Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 23 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 23 de Julio de 2009

Años 199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2009-000049

PONENTE: A.C.M.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADOS:

I.B.D.C., de nacionalidad Italiana, natural de Siracusa Italia, nacida en fecha 03/10/1938, de 70 años de edad, de estado Civil: Viuda, titular de la cédula de identidad N° E-328.616, hija de M.A.d.B. y E.B. (fallecidos), domiciliada en Urb. Prebo II, Calle N° 141, Casa N° 112-70, V.E.C..

F.C.B., Venezolano, Natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, nacido en fecha 06/12/1963, de 45 años de edad, de Estado Civil: Casado, titular de la Cédula de Identidad N° 7.166.095, hijo de I.d.C. y Ambleto Capuzzi, domiciliado en Urb. Prebo II, Calle N° 141, Casa N° 112-70, V.E.C..

M.G.C.B., Venezolano, Natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, nacido en fecha 09/12/1965, de 43 años de edad, de Estado Civil: Casado, titular de la Cédula de Identidad N° 8.595.439, hijo de I.d.C. y Ambleto Capuzzi, domiciliado en Urb. Prebo II, Calle N° 141, Casa N° 112-70, V.E.C..

P.C.D.S., Venezolana, Natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, nacida en fecha 10/03/1962, de 47 años de edad, de Estado Civil: Casada, titular de la Cédula de Identidad N° 7.159.961, hija de I.d.C. y Ambleto Capuzzi, domiciliado en Urb. Prebo II, Calle N° 141, Casa N° 112-70, V.E.C..

DEFENSORES: Abogados A.R.H., E.H., A.R.B., defensores privados.

DENUNCIANTE: Empresa Tomcar C.A. Almacen. Representada por el ciudadano J.T.P.O., en su carácter de Vice-Presidente.

ABOGADO ASISTENTE DEL DENUNCIANTE: E.R.C., A.V.D.R. y M.V..

FISCAL: Octavo del Ministerio Público del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, Estado Carabobo.

Corresponde a esta Sala conocer de la Apelación interpuesta por el ciudadano J.T.P.O., en su carácter de Representante de la Empresa TOMCAR C.A. (víctima), asistido por los abogados E.R.C., A.V.D.R. y M.V., contra la decisión que acordó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad al artículo 452 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos I.B.D.C., M.G.C.B., F.C.B. y P.C.D.S., por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en fecha 10 de Noviembre de 2008.

Ejercido el recurso de apelación en fecha 08 de Enero de 2009, fueron remitidas las actuaciones a la Corte de Apelaciones, correspondiendo una vez distribuida la causa para su conocimiento a esta Sala, y como Ponente a quién en tal carácter suscribe. Examinadas las actas y demás recaudos que conforman el presente expediente, así como la Sentencia objeto de apelación, se admitió el recurso de apelación el 20-03-2009, y se fijó audiencia oral para el día 02-04-2009, y refijada por causas justificadas dicha audiencia se realizó el día 22-06-2009, compareciendo al acto el ciudadano J.T.P. Representante de la Empresa TOMCAR C.A. (victima), con su Abogado Asistente E.R.C., el defensor privado abogado A.R.H., así como uno de los acusados F.C.B., dejando expreso la defensa que los demás acusados estaban notificados y no pudieron comparecer, por lo que celebrado el acto conforme lo dispone el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con las partes que comparecieron, esta Sala, procede a resolver el recurso interpuesto en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El ciudadano J.T.P.O. fundamento su recurso en el artículo 452 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

2. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN II.1.- OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN (Ordinal 3 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal) NULIDAD DE LA AUDIENCIA ESPECIAL.

... se observa que la Audiencia Especial, donde se discutió el Acto Conclusivo Fiscal, vale decir, el Sobreseimiento, que cursa en el Folio 41 pieza II de las Actuaciones, celebrada el día 4 de agosto de 2008, no contó con la presencia de la imputada P.M.C.D.S.. El Tribunal, en el acta, deja constancia de "la incomparecencia de la imputada", titular de la cédula de identidad número 7.158.961. Igualmente, en la misma Acta, la Defensa de la ausente, juramentado formalmente el día 30 de mayo del año 2008, en el momento de su exposición, manifiesta que la referida ciudadana "se encuentra fuera del País", por lo que considera que no es necesaria su presencia; sin embargo, presenta para la vista del Juez, en el acto, Poder autenticado, "ya que la misma se encuentra debidamente representada por su madre". Para peor añadidura, la madre de la imputada ausente, ciudadana I.B.D.C., su "representante en el acto", es también imputada sobreseída, lo que hace concluir que nos encontramos ante una imputada ausente, parte fundamental en el proceso donde se discutirá su Sobreseimiento, "representada" por otra imputada, su madre, quien por desgracia también está subjudice, hasta la definitiva de este proceso. Cabe destacar que la madre de la ausente, "representante" de la misma en la Audiencia, se limitó a expresar, como se puede apreciar tanto en el acto en cuestión, como en el Auto fundado: "NO VOY, A DECLARAR, ES TODO", lo que deja claramente establecido su absoluto desconocimiento de la pretendida e ilegal representación, al expresarse, además, en claro singular. El Poder en cuestión, donde la imputada ausente pretende hacerse "representar" por la imputada presente, está consignado en el folio 47 de la pieza II del expediente, Notariado el 26 de junio de 2008 en la Notaría Pública Quinta de Valencia, en el que se puede leer fácilmente que se trata de un instrumento de administración y disposición de bienes y que su incorporación al proceso constituye un Fraude lamentable en procura de "acelerar", con fines inconfesables, una decisión judicial de alta factura, donde se violaron expresas disposiciones constitucionales y legales, atinente s al Debido Proceso y a la lealtad de las partes. No existía ninguna justificación sobre la ausencia de la imputada, quien se encontraba fuera del País, según la defensa, por lo que el Tribunal, en resguardo de la legalidad, ha debido diferir el Acto, o los Sobreseídos presentes, solicitar la división de la continencia de la causa, para otro momento posterior, por lo que nos reservamos expresamente el derecho de denunciar ante la Fiscalía a los responsables de este irregularidad, que lesiona la justicia material del procedimiento. Esta maniobra, en términos jurídicos, puede perfectamente constituir un Fraude Procesal, por cuanto el comportamiento ético de las partes, dice un doctrinario, se denomina lealtad y probidad, por lo cual se deben exponer los hechos conforme a la verdad y ello implica el deber de abstención de amañar el proceso o falsear los datos suministrados por el patrocinado para, dolosamente, influir en una sentencia judicial. (Ver Revista de Derecho número 13, del Tribunal Supremo de Justicia, trabajo Constitución, Proceso y Fraude Procesal, del Dr. R.O.O.). ... De la misma forma se ha sumado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en decisión de fecha 4-8-00 (Caso Intana), al definir el Fraude Procesal como las maquinaciones y artificios realizados en el curso de un proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o tercero ... pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, dice la Sala, lo que constituye el dolo procesal estrictu sensu.....perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, continúa, impidiendo se administre justicia correctamente. Tales postulados jurisprudenciales, han sido ratificados en una importante decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, de fecha 9 de junio de 2005, donde además de confirmar los supuestos establecidos para que se produzca el Fraude, señala que el mismo encuadra dentro del concepto de ESTAFA, establecido en el Artículo correspondiente del Código Penal, ya que, el Fraude Procesal trata de una serie de maquinaciones y artificios que se realizan en el curso del proceso, a fin de inducir en error, procurando un provecho propio injusto con perjuicio ajeno. (Ver decisión con Ponencia del Magistrado Cabrera)...(Omisis)...Esto supone un Fraude al Proceso, una violación de principios que se encuentran en I nuestro sistema penal, por parte de los intervinientes al intentar burlar el Proceso y por parte del Tribunal de Control al decidir un asunto sin la presencia de una imputada, la cual estaba asistida por otra imputada con un poder civil. Las razones constitucionales, legales y jurisprudenciales por las que se señala esta Omisión, que violenta el Debido Proceso y es causal de Nulidad plena o absoluta de la Audiencia con el deber de la Corte de remitir las Actuaciones a la Fiscalía, para la correspondiente investigación penal son las siguientes: 1) Es necesario, constitucional, legal y jurisprudencialmente, en la Audiencia convocada para la discusión del Sobreseimiento, la presencia de todas las partes....(Omisis)... Mucho menos, como ocurrió en el presente caso, que la Defensa Técnica abandone sus funciones de manera inexplicable, dejando la representación de la imputada en manos de otra imputada presente, su madre, consignando para ello un Poder Civil de Disposición y Administración de Bienes. En la práctica, se consumó un Fraude Procesal en el acto. 2) Igualmente, en nuestro texto adjetivo penal, se consagra el acatamiento al debido proceso, a la defensa y al deber del juzgador de convocar a TODAS LAS PARTES a la Audiencia especial de Sobreseimiento. Este criterio está igualmente sustentado por el principio de Inmediación, que requiere 19l presencia física ininterrumpida de todas las partes... podemos señalar con especial cuidado las siguientes: Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F. Sala de Casación Penal en Caracas, a los VEINTE (20) días del mes de OCTUBRE de dos mil cinco...(Omisis)... Ratifica el criterio de la Sala, con ponencia del MAGISTRADO DOCTOR H.M.C.F., a los nueve (09) días del mes de mayo de 2007...(Omisis)... Ratificando el criterio anterior, esta Sala de Casación Penal, en sentencia N° 533 del 30 de noviembre de 2006, ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., ...(Omisis)...Asimismo, la Sala Constitucional de este alto Tribunal, ha expresado: " ... En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento... " Sentencia de la Sala Constitucional del 22-12-2003, Ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en el Expediente N° 02-1809 ...(Omisis)..." La Sala de Casación Penal, 10 de NOVIEMBRE de 2004, con ponencia del Doctor A.A.F. destaca: ...(Omisis)...En el mencionado evento, celebrado de manera irregular el día 4 de agosto de 2008, que riela al Folio 40 de la Segunda Pieza, no se encontró presente la imputada, ciudadana P.C.D.S., ...cédula de identidad N° V-7.159.961, quien por voz de su Abogado Defensor, debidamente juramentado, "estuvo representada" por otra imputada, utilizando de manera indebida un Poder Civil, lo que violenta formas sustanciales del proceso penal, viciando de nulidad el acto celebrado, de conformidad con el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, principio básico del sistema de Nulidades... Esta omisión sustancial, fue confirmada en el Auto que Apelo, publicado en fecha 10 de noviembre de 2008, donde de manera por demás irregular, se dicta Sobreseimiento a una persona ausente en la Audiencia, confirmando el Fraude montado y ratificando la invalidez de lo decidido. SOLUCION QUE SE PROPONE: Por lo antes expuesto, se solicita a la Corte de Apelaciones, anule la Audiencia Especial de Sobreseimiento, celebrada el día 4 de agosto de 2008 y en consecuencia, anule igualmente el Auto que fundamenta la misma, de fecha 10 de noviembre del 2008, por omisión sustancial de principios constitucionales, vinculados al debido proceso, la igualdad de las partes y el derecho a la defensa. En consecuencia de ello, que ordene la reposición de la causa a otro Juez de Control, con la presencia de todas las partes intervinientes en el proceso. Así mismo, que en el Auto correspondiente, se remita copia de lo actuado a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a objeto de investigar la posible realización de un Fraude Procesal en la inválida Audiencia. 11.2.- FALTA GRAVE DE MOTIVACION y CONTRADICCION MANIFIESTA EN EL AUTO QUE IMPUGNAMOS ...se solicita incriminar a los ciudadanos Sobreseídos por la Fiscalía, por el delito de Fraude, consagrado en el ordinal 1 del Artículo 464 del Código Penal, ART. 464.-En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las penas siguientes:...(Omisis)... Tal y como está descrito el tipo penal, la situación fáctica que se establece es la venta de un inmueble por documento privado o autenticado, en este caso autenticado, como consta en las Actuaciones, el recibo de parte del precio por parte del Vendedor, como consta igualmente y el gravamen del mismo a favor de otra persona, sin el expreso consentimiento del comprador o sin garantizarle a éste, el pleno cumplimiento del contrato celebrado. En el Auto que se impugna, la respetada jueza hace un recuento del desarrollo de la Audiencia, en el Capítulo 1, donde relata la argumentación de la Fiscalía para decretar el Sobreseimiento, lo indicado por el Abogado asistente de la Empresa, lo indicado por el VicePresidente de la Empresa, lo indicado por los investigados y los argumentos de la Defensa de los mismos. Capítulo aparte de este relato, de esta narrativa, en el siguiente aparte, que denomina "motivación de la decisión " Folio 68 de la segunda pieza, primeramente y en dos largas cuartillas, nos habla del proceso penal, de las Fases del mismo y de las características de la Fase Preparatoria,..., para luego, en el Folio 70, señalar que "en armonía con lo anteriormente señalado" se observa "con claridad", que el hecho que pretende ser ventilado como punible no reviste en modo alguno carácter penal. De seguidas, describe el Contrato problema de la investigación como un "contrato de opción de compra venta", sin explicar las razones por las cuales lo considera así, siendo este asunto de vital importancia para determinar la Tipicidad del hecho, pues al no explicar los motivos por los cuales no considera la mal llamada "opción" como un verdadero contrato de Venta a plazos, violenta el derecho a la defensa del denunciante, al no poder tener este certeza de la conclusión de la juzgadora, la cual estaba obligada, por la llamada extensión jurisdiccional, a analizar con holgura y detenimiento la naturaleza jurídica del contrato celebrado. Al no hacerlo, siendo este instrumento pieza inicial en la construcción del tipo penal, existe una manifiesta falta de motivación, lo que produce una incongruencia o contradicción en su conclusión final... la juzgadora incurre en una indeterminación fáctica de los hechos, vicio vinculado igualmente a la motivación, al no analizar de manera completa la Cláusula sexta del llamado "contrato de opción de compra venta", tal como lo hace la Fiscalía del Ministerio Público...(Omisis)... Este último párrafo de la Cláusula Sexta, jamás considerado por la Fiscalía ni la Juzgadora, vicia de inmotivación la decisión que impugnamos, pues omite el pronunciamiento sobre las opciones allí señaladas, lo cual es el deber de ambos organismos por el principio de absorción y la ya señalada extensión jurisdiccional. Al no considerar este fundamental aspecto en el Auto, como consecuencia de ello, para nada toca el Fraudulento negocio jurídico que constituye el Préstamo Hipotecario, cuyo documento certificado se anexa a la denuncia, ni se pronuncia sobre la indebida investigación Fiscal, que ni sustanció el mencionado instrumento, ni entrevistó al Prestamista, donde está centrada parte de la estructuración del delito, como más adelante lo plantearemos...(Omisis)...SOLUCION QUE SE PLANTEA: Solicito a la Corte de Apelaciones anule al Auto de la Juez por Inmotivación del mismo, en base a los señalamiento s expresados, remitiendo las Actuaciones a un Juez de Control distinto, a los fines de la celebración de una nueva Audiencia especial para considerar el Sobreseimiento Fiscal. III) VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA INTEPRET ACION DE UNA N.J. El Artículo 464, ordina1 1 del Código penal dispone lo siguiente...(Omisis)... De lo anteriormente transcrito, se señala, que uno de los elementos de hecho que desencadena la adecuación al tipo penal es que se trate de una Venta. Por vía de la ya señalada Extensión Jurisdiccional, la Fiscalía y la Juzgadora, han debido interpretar y definir con suma claridad, que evidentemente el llamado "Contrato de Opción de compra venta",...en la realidad un Contrato de Venta a plazos. Para ello, además de contar en la denuncia con una demanda Civil cet1ificada sobre el asunto, anexa, donde se explica con meridiana claridad el tema, han debido investigar con seriedad el punto en cuestión. ...(Omisis)... Como se observa, la Sala Constitucional ha dejado sentado con claridad un principio que opera en todas convenciones o contrataciones entre partes. Nos referimos a la Primacía de la realidad sobre las formas, ya constitucionalizado como derecho social, a la expectativa plausible y a la confianza legítima, como institutos jurídicos que garantizan que las partes, procesal y extraprocesalmente, al asumir sus derechos y obligaciones, lo hacen en la certeza de que efectivamente lo que asumen, va a resultar respetado por los usos y costumbres sociales, avalados por el ordenamiento jurídico. El llamado "contrato de opción de compra venta", pieza fundamental de este conflicto, celebrado el día 8 de junio del año 2007, es en realidad un contrato de venta a plazos por su naturaleza y además por las siguientes razones jurídicas: ... (Omisis)... Con la absoluta convicción de haberse celebrado un Contrato de Venta a Plazo, los futuros compradores notificamos a los Vendedores, el día 11-10-07, sobre los tramites que se estaban realizando ante el Registro Inmobiliario a los f.d.R. la venta, el día 6 de noviembre de 2007, le fue notificado judicialmente a los vendedores, sobre el registro del Contrato de venta, vale decir, el acto jurídico mediante el cual los Vendedores harían la tradición de lo vendido y los compradores pagaríamos el resto del precio. En este sentido, y con la intención de realizar el mencionado acto, los Vendedores, obtuvieron toda la documentación para el otorgamiento, lo que prueba su intención clara e inequívoca de hacer la tradición legal de la venta. El día 7 de noviembre de 2007, fecha fijada para el acto de registro del contrato de venta, los Vendedores no asistieron al acto de otorgamiento, de lo cual se dejó constancia y riela en el expediente civil anexo a la presente. No obstante lo ocurrido, los Compradores, de buena fe, planificamos un segundo otorgamiento, el día 20 de noviembre de 2007, de lo cual notificamos extra judicialmente a los Vendedores el día 19 de noviembre de 2007 a través de la Notaria Quinta de Valencia. Los Vendedores tampoco asistieron al otorgamiento, de lo cual dejo constancia la Notaria Segunda de Puerto Cabello.

... ante la frustración de sus derechos sobre el Inmueble, de conformidad con lo pautado en el Contrato de Venta, los Compradores, en fecha 22 de noviembre de 2007, demandamos ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario del Municipio Puerto Cabello el cumplimiento del Contrato. Admitida la demanda... como medida cautelar, el Juzgador consideró fundamentada una prohibición de enajenar y gravar sobre el Inmueble, la cual dictó en fecha 26 de noviembre de 2007 y extendió el 27 de noviembre de 2007. Cuando el Abogado se presenta a realizar y hacer efectiva la medida acordada por el Tribunal, se entera que fue constituido, ese mismo día, 26 de noviembre de 2007, un gravamen sobre el Inmueble vendido, sobre el cual los Vendedores constituyeron Hipoteca de Primer Grado a favor de SERVICIOS PAPELEROS C.A., propiedad de A.S.S. en fecha 26 de noviembre de 2007, ... Por supuesto, este gravamen sobre el bien vendido, fue realizado a espaldas del Comprador y sin su consentimiento, tal como 10 exige la norma penal. Al día siguiente, 27 de noviembre de 2007, la Empresa Tomcar fue notificada judicialmente de una Oferta Real de Pago, conforme a la primera parte de la Cláusula Sexta del Contrato de Venta, donde el Vendedor desiste de la operación y ofrece la suma recibida de inicial, más otra mitad por cláusula penal, con miras a la resolución del Contrato, pero sin mencionar siquiera una palabra sobre la Hipoteca celebrada sin la autorización de nuestro cliente, que es precisamente el hecho criminoso. ... en el Auto de la Juez existe una errónea interpretación de normas jurídicas por lo siguiente: 1) ...la ciudadana Juez interpreta erróneamente la naturaleza jurídica del Contrato de Venta que se efectuó, dándole prioridad a las formas sobre la estricta realidad. 2) Al interpretar de manera errónea la norma, deja un vacío grave en la consideración de los complementarios elementos de hecho que se señalan en la denuncia, para tipificar el delito de Fraude, consagrado en el ordinal 1 del Artículo 464 del Código Penal, a saber, no analiza los antecedentes certificados del acto de otorgamiento, donde los Vendedores, con la inequívoca intención de Vender, obtienen de la Municipalidad toda la documentación necesaria para el acto de tradición legal, lo que se traduce en una estricta simulación, para ganar tiempo con el objeto de defraudar a los Compradores. Tan continuada es la conducta simuladora, que en el momento en el cual los Compradores, con la Notaría presente, comunican de la fecha del segundo otorgamiento, tampoco informan a éstos de su supuesta voluntad de desistir del Contrato y mucho menos de su voluntad criminosa de gravar el bien vendido, días después, concretando el despojo a los compradores. Es el día 27 de noviembre de 2007, cuando se produce la llamada Oferta Real que pretende la resolución del Contrato de Venta, mientras, el día anterior, sin previo aviso ni consentimiento de los Compradores, se produjo la Hipoteca del bien vendido. 3) Sobre este tipo delictivo, ha escrito la doctrina penal más reciente,...la maniobra fraudulenta que perjudica al comprador, es posterior a la realización de la compra venta, en virtud de la cual se efectúa o se compromete el pago de un precio. Y ello podría configurar otro delito, si la ley así lo ha previsto, como en la actualidad, en el numeral 1 del Artículo 464, pero no el delito de Estafa descrito en el Artículo 462 del Código Penal Venezolano...(Omisis)... Conclusión: Se produjo la Venta del Inmueble antes indicado en fecha 08 de junio de 2007. En procura del acto de tradición de la cosa vendida y el pago del resto del precio, los Compradores realizamos todas las diligencias para el otorgamiento del documento, notificando formalmente de ello a los Vendedores, quienes jamás manifestaron inconformidad con el proceso. Más aún, en procura de concretar la operación, los Vendedores obtuvieron toda la documentación Municipal necesaria para la realización efectiva de la misma. La sospechosa inasistencia de los Vendedores a los dos actos de protocolización, produjo de inmediato una demanda civil de los compradores, por cumplimiento de contrato de Venta, ...la demanda fue admitida y además, decretada, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el Inmueble en cuestión. Cuando se iba a ejecutar la medida decretada por el Tribunal Civil, ele Comprador se enteró, ese día, que el Inmueble vendido había sido hipotecado, a sus espaldas, ...Ese día se consumó el delito de peligro, con absoluta prescindencia de la Oferta Real realizada en fecha posterior, que solo perseguía, tardíamente, resolver la venta conforme a la Cláusula sexta, para luego de resuelta, intentar legitimar el gravamen hecho con anterioridad. Tarde, ya el delito se había consumado con la Hipoteca constituida sobre lo vendido y el intento de legitimar la criminalidad del acto fraudulento, ...ya había aparecido tipificado en el acto de gravamen. SOLUCION QUE SE SOLICITA: Que la Corte de Apelaciones revoque el Auto que declara acogido el Sobreseimiento Fiscal, enviando las Actuaciones a la Fiscalía Superior, para que acogida ésta a la legalidad del asunto, rectifique el acto conclusivo, enviando las actuaciones a otra Fiscalía, para que proceda a dictar la Acusación Penal correspondiente...”.

En la Audiencia celebrada el 22 de Junio de 2009 con ocasión al recurso interpuesto la defensa reiteró sus argumentos en los siguientes términos:

... esta denuncia tuvo su investigación fiscal y acto conclusivo de sobreseimiento, se fijo la audiencia especial y se celebro la audiencia, en ese momento el juez de control consideró valida la pretensión fiscal y decreto el sobreseimiento, siendo este un auto con fuerza definitiva, nuestro cliente nos solicito la presentación de apelación como se sabe estos autos han sido establecido por la jurisprudencia como auto con fuerza definitiva y se rige por el procedimiento de sentencia definitiva, presentamos recurso de apelación en la sexta audiencia, como se establece el código tenemos diez audiencias y evidentemente esa apelación fue enviada a la Corte de apelaciones y admitida, esta admisión es interesante porque la contestación a la apelación fue 29-01-2009 y nuestra apelación fue 06-01-2009, y la contestación debió ser presentada conforme al art. 454 del COPP, fue presentada en forma extemporánea, muchos días después en contravención al art. 454 COPP por lo que solicitamos estudie la posibilidad de la contestación se declare extemporánea. Este caso se trata de un delito que aparece nuevo en la legislación venezolana FRAUDE por medio de documento publico, se paga parte de la cosa y luego se grava la cosa sin autorización; en su articulo que se incorporo a partir del 64 pero que viene a constituir norma especial como lo es la estafa, de mucha presencia en la prensa nacional, se trata de un caso de extensión jurisdiccional, por que la victima al momento de presentar la denuncia ante la fiscalia presentaron copia certificada, lo cual le dieron pauta a la fiscalia para iniciar la investigación como lo fueron copia certificada del contrato de opción compra-venta entre la asociación Capuzzi y mi cliente; copia certificada del gravamen a la cosa vendida y copia certificada de demanda civil por incumplimiento de contrato, con esto la fiscalia inicia la investigación; hubo lugar a la audiencia en donde nuestro concepto donde se produjo tres motivaciones que causan la apelación la primera motivación que hace nula la audiencia por cuanto la asociación Capuzzi conformada por tres hijos y su madre, la primera impugnación en la audiencia se presento la mama, el hermano, la otra hermana y no se presento no estuvo presente P.C., no estando presente ella la defensa como consta en el acta de la audiencia dijo que eso no era importante que ella no estaba en el país iba ser representada por la madre y presento un poder civil, donde la ausente le otorga a la madre un poder civil y la defensa dijo que eso era suficiente y la madre la represento todos sabemos que en base al debido proceso y la obligatoriedad de la presencia, en el escrito de apelación menciono cuatro sentencias de la sala constitucional que obliga al juez a que estén presentes todas las partes no se trata de una formalidad no esencial, sino de una formalidad esencial; las partes no saben que ha de ser sobreseídas y puede el juez no estar de acuerdo con la solicitud fiscal y las partes tienen el deber de comparecer y menos aun una de las partes puede ser representadas por otro de los imputados para que lo represente en la audiencia, y cuando le toco hablar dijo que no iba a decir nada hubiesen podido diferir o dividir la continencia de la causa, había como un apuro a celebrar la audiencia... la solución que proponemos es que se anule la audiencia especial y conozca un juez distinto. En segundo término ese sobreseimiento adolece de un vicio grave el cual ha sido tratado por la jurisprudencia, el vicio de la inmotivacion, el art. 464 ord. 1 ... hace lectura textual el exponente del articulo; la juez de la causa de control cuando motiva su decisión vinculada de acoger el sobreseimiento hace una síntesis de lo dicho de las partes, en la parte de la motivación de las tres cuartillas habla de la fase del proceso penal , no era pertinente hablar de ello y en la tercera cuartilla, señala al decir por lo anteriormente expuesto ella considera que el contrato de opción es un contrato de opción y no un contrato de compra a largo plazo, sin poder ejercer el derecho a la defensa, no dice la juez porque considera que no es un contrato a largo plazo, sino que señala por las anteriores exposiciones. La juez tenia que explicarle a las parte los motivos por los cuales concluyó decretar el sobreseimiento y por ello solicito la nulidad de la audiencia. En la tercera denuncia errónea interpretación de la n.j. acá hay un problema jurídico importante no solo en la motivación toco el contrato de opción compra venta sino que mal interpreto el art. 464 CPV , omitió una serie de circunstancia de acuerdo al tipo penal; como se sabe en el contrato de opción de compra venta mal utilizado por las inmobiliarias, los contratos de compra venta desde la era de Napoleón para acá, han establecido solo consensum solo cuando se ponen de acuerdo las partes, acá ocurrió esto se pusieron de acuerdo con el objeto y el precio, las partes dieron una parte del precio y luego entregarían la parte final hubo un verdadero contrato de venta , por lo que los mal llamados opción de compra venta , es una venta a plazo hay un principio de la primacía de la realidad sobre las formas, cualquiera que sea la forma lo que vale es la naturaleza intrínseca del contrato, aca opera el principio de la realidad sobre la forma, si se le pone opción o cualquier otra cosa , pero aquí lo que se realizo fue una venta, reiteradas jurisprudencias acerca de ello, en base a que ellos iban a vender los compradores hicieron todas las diligencias posibles para que le hicieran la entrega y la asociación Capuzzi hizo todo lo posible por la tradición, y ese día no aparecieron y hasta se les notificó por segunda vez y la asociación Capuzzi no se incorporo a la tradición y mi cliente demando a la asociación Capuzzi y pidió una medida de prohibición de enajenar y gravar, en cuanto a la hipoteca en estos casos es como dice la doctrina que efectivamente en el delito de fraude cuando se produce la venta no hay error cuando hicieron el contrato de opción, sino lo que existe es una frustración en los derechos del comprador, se trata como dice la ultima doctrina vinculada se trata de la frustración sobre los derechos adquiridos no se necesita error sino la frustración de la adquisición de la cosa, yo comprador no he frustrado la esperanza de comprar el bien sino que la otra parte realizo hipoteca del bien, solicito estudie esta tercera causal de impugnación y se ordene a la fiscalía superior a los fines de que se designe un nuevo fiscal para que se inicie una nueva investigación, no hay vinculación de ningún tipo con la asociación Capuzzi y han tenido que acudir de a la vía penal. Estamos apelando de tres cosas la falsa representación de uno de los sobreseídos, impugnando por falta de motivación y en tercer lugar por errónea aplicación de la n.j. Es todo...

La defensa de los imputados, abogados A.R.H. Y A.R.B., dieron respuesta escrita al recurso en los siguientes términos:

ADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN ... solicitamos se verifique el lapso previsto en el artículo 44B del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado, el apelante manifiesta interponer el presente recurso, "conforme a la naturaleza jurídica del auto y la jurisprudencia patria"; ... se observa que el recurso fue presentado en fecha OB/Enero/2009, al octavo día siguiente de la notificación de la empresa que, según allí se lee, se produjo el 11/Diciembre/200B. Lo anterior significa que se entendió aplicable, en el presente caso, el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para la apelación de sentencia definitiva contenido en los artículos 451 y siguientes; sin embargo, el emplazamiento para dar contestación al recurso, fue ordenado por el Tribunal y notificado en conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del mismo código (procedimiento de apelación de autos), implicando esto que la presentación del presente recurso fue extemporánea por tardía. En este sentido, solicitamos de la Corte de Apelaciones proceda a verificar tal circunstancia a los fines de que declare inadmisible el recurso interpuesto. Igualmente, se observa en el encabezamiento del escrito recursiva lo siguiente: " .. la ciudadana Juez pretende fundamentar su decisión, vinculada a la audiencia especial para discutir el sobreseimiento fiscal a favor de los ciudadanos lRENE BURGIO DE CAPUZZI, MAZIMILIANO GIUSEPPE CAPUZZ.I BURGIO, F.C.B., P.C.D.S.... de fecha 4 de agosto del año 2008 ... ". ...(Omisis)...el recurso se fundamente en dos motivos que pretende el apelante explicar en los capítulos II y III de su escrito, con grandilocuente estilo que, a nuestro turno, pretendemos los defensores desvirtuar, como en efecto lo hacemos a continuación, en los términos siguientes : CAPITULO II. RECHAZO DEL PRIMER MOTIVO DE LA APELACIÓN. (Supuesta omisión de formas sustanciales que causen indefensión, ordinal 30 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal). Nulidad de la audiencia especial. Este primer motivo, presentado con profusión de citas jurisprudenciales pero sin relación o pertinencia alguna con el caso concreto, se refiere a que la audiencia especial donde se discutió el acto conclusiva fiscal, celebrada el 4 de agosto de 2008, no contó con la presencia de la ciudadana P.M.C.D.S., por las razones plenamente justificadas que quedaron establecidas en el acta y auto respectivos. Sin embargo, tal circunstancia no puede en forma alguna aducirse por la víctima, para fundar su apelación, principalmente debido a que, la supuesta indefensión que se alega, nunca podría perjudicar, dañar o afectar los derechos o intereses de la víctima, sino de la persona investigada, no imputada, sencillamente porque en ningún momento de la investigación fue imputada legalmente, conforme a lo previsto en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Al pretender el denunciante impugnar el auto que decretó el sobreseimiento con fundamento en una supuesta indefensión producida en perjuicio de la nombrada P.M.C.D.S., incurre en total incongruencia en razón de que le es imposible justificar o siquiera explicar en qué consiste el perjuicio que le acarrea la pretendida indefensión que alega se produjo, puesto que el denunciante (supuesta víctima), fue convocado debidamente para la audiencia; efectivamente compareció a la misma asistido de abogado y en condiciones de plenitud en el ejercicio de sus derechos. Esta defensa, por otra parte, no tiene duda alguna acerca de la plena regularidad y validez de la audiencia de sobreseimiento celebrada, en la fecha indicada, dado que son inexistentes los defectos que, según la errónea óptica del apelante, afectan la regularidad de los actos procesales impugnados. En efecto, en el presente caso, la supuesta irregularidad observada en la audiencia celebrada, estaría centrada en la ausencia (justificada) de una de las cuatro personas investigadas en virtud de la denuncia que originó la investigación y, a favor de quienes, el ciudadano fiscal del Ministerio Público solicitó el sobreseimiento, a la postre decretado por el Tribunal. Si bien el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal señala que, en caso de solicitud de sobreseimiento, el juez "convocará a las partes y la víctima a una audiencia oral", debe observarse que este requerimiento deriva de la necesidad de preservar el cumplimiento de los principios procesales del debido proceso, defensa e igualdad de las partes, principalmente; en tal virtud, en principio, los derechos de la víctima establecidos en los numerales 7 y 8 del artículo 120 del citado código adjetivo, determinan en efecto que, presentada dicha solicitud de sobreseimiento, se proceda a realizar dichas convocatorias. Sin embargo, lo que se persigue realmente es que, ante una decisión que podría perjudicar sus derechos, la víctima esté en conocimiento de ello a los fines de que, en los casos establecidos legalmente, pueda ejercer sus derechos en un plano de igualdad y conforme a las normas procesales correspondientes con exclusión de toda situación de indefensión. Por ello, con aplicación del principio constitucional según el cual no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), pueden y deben perfectamente resultar atemperados o flexibilizados los mencionados principios, teniendo en consideración las características del caso concreto. Así, objeto principal del presente asunto es la controversia surgida entre la empresa TOMCAR C.A. ALMACEN, uno de cuyos directivos presentó denuncia contra los cuatro ciudadanos ya nombrados anteriormente en este escrito, propietarios del inmueble descrito en el contrato de fecha 08 de junio de 2007, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, bajo el N° 5, Tomo 5-B, de los libros respectivos, propiedad de nuestros defendidos por herencia de AMLETTO A.C.D.P., en su condición, tres de ellos, de hijos de este, y; de viuda del causante y madre de los tres hijos, respectivamente. Obviamente, su condición e interés jurídico frente a la denuncia presentada, resulta idéntico. Por ello, la no presencia de la ciudadana P.C.D.S., copropietaria del inmueble, jamás pudo colocarla en estado de indefensión alguno; ni sus derechos pudieran resultar conculcados, toda vez que la concurrencia de su madre y hermanos satisfacen suficientemente las necesidades del debido proceso, de su defensa e igualdad procesales. Pero, sobre todo, reiteramos: No es precisamente el denunciante quién podría, en todo caso, colocarse en estado de indefensión por la aludida circunstancia y, por tanto, resulta improcedente el primer motivo de la apelación, por inferencia del principio establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal (Impugnabilidad objetiva), concatenado con el artículo 436 del mismo código (Agravio), según el cual, las partes sólo podrán impugnar, en este caso apelar, de las decisiones que les sean desfavorables en el sentido de que le produzcan agravio. En definitiva, el primer motivo aducido por el apelante para fundar su impugnación, es improcedente y así solicitamos sea declarado por la Corte de Apelaciones, por lo que se solicita sea declarada sin lugar la apelación. CAPITULO III. RECHAZO DEL SEGUNDO MOTIVO DE LA APELACIÓN. (Violación de la ley por errónea interpretación de una n.j.) Sostiene la contraparte la supuesta violación del artículo 464, numeral 1 del Código Penal, por errónea interpretación, con apoyo, entre otros elementos, de jurisprudencia laboral, para lo cual realiza una serie de disquisiciones en torno a la naturaleza del contrato de venta; de la opción de compra-venta y otros tópicos de orden civil que, aunque vinculados en cierta manera al tema que nos ocupa, no constituyen lo decisivo en función del presente recurso. Como ha sido decidido en el auto impugnado, del análisis exhaustivo del contenido de la denuncia y los documentos que se acompañaron a la misma, según se ha señalado anteriormente en este escrito, resulta evidente la falta o ausencia de tipicidad en cuanto a los hechos en que se basa dicha denuncia. Entendiendo la tipicidad como la perfecta adecuación de la descripción con tendida en la norma penal con la conducta incriminada, se observa con claridad que, en efecto, la conducta asumida por nuestros representados en relación con la empresa TOMCAR C.A. , Y sus representantes, no se ajusta a la descripción típica prevista en el artículo 464, numeral 1 del Código Penal, como se alega, ni a ninguna otra en absoluto, de tal forma que, en consecuencia, se determina la exclusión del pretendido delito o de cualquier otro. En efecto, esta afirmación, a nuestro juicio, se demuestra fidedigna al examinar la cuestión jurídica planteada respecto de lo cual se siguientes consideraciones: Constituye pieza fundamental y, por ello, merece ser mencionada en primer lugar, el documento suscrito por las partes en fecha 8 de junio de 2007, denominado por ellas mismas "CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA" ... sin que siquiera en alguna sílaba del mismo se revele el menor atisbo indicativo de la voluntad de las partes de trasladar, en el momento de la suscripción de la opción, la propiedad del inmueble. Muy por el contrario, en las distintas disposiciones, se hace inequívoca por reiterativa o repetitiva la expresión libre de los contratantes, de su voluntad de sujetar la concreción futura de la compra-venta, a distintas opciones o al terna ti vas que se prevén también con suficiente claridad, y que podrían producirse en el curso del período de tiempo igualmente previsto en el documento. De allí que, pretender,... que la voluntad haya sido otra distinta a la que surge meridianamente del contrato, constituye un despropósito desde el punto de vista de la interpretación jurídica. Un detenido examen de las cláusulas arroja lo siguiente: Luego de la denominación "OPCIÓN DE COMPRA-VENTA" señalada en el encabezamiento del contrato se utilizan, en la cláusula primera, las expresiones: ",.. Los OFERENTES-VENDEDORES se comprometen a vender y la OFERIDA-COMPRADORA se obliga a comprar un inmueble...", con lo cual las partes establecen un período de tiempo, una mediación temporal, entre la firma de la opción y la concreción de la compra -venta definitiva resultando elemental que, de haber sido su voluntad la de celebrar la venta de inmediato, lo hubiera manifestado así en forma directa y simple. En la cláusula segunda, referente al establecer las partes el precio del inmueble para la futura venta manifiestan: "...Los OFERENTES-VENDEDORES se comprometen en vender a la OFERIDA-COMPRADORA el inmueble antes identificado por la cantidad de... ". ... En la cláusula tercera, la redacción evidencia la intención de prever opciones futuras antes de la posible concreción de la compra-venta: En efecto, en el sentido indicado, las partes establecen, para la concreción "de la presente opción de compra-venta

, un plazo de 90 días continuos o naturales prorrogables por 90 días más. En la cláusula quinta las partes acuerdan, “a los fines de garantizar el cumplimiento de la obligación contraída”, en calidad de arras, la entrega de las sumas de dinero que allí se establecen y con las modalidades también establecidas, todo ello indicativo de la naturaleza preparatoria del contrato de celebrado. Mención destacada por su importancia indudable merece lo dispuesto en la cláusula sexta del contrato cuyo significado y contenido el denunciante pretende soslayar en aras de una interpretación desviada de la situación jurídica que nos ocupa, totalmente reñida con los principios establecidos legal y constitucionalmente...(Omisis)... En este contexto interpretativo, enfocamos el texto de la indicada cláusula sexta, al observar como aspectos resaltantes, los siguientes: Establecen las partes, primeramente "como cláusula penal por concepto de daños y perjuicios que se ocasionen por el incumplimiento de las obligaciones que las partes asumen”, la cantidad de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES; convienen, por otro lado, en que, si en el plazo convenido no se celebrara la compra -venta definitiva del inmueble (constituyendo ésta una posibilidad o eventualidad prevista autónoma y libremente por ambas partes), cual o cuales sería o serían en tal caso las consecuencias según las modalidades que resulten o se produzcan. En este punto, arribamos al aspecto crucial en cuanto a la determinación de la improcedencia de la denuncia debido a la evidente a tipicidad de la conducta incriminada, en la denuncia, en forma irreflexiva e irresponsable a nuestros defendidos, por cuanto, si el incumplimiento imputado a estos constituía una opción prevista en el contrato preparatorio, mal se puede en la temeraria denuncia y en la misma apelación, pretender la existencia de un fraude en perjuicio de TOMCAR C.A. ALMACEN o de sus representantes legales o de alguno de ellos, por la razón de que, en cualquier estafa o fraude, constituye elemento indispensable y esencial sin lo cual sería inexistente, la concurrencia del llamado ardid, es decir, las maniobras y artificios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndole en error, como lo describe la tipificación del Código Penal vigente en su artículo 462. ... el presente caso, no existe posibilidad alguna de que los representantes de la mencionada empresa hayan sido sorprendidos en su buena fe, como consecuencia de artificios y maniobras capaces de engañar, induciéndoles en error, cuanto han suscrito y autenticado ante Notario Público un documento donde han previsto diversas alternativas claramente excluyentes de sorpresa por su parte o inducción a error por parte de nuestros representados, entre ellas, concreta y precisamente, el desistimiento de la venta. En este orden, en la cláusula que analizamos, se lee lo siguiente: ...(Omisis)... Del significado propio de las palabras y frases que componen la anterior trascripción, según la conexión de ellas entre sí; la intención de las partes al momento de suscribir el contrato de opción y de acuerdo al principio establecido en el artículo 4 del Código Civil, aparece evidente que las partes anticiparon y previeron las consecuencias jurídicas de sus respectivos y en el tiempo futuro delimitado en el contrato, posibles incumplimientos, siendo todos estos elementos plenamente conocidos y aceptados. Carece de relevancia alguna lo previsto en la parte final de la cláusula que se a.e.c.r."... No obstante, lo antes establecido, cualquiera de las partes contratantes podrá exigir a la otra el cumplimiento del contrato, judicial o extrajudicialmente", por lo siguiente: Primeramente, porque en cualquier caso, teóricamente, pudieran haber surgido variados motivos por los cuales las partes exigieran el cumplimiento del contrato, sólo que tales motivos serian otros distintos a los previstos expresamente en la citada cláusula sexta del contrato, así dispuestos por las partes seguramente al reconocer autónomamente su relevante importancia. Por otro lado, este último aspecto, nada tiene que ver con lo ya antes expresado respecto de la ausencia de elementos estructurales del fraude en el presente caso, pues dicha parte in fine de la cláusula sexta, en referencia, se focaliza en el área meramente civil, nunca penal. ...(Omisis)... las partes suscribieron un contrato preparatorio de una eventual compra-venta que, en este caso y en un modo acorde con una de las previsiones contenidas en el mismo, no llegó a concretarse. Los restantes requerimientos establecidos en el contrato de opción, para la eventualidad del desistimiento de la venta por parte de los OFERENTES VENDEDORES, nuestros defendidos, de igual forma fueron cumplidos cabal y oportunamente dentro de la vigencia del contrato. En este sentido, fue practicada en fecha 19 de noviembre de 2007 la respectiva notificación; realizada oferta real y depósito de las sumas adeudadas por nuestros mandantes a favor de la empresa TOMCAR C.A. ALMACEN, por las arras y eventuales daños y perjuicios en virtud del incumplimiento contractual. Por las razones expuestas solicitamos de la Corte de Apelaciones declare la improcedencia del presente motivo y en consecuencia sin lugar la apelación presentada. INEXISTENCIA DE FRAUDE ALGUNO EN ESTE CASO Como hemos ya señalado con anterioridad en la denuncia se atribuye a nuestros mandantes la comisión del delito de Estafa Calificada previsto en el artículo 464, numeral 1 del Código Penal ...(Omisis)... conviene en primer lugar destacar la ubicación de la disposición trascrita en la Ley Penal, formando parte del Título X, "De los delitos contra la propiedad", Capítulo III, "De la estafa y otros fraudes", Libro Segundo del Código Penal, en cuyo artículo 4 62 se tipifica la figura básica de la estafa, por tal motivo llamada simple, en los siguientes términos: ...(Omisis)... En el caso concreto, ya hemos anticipado en el capítulo anterior de este escrito, con motivo del análisis de la cláusula sexta del contrato de opción de compre-venta celebrado, cómo resulta improcedente en este caso pretender que el representante o representantes de TOMCAR C.A. ALMACEN hayan sido víctimas de engaño o sorprendidos en su buena fe, mediante artificios o medios idóneos ejecutados por nuestros mandantes para obtener un provecho en perjuicio de aquellos. Tal es una hipótesis sin sentido jurídico alguno que resulta desvirtuada al constatar que nuestros representados sencillamente ajustaron su conducta a una entre varias de las alternativas que ambas partes previeron como posibles, con sus respectivas consecuencias clara y precisamente establecidas en el aludido contrato preparatorio. ...(Omisis)...Es decir, no puede haber engaño en este caso...Error es una falsa representación de la realidad; en este caso, la OFERIDA-COMPRADORA tenía pleno conocimiento y formalizado su aceptación y consentimiento, acerca de la posibilidad del incumplimiento o arrepentimiento; como lo denominan las mismas partes en el contrato, el desistimiento de la venta; en consecuencia no hay error. Es más, ambas partes tenían, de acuerdo al contrato, derecho a desistir de la futura venta. En definitiva y conclusión sobre este punto, afirmaremos con S.S.: Sin error no hay estafa, así como no la hay sin ardid... la tesis de que, con el contrato de opción de compra-venta celebrado mediante documento autenticado de fecha 08 de junio de 2007, se haya perfeccionado la venta del inmueble aquí mencionado, carece de asidero alguno al resultar contradicho tal efecto por la voluntad expresada de las partes. ... ninguna venta •se realizó ni mis mandantes recibieron suma de dinero alguna por el precio del inmueble en cuestión. Por tanto, no existe adecuación alguna a la hipótesis tipificada en el artículo 464 numeral 1 del Código Penal. Adicionalmente, debe señalarse que nuestros mandantes, como ya también se ha dicho, notificaron a los denunciantes de su decisión de desistir de la venta, en forma oportuna en fecha 19/Noviembre/2007, según consta de notificación practicada por la Notaría Pública Primera de Puerto Cabello, a la vez que realizaron la oferta real de las sumas de dinero que resultaron a favor de aquellos. No guarda, en consecuencia, relación alguna con los hechos que emergen de la prueba documental presentada, la descripción típica de la citada disposición, específicamente en cuanto a la referencia al gravamen a favor de otra persona sin el expreso consentimiento del comprador...CAPITULO IV. PETITORIO ... solicitamos de la honorable Corte de Apelaciones declare INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto, o en su defecto sea declarado sin lugar por ser a todas luces IMPROCEDENTE...”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La impugnación planteada por el recurrente, se sustenta en denunciar tres vicios en la sentencia dictada por el a quo que decretó el sobreseimiento de la causa, las cuales se centran en lo siguiente:

PRIMERO

Existencia del vicio previsto en el artículo 452 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, como es Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, al considerar que la Juzgadora a quo, celebró la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal sin la presencia de todas las partes, al no haber asistido una de las imputadas o investigadas, sobre quien se dejó constancia se encontraba fuera del país y se aceptó su representación mediante poder que le otorgara a su madre.

SEGUNDO

INMOTIVACION de la sentencia, al considerar que la Jueza omitió el análisis respectivo para determinar el tipo de contrato que originó la investigación, lo cual estiman esencial para precisar la comisión o no del delito.

TERCERO

ERRONEA INTERPRETACION DE N.J., invocando que interpretó erróneamente la naturaleza jurídica del Contrato de Venta que se efectuó.

PUNTO PREVIO

Antes de analizar los vicios denunciados, esta Sala procede a dar tutela judicial a la defensa de los investigados, quien en su escrito plantea su inconformidad con el trámite procesal del presente recurso, por considerar que se esta en presencia de una apelación de auto que ha debido declararse inadmisible por extemporáneo, pues en su criterio se ejerció fuera del término de cinco días como lo dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 29 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, dejó establecido:

...el sobreseimiento es un acto conclusivo que cierra la fase de investigación o fase preparatoria, entrando automáticamente a la fase intermedia en la no se computarán los sábados, domingos, días feriados o los días en no haya despacho.

...(Omisis)...

Sin embargo, dada la naturaleza del sobreseimiento las partes ni siquiera contaban con cinco días para impugnarlo, sino con diez días hábiles...

Asimismo en sentencia de fecha 9 de mayo de 2007, con Ponencia el Magistrado Héctor Coronado Flores, se señaló que el decreto de sobreseimiento dictado de conformidad al artículo 318 del Código Orgánico Procesal Pernal, por su naturaleza pone fin al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada, por lo que debe equipararse a una sentencia definitiva debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Titulo I del Libro Cuarto del referido Código Orgánico Criterio este que comparte quienes aquí deciden, y en virtud del cual se ha dado cumplimiento a lo previsto en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien la parte recurrente observa que al tratarse de un auto que se considera como sentencia definitiva, y por tanto su trámite procesal de apelación ha debido seguirse con ese carácter, solicita que se estime como extemporánea la contestación al recurso de apelación. A respecto en resguardo al derecho a la defensa esta Sala da validez al escrito presentado en virtud de que consta en las actuaciones que el Juzgado a quo dictó auto y ordenó el emplazamiento de la defensa conforme a lo dispuesto al artículo 449 del texto adjetivo penal, que si bien es erróneo, no obstante cumplió su finalidad, el ejercicio al derecho a la defensa siendo inútil e innecesario la reposición de la causa a los fines de subsanar dicho trámite. Y así se decide.

VICIOS DENUNCIADOS:

PRIMERA DENUNCIA: Los recurrentes señalan la existencia del vicio previsto en el artículo 452 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión. Se sustentan específicamente en la inasistencia de una de las imputadas a la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, P.M.C.D.S. quien no asistió por encontrarse fuera del país señalando su defensa que no era necesaria su presencia y además quién fue representada en dicho acto mediante poder autenticado ante la Notaría Püblica Quinta de Valencia que otorgara a su madre también co-imputada ciudadana I.B.D.C., solo para administración y disposición de bienes, por lo que concluyen que se trata de una imputada ausente. Situación que en su consideración constituye un fraude procesal.

Por su parte la defensa ante tal denuncia, señalan que en efecto la mencionada imputada P.M.C.D.S. no asistió a la audiencia pautada para debatir el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público por causas justificadas, y que la supuesta indefensión que alega la victima no se produce ya que la persona investigada no fue imputada conforme a lo previsto en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando además que existe incongruencia por parte e la victima ya que no explica ni justifica en que le produce agravio o perjuicio, pues como denunciante y victima él si fue convocado para la audiencia y compareció efectivamente.

Ante el vicio denunciado, se ha de observar que todo acto que omita formas sustanciales para su validez no tiene eficacia y como consecuencia se considera nulo, declaratoria del acto que se corresponde por carecer ya sea de alguno o algunos de sus requisitos que la ley exige para su constitución o por no existir su presupuesto legal y por ello no produce efectos jurídicos o solo los produjo provisionalmente, y también se ha de considerar la naturaleza del acto, ya que existen normas que regulan el juicio y se produce su nulidad cuando lo celebra apartándose de las formas necesarias establecidas en la ley. Esta nulidad del acto procesal comprende en todo caso los actos realizados en contravención de las formas y principios establecidos por el legislador que persiguen el equilibrio de las partes en el proceso, a los fines de la búsqueda de la verdad y de la justicia, consagrados en el texto Constitucional como fin del estado, y por ello se estima procedente la nulidad como secuela ante el incumplimiento de los requisitos tanto formales como sustanciales del acto en sí, por cuanto infringe normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes, como es por ejemplo el derecho a la defensa. Por tanto, son fallas u omisiones in procedendo o de actividad en que incurre el juez o las partes, ya sea debido a su acción u omisión, vulnerando normas procesales a las cuales debe estar sometido en resguardo al orden procesal y la seguridad jurídica.

En el presente caso, se hace necesario ante lo esgrimido por la defensa sobre la inexistencia del agravio para el recurrente, ante la presunta violación del derecho a la defensa de la imputada, que reconoce dicha defensa no asistió a la audiencia oral, precisar lo siguiente:

La normativa procesal penal, en su artículo 433 prevé que pueden recurrir de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconoce ese derecho, y si bien la victima es un sujeto procesal, la ley procesal en su artículo 120 le reconoce expresamente su derecho a impugnar las decisiones que acuerden el sobreseimiento o la absolución. Reconocimiento del derecho a impugnar en este caso del SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA dictado que emerge en consonancia con el “agravio”, por cuanto es indudable que la decisión le es desfavorable, y al serle perjudicial, puede reclamar todo lo que considere contrario a derecho. Razón ésta por lo que se desestima expresamente lo argumentado por la defensa.

Ahora bien, en este caso se plantea por los impugnantes, que se celebró la audiencia oral para debatir la solicitud de sobreseimiento presentado por el Fiscal del Ministerio Público, en virtud de que para dicho acto no se presentaron todas las partes que fueron convocadas para su celebración, ya que para el mismo asistieron todos los investigados, quienes ya habían designado defensor dentro de la investigación desde el mes de mayo de 2008, pero estuvo ausente una de las imputadas, por encontrarse fuera del país, y que la misma fue representada mediante un poder autenticado, circunstancias estas que estiman contravienen la normativa procesal y estiman como fraude procesal.

En cuanto a la realización de dicho acto la normativa procesal penal, establece:

Artículo 323: Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate...

Artículo 324. Requisitos. El auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar:

1. El nombre y apellido del imputado;

2. La descripción del hecho objeto de la investigación;

3. Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas;

4. El dispositivo de la decisión.

Sobre estos dispositivos procesales, la Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia, en la citada sentencia de fecha 9 de mayo de 2007, señala:

... De acuerdo con la referida disposición, ante la solicitud de sobreseimiento presentada, el Juez de Control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, con el objeto de debatir los fundamentos de dicha petición. Esta convocatoria a la audiencia oral no es mas que una efectiva manifestación del derecho a la defensa y una reafirmación del derecho de la víctima de ser oída por el tribunal antes de decir sobre el sobreseimiento consagrado en el artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal....

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 1195 del 21-06-2004 ha sostenido:

...En efecto establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, a favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución...

(Subrayado nuestro)

Ahora bien, se consideran “partes” en el proceso penal, las personas que intervienen en el proceso en defensa de un interés o de un derecho que le afecten, y el Código Orgánico Procesal Penal, señala como tales al Ministerio Público, al imputado, la defensa, al acusador privado y a la victima querellante. Por ello, visto que en el presente caso se señala que no asistieron todas las partes, específicamente una de las imputadas o investigadas, se debe atender y resaltar que la propia normativa procesal penal en su artículo 124 establece:

Se denomina imputado a toda persona a quien se señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de /procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código...

El imputado, procesado o acusado, según la denominación que corresponda a la fase en que se encuentre el proceso penal, es una parte del mismo, y es una parte obligada y necesaria dentro del procedimiento por cuanto es aquel al que se le somete a una investigación y fin de que determine si puede sancionarse o no, por ello desde el mismo momento en que se inicia la investigación, individualizado como investigado debe ser notificado para que se garantice su derecho a la defensa. En razón de este derecho constitucional el legislador en su artículo 125 consagró sus derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se encuentra conforme el ordinal 3 ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto por un defensor público, y en su ordinal 12, se estipula en su resguardo en forma clara lo siguiente: “No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República”.

La Sala, al revisar el texto de la sentencia, sobre este aspecto, observa que la Juez A-quo explanó en su fallo lo siguiente:

... Investigados: I.B.D.C., quien es Italiana, natural de Siracusa, Italia, nacida en fecha 03/10/1938, de 69 años de edad, de estado civil: Viuda, de profesión y/o oficio: ama de casa, hija de: M.A.d.S. y E.S. (fallecidos), titular de la cédula de identidad N° E.-328.616, residenciada en: Urb. Prebo 11, calle Nro. 141, casa Nro. 112-70, V.E.C..

F.C.B., quien es venezolano, natural de Puerto Cabello, nacido en fecha: 06/12/1963, 44 años de edad, de estado civil: Casado, profesión y/o oficio: Comerciante, hijo de: I.d.C. y Ambleto Capuzzi, titular de la cédula de identidad N° V.-7.166.095, residenciado en: Urb. Prebo 11, calle Nro. 141, casa Nro. 112-70, V.E.C..

P.C.D.S., quien es venezolana, natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, nacida en fecha 10/03/1962, de 46 años de edad, de estado civil: Casada, de profesión y/o oficio: Hotelería, hija de: I.d.C. y Ambleto Capuzzi, titular de la cédula de identidad N° V.7.159.961, residenciada en: Urb. Prebo 11, calle Nro. 141, casa Nro. 112-70, V.E.C..

Capitulo 1 Del desarrollo de la Audiencia. 1.- De la solicitud de Sobreseimiento. Por cuanto se celebró Audiencia Especial en virtud de la solicitud de Sobreseimiento formulada por el Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Abogado O.E.Á.A., se procedió a verificar la presencia de las partes, dejándose constancia de que se encontraban en la Sala, el Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Abogado O.E.Á.A., los ciudadanos investigados: I.B.D.C., M.G.C.B., F.C.B., no habiendo comparecido la ciudadana: P.C.D.S., quien estaba representada por su abogado defensor y por su progenitora investigada igualmente en este asunto ciudadana I.d.C., según se evidencia en Poder Autenticado, ante la Notaria Pública 5ta de Valencia de fecha 26/06/2008 bajo el Nro. 33 tomo 169 de los libros de Autenticaciones llevados por esa notaría, el cual fue puesto en original a la vista de la suscrita jueza dejándose en su lugar copia del mismo en tres (3) folios útiles, representados por sus abogados de confianza: A.G.R.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nro. 5.481, E.H., Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.214 y A.J.R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 79.323; el ciudadano: J.T.P.O., titular de la cédula de identidad N° V.-6.123.375, actuando con el carácter de Vice-Presidente de la Empresa Tomcar C.A Almacén; asistido por el Abogado. Luis Eduardo Henríquez S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 102.40...

Del texto antes trascrito, se desprende que se precisó por la juzgadora a quo las personas que han sido investigadas y además que les otorgó el derecho de palabra, uno a uno identificándoles plenamente. Ahora bien, al ser identificados como investigados, por propia disposición procesal, se consideran como imputados, y por tanto, son partes a los fines de la celebración de la referida audiencia. Dentro de las mismas se señaló expresamente a la ciudadana P.C., y se dejó expresa constancia que no compareció a la audiencia, pero que estaba representada por su abogado defensor y por su madre I.d.C. según poder autenticado, sin embargo la Juzgadora a quo silenció las razones que le conllevaron a celebrar dicho acto sin la presencia de dicha imputada, sino que se limitó la juzgadora a verificar la presencia de las partes, con dicha acotación de ausencia de una de las imputadas o investigadas y como era su representación, y además dejo expreso que luego dio derecho de palabra a cada uno de los imputados, y que la ciudadana P.C. no declaró por cuanto no se encontraba en la Sala.

Tal situación, evidencia que se produjo un silencio judicial ante la ausencia de una de las investigadas, para así dar certeza y seguridad jurídica a las partes de conocer las razones para la celebración del acto sin su comparecencia, como que llevo a cabo la celebración del acto a pesar de haber constatado su ausencia, todo lo cual no solo contraviene el orden procesal sino que es violatoria al debido proceso, que es deber garantizar a todas las partes intervienientes en igualdad de condiciones, ya que se celebró dicho acto sin acatar el contenido del artículo 323 del texto adjetivo penal, el cual es de orden público, y debido cumplimento, lesionado además con ello no solo el derecho a la defensa y los intereses de la victima quien tiene el derecho de debatir los fundamentos de la solicitud fiscal quien plateo el sobreseimiento de la causa con la presencia de todos los que considera participaron en el hecho del cual emerge su condición o carácter de víctima sino además el derecho a la defensa de la mencionada ciudadana investigada e imputada, quien ya había acudido a nombrar defensor en la investigación, y a quién no puede darse por representada sólo con la presencia de su defensor privado y menos con un poder autenticado otorgado a otra persona a pesar de ser su progenitora, ya que su derecho a la defensa en el proceso penal lo ejerce personalmente y además con la asistencia de un defensor quien debe prestar la formalidad esencial del juramento del ley, como así lo establecen los artículos 137 y siguientes del texto adjetivo penal, por lo que otorgar o dar validez mediante poder o mandato para tales efectos contraviene dicha normativa y el debido proceso, que por lo esencial de su requerimiento procesal y constitucional no pueden convalidar las partes, viciando así la celebración del acto, y por tanto sujetándolo a ser declarado NULO de conformidad a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, asistiendo en consecuencia la razón a los recurrentes y por tanto su recurso se DECLARA CON LUGAR, lo que trae como consecuencia que se decrete la NULIDAD de la audiencia celebrada para debatir la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público, como la sentencia impugnada, y se ordena la REPOSICION de la presente causa al estado en que se fije y celebre la audiencia pautada en el mencionado artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí detectados. En razón de la presente declaratoria e nulidad se hace inútil e innecesario examinar los restantes vicios denunciados.

Por último, en cuanto al presente aspecto impugnado, los recurrentes han peticionado que se declare la existencia del FRAUDE PROCESAL, al haberse celebrado el acto de la audiencia oral para debatir el sobreseimiento sin la presencia de todas las partes y dar por representada a la imputada ausente mediante poder. Esta Sala observa que no se evidencia del acto y decisión impugnada que se hayan producido actuaciones dolosas o fraudulentas que atenten contra el orden público, y contra la tutela judicial efectiva de algunas de las partes, sino que se constató un error “ in procedendo” como omisión de pronunciamiento que vicia tanto el acto realizado como la decisión impugnada que hace se desestime expresamente esta solicitud. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.T.P.O., en su carácter de Vice-Presidente de la Sociedad Mercantil TOMCAR C.A. ALMACEN, asistido por los abogados E.R.C., A.V.D.R. y M.V.P..

SEGUNDO

De conformidad a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA la decisión que acordó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad al artículo 318 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos I.B.D.C., M.G.C.B., F.C.B. y P.C.D.S., por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de mayo de 2006, y anula la audiencia realizada para debatir dicho solicitud.

TERCERO

REPONE la presente causa al estado en que se fije y celebre nuevamente la Audiencia que pauta el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí constatados, la cual será celebrada por un Juez de Control distinto al que dictó el fallo aquí anulado.

Publíquese, regístrese, Notifíquese a las partes. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a los veintitrés (23) días del mes de JULIO del año dos mil nueve. (2009) AÑOS: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

JUECES,

A.C.M.

(Ponente)

ATTAWAY D.M.R.E.H.G.

La Secretaria,

Abg. Mariant Alvarado