Decisión nº PJ0152008000028 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 6 de Febrero de 2008

Siendo la competencia materia de orden público, debe este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pronunciarse sobre si es competente para conocer y decidir el recurso en mención.

De un detenido análisis de las actas procesales, se puede evidenciar que la demanda fue intentada en fecha 17 DE SEPTIEMBRE DE 1997 por la ciudadana O.M.S.S., por sus propios derechos y en representación de sus menores hijos MARJORIE, E.S., JENIFER y E.S.M., de 17, 15, 13 y 9 años de edad, respectivamente, como causahabientes del ciudadano E.S.S.F., fallecido en fecha 26 de marzo de 1997.

Ahora bien, en fecha 11 de octubre de 2005, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1336, se pronunció en relación con las demandas en las que estén involucrados niños, niñas y adolescentes, como ha ocurrido en el caso de autos:

“...visto que la presente causa versa sobre una controversia de naturaleza laboral, debe esta Sala destacar que el artículo 115 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone, respecto a la competencia judicial en dicha materia de Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, que corresponde a dichos órganos jurisdiccionales el ejercicio de la jurisdicción para resolver los asuntos contenciosos del trabajo de niños y adolescentes, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje, sin distinguir que los mencionados sujetos de Derecho figuren como legitimados activos o pasivos.

En el presente caso se ventila una demanda de cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo, interpuesta por la ciudadana O.M.D.S., actuando en su propio nombre y en representación de sus hijos, Marjorie, E.S., Jennifer y E.S.M., quienes para aquel momento eran menores de edad.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, hoy derogada, pero vigente para el momento en que la causa fue sentenciada en primera instancia, su artículo 1° precisa que dicho instrumento jurídico tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes que se encuentran en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben atribuirle desde el momento de su concepción.

El artículo 115 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente dispone, respecto a la competencia judicial en dicha materia de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, que corresponde a dichos órganos jurisdiccionales el ejercicio de la jurisdicción para resolver los asuntos contenciosos del trabajo de niños y adolescentes, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje, sin distinguir que los mencionados sujetos de Derecho figuren como legitimados activos o pasivos.

En consecuencia, de acuerdo con el supuesto del artículo 177, Parágrafo Segundo, literal, b) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y a la jurisprudencia transcrita, en principio debe considerarse que los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente son los órganos jurisdiccionales competentes para conocer del presente juicio.

Ahora bien, observa este Tribunal, dos aspectos importantes, a saber:

Cuando fue interpuesta la demanda, aún no se encontraba vigente la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual inició su vigencia en fecha 01 de abril de 2000, la cual en su artículo 177 Parágrafo Segundo, literal b), atribuye a los tribunales de protección del niño y del adolescente, la competencia para conocer de los conflictos laborales en los cuales existan niños o adolescentes.

En segundo término, el Código de Procedimiento Civil establece el principio de la perpetuatio iurisdiccionis, y al efecto, el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil señala:

La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

En este sentido, la ley procesal civil consagra una solución general para todos aquellos casos en que la situación de hecho existente al momento de interponer la demanda experimente alteraciones, al establecer en su artículo 3, que las mismas no tendrán repercusión alguna en la determinación de la competencia; de esta forma, el principio de la perpetuatio iurisdictionis se erige en el proceso civil, para dilucidar los problemas de orden competencial que se susciten en virtud de cambios en las circunstancias fácticas del hecho concreto que se ventila ante los tribunales.

Sin embargo, cabe señalar que en los juicios donde estén involucrados niños y adolescentes no se aplica el principio perpetuatio iurisdictionis y, al respecto se considera que la aplicación del referido principio encuentra obstáculos insalvables en materia de Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto es incompatible con los principios orientadores de la ley especialísima, entre los cuales destaca como premisa fundamental el “interés superior del niño”, contemplado en su artículo 8 y en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que constituye la base para la interpretación y aplicación de esta normativa.

En este sentido, la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en voto concurrente pronunciado en sentencia de fecha 08 de mayo de 2007 señala que la competencia de los tribunales de protección del niño y del adolescente está basada en el concepto de fuero subjetivo atrayente, por lo que, además de la enumeración prevista en el artículo 177 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, referida a las materias de familia, patrimonial, laboral, entre otras, la razón atributiva de la competencia es la presencia de un interés jurídico digno de tutela jurisdiccional, identificado en cabeza de un niño o adolescente, por lo que la ratio legis de atribución de la competencia para conocer en los asuntos patrimoniales y del trabajo de las demandas interpuestas contra niños y adolescentes a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con el Parágrafo Segundo, literales c) del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es facilitar el acceso a los órganos jurisdiccionales para obtener una tutela judicial efectiva de sus derechos, a través del debido proceso y con garantía de sus derechos a la defensa y al juez natural; ello está previsto, no sólo en los artículos 26 y 49 constitucionales, sino además en los artículos 87 y 88 de la citada Ley, porque en materia de Protección del Niño y del Adolescente, el legislador amplió los poderes del juez en la conducción del proceso, conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 450 de la Ley que rige la materia, con lo cual el sentenciador asume un rol activo, que se distancia del principio dispositivo que impera en aquellos procesos relativos a asuntos en que no está involucrado el orden público y las facultades inquisidoras del Juez de Protección se justifican plenamente porque son ellas las que permiten asegurar la preeminencia del interés superior del niño, y las mismas implican el contacto directo y continuo entre el director del proceso y el niño o adolescente.

Ahora bien, observa este Tribunal que la presente causa fue tramitada en su integridad antes de la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente la cual, conforme al artículo 683 de dicha Ley entró en vigencia el primero de abril del año 2000, la demanda fue interpuesta en fecha 19 de septiembre de 1997 y el tribunal de primera instancia dijo “vistos” en fecha 11 de febrero de 1999 y entró en términos para sentenciar, momento para el cual, aún los demandantes Eder, Yenifer y E.S.M., eran menores de edad, y la sentencia hoy apelada fue publicada en fecha 20 de febrero de 2001, momento en que aún los actores Yenifer y E.e. menores de edad, de allí que, para este momento todos los demandantes son mayores de edad, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la competencia para conocer y decidir la causa, a partir del 1 de abril de 2000, correspondía a los tribunales de protección del niño y del adolescente.

Sin embargo, observa este Tribunal que en un principio la interpretación jurisprudencial (Sala Plena en sentencia No. 33 del 24 de octubre de 2001) sólo atribuía la competencia a los tribunales de protección en las causas en que los menores eran demandados no demandantes, criterio que fue abandonado en sentencias de fecha 26 de octubre de 2006 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso: P. Lugo y otros contra Constructora Nase C.A. y PDVSA Petróleo S.A, ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.) y de fecha 16 de noviembre de 2006 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Sucesión C. de Monro contra H. Fuentes, ponencia del Magistrado Dr. L.A.S.C.), de allí que considera este Tribunal Superior que atendiendo al principio de la perpetuatio iurisdiccionis y de la perpetuatio fori, esta causa debe ser resuelta por los tribunales con competencia laboral, teniendo en consideración que en aplicación de lo dispuesto por el Artículo 680 de la Ley especial para los procesos en curso, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República las disposiciones procesales previstas en dicha Ley se aplicarán desde el mismo momento de entrar en vigencia, aun a los procesos que se hallaren en curso, sin embargo, los recursos ya interpuestos, la evacuación de las pruebas ya admitidas, así como los términos o lapsos que hayan comenzado a correr, se regirán por las disposiciones anteriores, de allí que habiendo sido tramitada la causa en su integridad antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, mal podría argumentarse que el transcurso del tiempo por la demora en proferir la sentencia pueda ser causa para declinar la competencia, dilatando aún más el proceso. Así se declara.

Resumida en los términos que han quedado consignados en el considerando inmediato anterior las razones por las cuales este Tribunal superior considera debe pasar a proferir su fallo, pasa al examen que corresponde a sus deberes, para lo cual observa:

La pretensión sustancial de la demanda interpuesta el 17 de septiembre de 1997, es el pago de la cantidad de 78 millones 540 mil bolívares (78 mil 540 bolívares fuertes actuales) por los conceptos de pago de remuneración correspondiente a los días de descanso semanal y feriados, indemnización por antigüedad vacaciones fraccionadas y utilidades, indemnización derivada de la aplicación del Parágrafo Primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y daño moral.

De su parte, la asociación cooperativa demandada negó la existencia de la alegada relación de trabajo, y en base a tal consideración negó que el fallecimiento del actor se debiera a un accidente laboral y negó todos y cada uno de los hechos alegados por los actores en su libelo de demanda, el carácter de contratista de Carbones del Guasare S.A. atribuido a la demandada, y alegó que el siniestro se debió a la conducta culposa de la víctima.

De otra parte, la codemandada Carbones del Guasare S.A., alegó la falta de cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y su falta de interés en sostenerlo, alegando que la asociación Cooperativa jamás ni siquiera pudiera ser una contratista por cuanto ni es una persona natural ni es una sociedad civil o mercantil, y las cooperativas por la ley que las regula lo que tienen son asociados o afiliados, y no tiene bienes, por lo que mal pudiera prestarle servicios.

Señala que los propios actores indican claramente en su libelo que el difunto para el momento del accidente conducía un vehículo propiedad del socio cooperativo N.P., por lo que nunca pudo haber nacido algún tipo de solidaridad entre Carbones del Guasare S.A., y la Asociación Cooperativa, negó todos y cada uno de los hechos alegados por los actores, especialmente la solidaridad invocada.

A fecha 20 de febrero de 2001, el a-quo dictó fallo estimatorio de la pretensión de los actores, en cuya parte motiva consideró demostrada la relación laboral entre el demandante y la demandada Asociación Cooperativa, por considerar que la gandola marca Iveco que conducía el trabajador difunto cuando ocurrió el accidente, era propiedad de un socio de dicha Cooperativa, así mismo estableció la ocurrencia de un accidente de trabajo donde resultó muerto el ciudadano S.F., estableció la culpa a cargo de las codemandadas, y en su parte dispositiva condenó a las demandadas a pagarles la cantidad de 78 millones 540 mil bolívares (Bsf. 78 mil 540), así: 36 millones 500 mil bolívares (Bsf.36 mil 500) por concepto de daño material derivado de la aplicación del Parágrafo Primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de 40 millones de bolívares (Bsf.40 mil )por concepto de daño moral y la cantidad de 2 millones 040 mil bolívares (Bsf.2mil 040,oo) por concepto de prestaciones sociales.

Ahora bien, apelada la sentencia por las codemandadas, la demandada principal ASOCIACIÓN COOPERATIVA ZULIANA DE TRANSPORTISTAS DE GANDOLAS DE VOLTEO (COOZUGAVOL) desistió del recurso de apelación en fecha 13 de diciembre de 2007, por lo que al comprobar esta Alzada que el abogado apoderado de la nombrada codemandada tiene poder suficiente para realizar dicho desistimiento, conforme al instrumento de mandato que corre al folio 104 vto. del expediente, quedan firmes los hechos relativos a la existencia de la relación laboral y a las indemnizaciones acordadas a favor de los actores a cargo de la codemandada, por lo que la controversia sometida al conocimiento de la Alzada, en virtud de la aplicación del principio quantum apellatum quantum devollutum, queda circunscrita a determinar la existencia de la responsabilidad solidaria de la codemandada Carbones del Guasare S.A., en el pago de las indemnizaciones acordadas a favor de los actores, independientemente de que esta superioridad pueda compartir o no los argumentos del a-quo para proferir su fallo, pues en virtud de la aplicación del principio quantum apellatum quantum devolutum, no le es dado a este tribunal pronunciarse sobre la condena proferida en contra de la Asociación Cooperativa codemandada. Así se establece.

En relación a la apelación ejercida por CARBONES DEL GUASARE S.A., la nombrada codemandada en solidaridad, censura y ataca el pronunciamiento dictado por el Juzgado de primera instancia por considerarlo inmotivado, y en este sentido alegó que en el escrito de contestación a la demanda, como primera defensa opuso la falta de cualidad e interés en el actor y en la codemandada, para intentar y sostener este juicio, por cuanto la codemandada COOZUGAVOL es una cooperativa, no tiene bienes y en consecuencia no puede prestarle servicios de contratista con sus propios elementos como lo exige el artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que dicha asociación no tiene fines de lucro, no realiza actos mercantiles, de tal manera que no hay la solidaridad temerariamente (a su decir) demandada, siendo contrario a la lógica y al derecho que la asociación de gandolas preste o ejecute un servicio inherente a la codemandada Carbones del Guasare S.A., por cuanto la asociación no es propietaria, ni arrendataria y no tiene gandolas, por ser una cooperativa y no posee bienes.

Procede en consecuencia realizar el análisis de los elementos probatorios que cursan en autos, para lo cual, el Tribunal observa:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

Acompañó al libelo de demanda, copia certificada del acta de matrimonio del de cuius con la ciudadana O.M.M., así como las actas de nacimiento de los ciudadanos Marjorie de los Ángeles, E.S., Y.M. y E.J.S.M., documentos que son públicos, y de los mismos se evidencia el vínculo matrimonial que existió entre la demandante y el fallecido trabajador y que los ciudadanos Marjorie de los Ángeles, E.S., Y.M. y E.J.S.M., son sus hijos, quienes eran menores de edad para el momento de la interposición de la demanda.

Carnet a nombre del actor, el cual fue desconocido por la Asociación Cooperativa demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, observando el tribunal que su autoría fue atribuida a Carbones del Guasare S.A., empresa que no lo desconoció. De dicho documento, observa el tribunal que del mismo se lee que es propiedad de Carbones del Guasare S.A., emitido a nombre de la Cooperativa y en el cual aparece el nombre del fallecido trabajador, lo cual en modo alguno tiene consecuencias probatorias, por cuanto no indica el carnet fecha de expedición, por lo que mal puede evidenciar la existencia de una relación de trabajo entre el fallecido y la Cooperativa demandada, lo cual no es un hecho controvertido en razón de que esta desistió del recurso de apelación ejercido contra el fallo de primera instancia que declaró la existencia de la relación de trabajo, y denota en último caso la existencia de una autorización de la codemandada para que la asociación cooperativa pudiera entrar en sus áreas de trabajo.

Acta de defunción del ciudadano E.S.S.F., la cual es un documento público y de la misma se evidencia el fallecimiento por carbonización del ciudadano E.S.S.F. en fecha 26 de marzo de 1997.

En la oportunidad de la promoción de pruebas, promovió la testimonial jurada de los ciudadanos R.A.M.R., A.G.R., D.V., A.R., F.C.G. y T.G., de los cuales sólo rindieron su testimonio T.G., R.M. y F.C., a los cuales no se les otorga mérito probatorio por cuanto fueron objeto de preguntas sugestivas, siendo una regla general en relación con el interrogatorio de testigos que no se deben sugerir las respuestas a partir de la pregunta que se le está formulando al declarante, sin que se obtenga del testigo una respuesta voluntaria, clara y autónoma, restándole calidad, fuerza y eficacia al testimonio,

PRUEBAS DE LA DEMANDADA ASOCIACIÓN COOOPERATIVA Z.D.G.D.V..

Promovió el mérito favorable de las actas procesales, lo cual no es un medio probatorio.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Y.C., J.L.P., H.B. y R.R., de los cuales sólo rindieron testimonio Y.C., quien declaró que él y el fallecido trabajaron para N.P. como choferes, que la última vez que lo vio fue al amanecer del 26 de marzo de 1997, que dijo que tenía que ir para la mina a cargar, que manejaba un vehículo chuto marca Fiat con remolque volteo, que en esos momentos había problemas en la mina, que en condiciones normales cargando desde la mina hasta el puerto de embarque en S.C.d.M. se tardan aproximadamente dos horas y media, que se enteraron del accidente por otro chofer que iba hacia la mina; y J.L.P., quien declaró trabajar para N.P. como ayudante, que conoció al fallecido ciudadano en los tres días que estuvo con él, y que también trabajaba para Portillo, que vio al fallecido ciudadano por última vez el 26 de marzo de 1997 a las dos de la mañana, que ese día se separó de él porque oyeron por la radio que estaban haciendo mantenimiento a los chober y los llamó Portillo para que se acostaran porque había que esperar que amaneciera para seguir cargando. Que Sánchez conducía un vehículo marca Fiat. Repreguntado declaró que trabajó como ayudante durante tres días con el fallecido, que para entrar a la mina se necesitaba una identificación tipo carnet, que durante esos tres días iban de la Mina al descargadero, que lo permitido eran tres viajes.

A dichas testimoniales no se le atribuye ningún valor probatorio, habida cuenta que habiendo el a-quo declarado con lugar la demanda, la promovente de la prueba desistió de la apelación, por lo que la sentencia adquirió fuerza de cosa juzgada respecto a la Asociación Cooperativa demandada.

Documental, consistente en original de Certificado de Registro de Vehículo, documento que es administrativo y del cual se evidencia que el ciudadano N.R.P.L. es el propietario del vehículo marca Fiat, año 93, color verde, placas 596-XJP.

Prueba de informes al Servicio Autónomo de Transporte y T.T., observando el Tribunal que dicho organismo informó carecer de la información requerida, por lo que no tiene esta Alzada material probatorio que valorar.

Prueba de informes al Juzgado de la Parroquia L.d.V.d.M.M.d.E.Z., que informó que en ese tribunal cursó averiguación sumarial donde apareció como imputado el ciudadano fallecido E.S.F., por homicidio culposo, en la que estuvo involucrado un vehículo camión, tipo chuto, color verde, año 1993, placas 596-XIP. Marca IVECO, siendo declarada terminada la averiguación.

Inspección Judicial, la cual no fue evacuada.

Documental consistente en recibo de prestaciones sociales, cuya firma fue desconocida por la parte actora. Promovida la prueba de cotejo, de la misma se determinó que la firma al pie del mismo se corresponde a la del fallecido ciudadano E.S., por lo que s evidencia de dicha documental que el fallecido ciudadano recibió del ciudadano R.R. el pago de prestaciones sociales por el período del 15 de septiembre de 1996 al 22 de marzo de 1997, lo cual en nada contribuye al esclarecimiento de la controversia.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA EN SOLIDARIDAD

CARBONES DEL GUASARE S.A.

Promovió el mérito favorable de las actas procesales, a lo cual se hizo referencia anteriormente.

Testimonial jurada de los ciudadanos Lucidio Chourio, Edenio Gutiérrez, J.E.F. y A.V., de los cuales sólo rindieron declaración Chourio, Gutiérrez y Fuenmayor, quienes están contestes en sus declaraciones en relación a que el recorrido que realizan los gandoleros para el transporte de carbón es desde la M.P.D. hasta el Puerto de Embarque en S.C.d.M., y no como los actores afirman en su libelo de demanda ( señalaron que era hasta el Puerto de la Cañada, Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia), que deben circular a una velocidad promedio de 40 kilómetros por hora en sectores poblados y en sectores despoblados 50 a 80 kilómetros por hora, que los gandoleros realizan dos viajes diarios que no exceden de ocho horas diarias, que la vía se encuentra en excelentes condiciones.

Experticia, de la cual se determinó que desde el Puerto de Embarque hasta la M.P.D., existe una distancia de 82 kilómetros, más 1,5 kilómetros existentes desde la puerta de entrada de la Mina hasta el sitio de carga, para un total de 83,5 kilómetros, y un tiempo de recorrido de 2 horas y 43 minutos, incluyendo el tiempo de carga y descarga de la gandola.

ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

Sintetizando en sus aspectos relevantes la demanda, las contestaciones dadas a la misma, las pruebas promovidas y evacuadas, la sentencia objeto de apelación que quedó con fuerza de cosa juzgada con respecto a la codemandada Asociación Cooperativa, y la oposición de la parte codemandada contra la sentencia dictada por el Tribunal de primera instancia referido, esta Alzada, luego de haber efectuado el análisis y confrontación que corresponde, basa su criterio en las siguientes apreciaciones:

1. Es incuestionable que, pese a que ya existe jurisprudencia en el sentido de que la asociación cooperativa de Carga Z.d.G.d.V. (COOZUGAVOL) es una asociación integrada por un grupo de socios dueños de la unidad de trabajo o vehículos de carga pesada, quienes por si mismos o a través de un tercero trasladan mercancía y a su vez son responsables por los riesgos y daños que las gandolas puedan acarrear y cuyo objeto es prestar un servicio de forma ordenada a quien lo solicite, a través de contratos y con las gandolas propiedad de cada socio, en la especie, si bien considera este sentenciador que de las pruebas se evidencia que el fallecido ciudadano causahabiente de los actores prestaba servicios para el ciudadano N.P.L., propietario del vehículo donde falleció el ciudadano E.S., lo cual se evidencia del documento de propiedad del referido vehículo, adminiculado a la prueba informativa emanada del Juzgado de Parroquia, la relación laboral del fallecido trabajador con la Cooperativa fue declarada por el a-quo, lo cual quedó con fuerza de cosa juzgada, habida cuenta que la demandada desistió de la apelación que había intentado contra la misma. Así se establece.

   Considera este Tribunal Superior que nada impide a una Cooperativa tener trabajadores a su servicio, pues si bien, los asociados que aportan su trabajo en las cooperativas no tienen vínculo de dependencia con la cooperativa y los anticipos societarios no tienen condición de salario, por lo que no estarán sujetos a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes, las cooperativas pueden, excepcionalmente, contratar los servicios de no asociados para trabajos temporales que no puedan ser realizados por los asociados, relación que se regirá por las disposiciones de la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes.

2. Habiendo quedado establecida la existencia de la relación de trabajo entre el fallecido E.S. y la Asociación Cooperativa demandada, en cuya inexistencia se había fundamentado la improcedencia de los conceptos laborales reclamados, los mismos resultan procedentes, en cuanto no sean contrarios a derecho, por lo que ante el desistimiento manifestado por la Asociación Cooperativa demandada en cuanto al recurso de apelación, los mismos quedan firmes en la cuantía establecida por el a-quo. Así se establece.

3. En cuanto al infortunio laboral, ha quedado establecida su ocurrencia por el a-quo, lo cual visto el desistimiento manifestado por la Asociación Cooperativa demandada en cuanto al recurso de apelación, quedan con fuerza de cosa juzgada las indemnizaciones acordadas por el a-quo tanto las derivadas de la aplicación del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, vigente para aquella época, como por daño moral. Así se establece.

4. En lo concerniente a la solidaridad entre las empresas codemandadas, en cuya virtud la pretensión de los actores es que se condene a CARBONES DEL GUASARE S.A. al pago en forma solidaria de las cantidades condenas con respecto a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA ZULIANA DE GANDOLAS DE VOLETO (CCOZUGAVOL), lo cual fue negado por esta última, se procede a verificar la inherencia y/o conexidad entre los objetos de las codemandadas.

   En el caso sub examine, el trabajador fallecido se desempeñaba como chofer para la Cooperativa, la cual según el decir de los actores prestó servicios como contratista para Carbones del Guasare S.A, lo cual fue negado por esta última, por lo que correspondía la carga probatoria a la parte actora.

   En este sentido, debe este Tribunal analizar la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 4, 5, 7 y 11 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, vigente para aquella época en que se desarrolló la relación laboral, para confrontar la presunción de inherencia y conexidad entre el objeto de las codemandadas.

   Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

   No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

   Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   Artículo 4.- No se considerarán intermediarios, y en consecuencia, no comprometerán la responsabilidad del beneficiario de la obra, los contratistas, es decir las empresas establecidas que mediante contrato se encarguen de ejecutar trabajos con sus propios elementos. No será aplicable esta disposición a los contratistas cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio. Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumen inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   Artículo 5.- A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y, por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que los contratistas no estén autorizados para sub-contratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   Artículo 7.- Para los efectos de la Ley del Trabajo y de este Reglamento sólo personas naturales o jurídicas que de manera permanente se dediquen al ejercicio de las actividades que se pretenda contratar, podrán ser contratistas de empresas mineras o de hidrocarburos en la ejecución de obras o servicios.

   Artículo 11.- Cuando una empresa realice obras o servicios para otra en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presume que su naturaleza es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con esa actividad.

   De las normas transcritas se deriva la presunción legal que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario.

   Para que la presunción opere, en el caso concreto, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el beneficiario de la obra, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del beneficiario en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

   Así las cosas, los elementos presuntivos antes enumerados no se denotan de las pruebas cursantes de autos, pues no logró la parte actora demostrar que efectivamente la Asociación Cooperativa prestara servicios para la codemandada Carbones del Guasare S.A., de tal manera que no puede establecerse la existencia de la inherencia o conexidad y por ende de la responsabilidad solidaria de la co-demandada Carbones del Guasare S.A.

   Concordante con lo antes expuesto, no habiéndose podido determinar la existencia de la obligación in solidum con respecto a los actores, se declara con lugar la falta de cualidad alegada por la codemandada Carbones del Guasare S.A., y, en consecuencia, se declara sin lugar la demanda propuesta en solidaridad en contra de la referida empresa, . Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones que preceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, se declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la Asociación Cooperativa Z.d.G.d.V., CON LUGAR el recurso de apelación deducido por la codemandada Carbones del Guasare S.A., y consecuentemente se MODIFICA la sentencia dictada por el Tribunal A quo.

   En consecuencia, se declara CON LUGAR LA DEMANDA y condena a la Asociación Cooperativa Z.d.G.d.V. (COOZUGAVOL) a pagar a los actores, la cantidad de 78 mil 540 bolívares fuertes, discriminada así: .36 mil 500 bolívares fuertes por concepto de daño material derivado de la aplicación del Parágrafo Primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para la época en que ocurrió el accidente, la cantidad de 2 mil 040 bolívares fuertes por concepto de prestaciones sociales y, la cantidad de 40 mil bolívares fuertes por concepto de daño moral.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas de bolívares 2 mil 040 bolívares fuertes por concepto de prestaciones sociales y 36 mil 500 bolívares fuertes por concepto de indemnización derivada del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, cuyos emolumentos serán sufragados por la empresa demandada, considerando para ello la tasa de interés del 3% anual para el período comprendido entre la fecha de terminación de la relación de trabajo y el 29 de diciembre de 1999 y la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 30 de diciembre de 1999 y la fecha de ejecución del fallo, sin capitalizar los intereses, ni serán indexados.

   Como quiera que la presente causa data de la vigencia del derogado régimen procesal laboral, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas de bolívares 2 mil 040 bolívares fuertes por concepto de prestaciones sociales y 36 mil 500 bolívares fuertes por concepto de indemnización derivada del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, así como el tiempo durante el cual los tribunales laborales permanecieron cerrados por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, por cuanto la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185 establece también la procedencia de la condena de indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se ordena la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa, adicionalmente a la calculada sobre la cantidad condenada a pagar en la sentencia definitivamente firme, por lo que en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, la cual debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   Por tanto, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer la indexación judicial sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Respecto a la cantidad de 40 mil bolívares fuertes condenada por concepto de daño moral, sólo procederá su indexación si la codemandada Asociación Cooperativa Z.d.G.d.V. (Coozugavol), no diere cumplimiento voluntario a la sentencia.

   SIN LUGAR la demanda en lo que respecta a la accionada en solidaridad Carbones del Guasare S. A.

   SE CONDENA en las costas del recurso a la codemandada Asociación Cooperativa Z.d.G.d.V. (COOZUGAVOL), por haber desistido del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no existe en actas pacto en contrario.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y a la Procuraduría General de la República.

   Dada en Maracaibo a seis de febrero de dos mil ocho. Año 197º de la independencia y 147º de la Federación.

   El Juez

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   Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ

   La Secretaria,

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   L.E.G.P.

   Publicada en el mismo día de su fecha, a las 12:34 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152008000028

   La Secretaria,

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   L.E.G.P.

   MAUH/LEGP/mauh

   Asunto: VC01-R-2001-000061

   Asunto antiguo: 2674