiales se trasladaron al lugar donde presuntamente se encontraban cometiendo el acto ilícito, y una vez en el zona, dichos sujetos al observar la presencia policial optaron por correr al interior del inmueble, debiendo los funcionarios actuar al momento, logrando incautar en el interior de la vivienda un envase plástico color rojo contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga denominada cocaína, que arrojo un peso bruto de ciento diecinueve gramos con novecientos miligramos (119g con 900mg); Treinta y Nueve (39) envoltorios elaborados en material sintético de color azul, contentivo de una sustancia polvo de color blanco, que arrojo un peso bruto de treinta y tres gramos con ochocientos treinta miligramos (33g con 830mg), junto con otros elementos, tales como envases plásticos, tijeras, bobina de hilo, colador, cinta adhesiva transparente, varios segmentos de material sintético de color azul, que hacen presumir la comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, ocurriendo la detención de los presuntos autores del presunto delito en el lugar de los hechos.

Así mismo, quedó plasmado en el Acta Policial que origina el procedimiento desplegado, que los funcionarios policiales se hicieron acompañar de dos ciudadanos que fungieron como testigos presenciales de los hechos, a pesar de que cuando el procedimiento se subsume en alguna de las excepciones, establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no es la necesaria la presencia de testigos.

En cuanto a lo alegado por los recurrentes, en lo que se refiere a que no había elementos suficientes para la aprehensión en flagrancia, observa esta Corte de Apelaciones, que los imputados fueron detenidos en el lugar de los hechos, donde al mismo tiempo se logró incautar los elementos del presunto delito que se les atribuye, como ya se señaló anteriormente; considerando además esta alzada citar el criterio sostenido, por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, de fecha 15-02-2007, que en torno a flagrancia refiere:

… Por tanto, solo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aun existir un delito flagrante. …

…En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso…

De igual manera, la misma Sala con ponencia de la antes mencionada Magistrada, pero mediante sentencia de fecha 01/02/2006, en torno a la flagrancia también dejó sentado lo siguiente:

… En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero solo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial

En lo que respecto a la violación del derecho a la Presunción de Inocencia, en virtud de la aplicación a sus defendidos de la privación Judicial Preventiva de Libertad, como fundamento principal del Recurso interpuesto por los recurrentes, es importante destacar que ciertamente la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece el Derecho a la Libertad, consagrado en el artículo 44, siendo en principio un derecho inviolable, pero no obstante ello, establece la misma norma citada, dos excepciones para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad; y así tenemos que en primer lugar, debe mediar orden judicial, y en segundo lugar que la detención se realice flagrantemente; por lo que ha de entenderse y concluirse de ello, que el juzgamiento en libertad, dependerá básicamente de las razones determinadas por la ley y las apreciadas por el juzgador en el caso en particular. De allí que la Privación de Libertad legalmente acordada no puede considerarse violatoria de la presunción de inocencia y ésta puede subsistir durante todo el proceso, hasta el momento que como consecuencia de una sentencia, sea considerado culpable o responsable de los hechos por los cuales ha sido procesado.

También se debe resaltar que de manera excepcional, en razón de la presunción de inocencia, el Código Orgánico Procesal Penal prevé la medida de Privación de Libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se encuentran estipulados los elementos que deben concurrir para su procedencia, debiendo acudirse a los criterios orientadores vinculados al numeral 3 de la citada disposición (Artículo 250), contenidos en los artículos 251 y 252 ejusdem, esto es que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En armonía con lo anterior es propicia la ocasión para citar la Sentencia de la Sala Constitucional N° 136, de fecha 06/02/07que prevé:

…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para al averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…

Se desprende de autos que, la juez da por acreditado el hecho punible tomando en consideración la situación particular narrada en el acta que recoge el procedimiento policial, así como las evidencias recavadas con motivo de la actuación de los funcionarios, así detalla en su fallo que en cuanto a la sustancia ilícita sin hacer abstracción de todo lo acontecido, y en aplicación de las herramientas básicas que le son permitidas, como las máximas de experiencia y la lógica y en atención a las características de lo hallado, infiere que están dados los supuestos para la imputación del delito de Posesión Ilícita de Estupefacientes; así como los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de Privación de Libertad.

De allí que conforme a todo lo antes argumentado, se debe desechar tanto el Recurso de Apelación intentado por los recurrentes, como la solicitud de declaratoria de nulidad del procedimiento practicado por los funcionarios funcionales y del fallo recurrido y Confirmar la Sentencia Recurrida Y ASÍ SE DECLARA.

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR los Recursos de Apelaciones; el primero de ellos interpuesto por el abogado M.R.B.G., actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado A.R.C.B., y el segundo por el Abg. J.G., actuando con el carácter de Defensor Privado de los imputados F.A.M.C., J.J.C.M., J.J.V.M., H.R.E. y J.E. ZAPATA RODRÍGUEZ, ambos contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en fecha 28 de Noviembre de 2010, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, específicamente, en el supuesto establecido en el segundo aparte del referido artículo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, SEGUNDO: SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, planteada por los recurrentes. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, Regístrese y Bájese al Tribunal de Origen a quien se le instruye notificar a las partes. Dada y Firmada en Cumaná, a la fecha ut supra.

La Jueza Presidenta, Ponente

Abg. M.E.B.

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Juez Superior,

Abg. JESÚS MEZA DÍAZ

El Secretario

Abg. L.A. BELLORIN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. L.A. BELLORIN MATA