Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 16 de Febrero de 2007

Observa quien aquí suscribe que en ninguna de las evaluaciones realizadas se desprende que el acusado padece de una enfermedad grave o en fase terminal que haga procedente la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad decretada por el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, que son los casos en los cuales establece el Legislador Adjetivo Penal que procede la libertad por razones de salud, pues lo que se evidencia es que presenta un estado con regulares condiciones que necesita ser intervenido quirúrgicamente, lo cual ha debido la juzgadora garantizar con la asistencia médica-quirúrgica requerida, sin que se sustituya la medida.

Estima esta representación Fiscal que la Juez Primera de Juicio que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecen la imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a sancionar los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, la considera esta Ley como cuestión de estado la lucha contra este delito y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias reiteradas ha considerado la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad en el caso que nos ocupa. En este sentido establece el artículo 69 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (….)

Por su parte la Exposición de Motivos de la Ley señala:

La Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela conciente de su responsabilidad de legislar y más aún de tener actualizadas aquellas leyes que abordan problemas caraterizados por cuestión de Estado, como lo es el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y su legitimación de capitales, cuyo determinante es lo político y su eje estratégico u ordenador es lo económico, para minimizar y controlar con eficiencia y eficacia dentro del principio de legalidad y Estado de Derecho estos delitos de la Delincuencia Organizada Trasnacional y estar acorde con los avances de las normas internacionales plasmados en las Convenciones de las Naciones Unidas y las recomendaciones de la Organización de los Estados Americanos, para cooperar y contribuir con la prevención, control, fiscalización y represión de estos delitos graves que vulneran las características del poder político como son la universalidad, la inclusividad y la exclusividad, hemos decidido reformar la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

..

En este mismo sentido el criterio reiterado de la Sala Constitucional que este delito es de lesa humanidad y por tal motivo no proceden las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad (…..).

Se fundamenta la decisión recurrida en la disposición contenida en los artículos 83 de la Constitución……… que consagra el derecho a la salud, señalando el mismo Juez de Juicio N° 1 las excepciones previstas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto que las disposiciones invocadas por el Juzgador establecen como principio del proceso penal el juzgamiento en libertad, no es menos cierto que estas mismas normas establecen excepciones a la regla de la libertad, esto es, casos en los cuales la privación de libertad es necesaria como medida cautelar cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y es precisamente en atención a las disposiciones contenidas en los artículos 243, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de las circunstancias de aprehensión del acusado en razón de haber suministrado al adolescente R.E. ARAUJO HERNANDEZ la sustancia ilícita para que la ingiera, así como la incautación de setenta dediles, que luego de ser practicada la experticia resultó ser droga de la denominada CLORHIDRATO DE HEROÍNA, arrojando un peso neto de SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO GRAMOS CON SEISCIENTOS MILIGRAMOS (698,600 G), así como de otros objetos configurándose el delito de tráfico, transporte y ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y utilización de adolescente en la comisión del delito de tráfico, razón por la cual la privación de libertad en el presente caso es necesaria (…..).

En armonía con lo anterior cuando de lo antes señalado se desprende que en el presente proceso no está acreditado que el imputado se encuentre padeciendo una enfermedad grave o en fase terminal que haga procedente la sustitución de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, pues en atención a estos tratados que en materia de drogas ha suscrito Venezuela se establece como una obligación de carácter internacional de los Estado Partes la lucha contra estos delitos, tal es el caso de la CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS DE 1988.

(…)

En este mismo sentido, considera quien aquí recurre que el Juzgador debió tomar en consideración no sólo el estado de salud del imputado cuyo estado actual no es precisamente grave, sino el delito cometido por dicho ciudadano (……) y en base a estas circunstancias aplicar el concepto de justicia, que comporta la obligación del Estado en dar cada quien lo que le corresponde, el castigo que debe tener todo autor de un crimen y la magnitud del daño causado con éste, esto es lo que se conoce como la idea o medida de proporcionalidad, la que debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas…..”

Finalmente la representante del Ministerio Público invoca el principio de los intereses encontrados, que establece que cuando hay conflicto entre el interés particular con intereses colectivos, debe prevalecer el segundo, y en base a sus argumentaciones solicita la revocatoria de la medida menos gravosa otorgada al acusado y se ordene su privación de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada N.M. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 39.933, en su carácter de Defensor del imputado J.P.C.M., en rechazo a la apelación interpuesta esgrimió:

……Rechazo en todas y cada una de sus partes, el contenido del presente Recurso, porque la ciudadana Fiscala está basando su fundamento en el contenido del reconocimiento Médico Forense que le fue practicado a mi defendido, quién en ese momento no pudo dar un diagnóstico pormenorizado del Estado de salud de mi defendido, ya que el no había sido tratado por los otros médicos especialistas y para información de los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que van a conocer del mismo, dicho reconocimiento fue ordenado por la ciudadana Fiscala Catorce de Ejecución Penal de esta Circunscripción Judicial, en el momento que tuvo conocimiento de la grave herida producida por arma de fuego que sufrió mi defendido en los recientes hechos suscitados en el Internado Judicial de Carabobo, llamado por los Internos Cambio de Mando, donde hubo una masacre, donde muchos internos perdieron sus vidas, sin tener oportunidad de defenderse en el transcurso del proceso y precisamente a mi defendido se le alojó una bala a nivel del cuello, según informe forense en la C4, por el paso de este proyectil que le produjo fractura de la mandíbula, lo que ameritó un bloqueo con alambres quirúrgicos por seis (6) semanas; trayéndole como consecuencia edema en toda la cara y el cuello, dolor fuerte de cabeza, pérdida de la visión, fiebres altas, vértigos, dormiciones en la mano derecha, presentando parálisis facial hacia el lado derecho, por lo que el médico ordenó una dieta blanda, administrarle tratamiento estricto con fármacos, y dentro del internado en el pabellón donde lo tenían el mismo se vio frustrado, al no poder hacer la dieta que le fuera ordenada por los médicos tratantes, lo que constituyó una odisea para su madre, porque debía trasladarse tres veces al día para administrarle los medicamentos y pasarle con un pitillo la dieta líquida, pero él para evitar infectarse debía estar en un lugar en buenas condiciones higiénicas y de salubridad, no pudiendo la madre darle el tratamiento en horas nocturnas porque no podía permanecer en el Internado, trayendo como consecuencia que este tratamiento no se podía cumplir a cabalidad y su Estado de Salud cada día se venía deteriorando y fue cuando comenzó a tratarse con otros especialistas no las veces que le ordenaban, sino cuando humanamente los custodios podían hacerle el traslado al hospital y en lugar de evolucionar cada día estaba peor; situación ésta que en base al informe que le fue consignado por al Tribunal en original con el informe médico forense, la ciudadana Jueza tomó en consideración su mal Estado de Salud, para decretarle la Medida de Arresto Domiciliario y corroboró cuando fue trasladado al Tribunal para que se impusiera del mismo, observando las condiciones físicas en que se encontraba para ese momento, y a pesar del tiempo transcurrido no ha mejorado, y solo ha sido en lo que se refiere a masticar y deglutir. Cuando el Médico Forense lo examina refiere entre otras cosas que tiene la bala alojada en la C4 y el Ministerio Público basándose de manera apresurada ese este INFORME MÉDICO LEGAL, pretende hacer ver a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que la salud de mi defendido no se encuentra en situaciones precarias, a pesar que la defensa ha venido consignando de manera reiterada unas constancias médicas en originales y otras copias fotostáticas simple de las cuales se tiene originales que no han sido consignadas porque los especialistas se ha han venido solicitando a la madre, se puede observar del dictamen de los diferentes especialistas que están tratando actualmente a mi defendido que son: Traumatólogo, Maxilofacial, Otorrinolaringólogo, Oftalmólogos, Neurólogos, Médico Cirujano y Fisiatra, y así consta en las actuaciones donde se puede apreciar al leerlas que efectivamente mi defendido amerita de un Tratamiento Médico riguroso, inclusive el Fisiatra DR. L.M.D.F., adscrito a INSALUD, da un pronóstico de recuperación parcial de DIEZ a DOCE MESES, y que se debe insistir en la FISIOTERAPIA, señalando igualmente que presenta de acuerdo a la exploración muscular que le hizo; frontal aumentado, orbicular de los ojos aumentado, orbicular de los labios aumentado, con patrón de interferencia: Muy severa disminución frontal y severa disminución del orbicular de los ojos y de los labios, tal como consta en las constancias que fueron consignadas, acompaño original de la Hoja de Evolución que le fue expedida a mi defendido en fecha 26-10-2006, por el Médico Cirujano I.C.T., donde hace mención al Estado actual en que se encuentra, de acuerdo a su historia clínica, ordena colocarse un collarín, continuar con su fisioterápia facial, y una vez que mi defendido haya evolucionado positivamente se someterá a estudios para hacerle la cirugía de extracción del proyectil; porque mi defendido actualmente está perdiendo fuerza muscular en su brazo derecho y otras afecciones, ordenándole abstenerse de realizar actividades físicas intensas y reposo prolongado de diez a doce meses ……………………………………………………………Siendo que el Derecho a la Salud en un derecho Humano, lo ratifica en el Artículo 19 y 46 ibidem, ya que mi defendido está amparado por el Principio Universal de la Presunción de Inocencia acogido por nuestro ordenamiento jurídico, por lo que debe ser tratado hasta tanto exista una sentencia condenatoria definitivamente firme en su contra, y mi defendido tenía en cautiverio más de CUATRO (4) AÑOS sin poder materializársele el Debate Oral y Público para el momento en que le fue decretado el Arresto Domiciliario, como medida de carácter humano, por lo que debe desestimarse esta apelación, porque aún cuando mi defendido está acusado de un delito de Lesa Humanidad, no es menos cierto que en el Estatuto de Roma y en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por Venezuela y que son de obligatorio cumplimiento y de rango constitucional, es esta consagrada la VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, A LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS CIUDADANOS, los cuales invoco a su favor como lo son el Pacto de San J. deC.R., la Convención Interamericana de los derechos del Hombre, la Declaración sobre el Derecho y Deber del Individuo, los Grupos y las Instituciones de promover y proteger los Derechos Humanos y las libertades universales fundamentalmente reconocidos, según Resolución aprobada por ls Asamblea General N° 53/144 de las Naciones Unidas, de fecha 08 de Marzo de 1999; por lo que la ciudadana Jueza A-Quo al otorgar la Medida para proteger a mi defendido por el quebrantamiento de su Derecho a la Salud y por ende al de su vida, no esta obstaculizando ni violando el Debido Proceso al Estado Venezolano, ya que en caso contrario, ella si estaría incurriendo en un irrespeto a la Dignidad Humana al no garantizar su Derecho a la Salud., por el hecho de que esta siendo sometido a un proceso por delito tipificados en la Ley contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, que todos los procesados que están sometidos a esta Ley según la actitud demostrada por el Ministerio Público no gozan de derechos humanos y solo debe dársele la oportunidad de restablecer o recuperar su salud cuando se encuentre en etapa Terminal, violando flagrantemente el principio de igualdad de las personas, establecido en el Artículo 21 de nuestra Carta Magna; si mi defendido no se realiza el tratamiento médico indicado va a sufrir de otros daños irreversibles; por lo que la defensa se pregunta. ¿Qué sentido tendría una Medida Humanitaria otorgada bajo esas condiciones, sin permitírsele la oportunidad a mi defendido de recuperarse salud, desintoxicarse? Porque es un hecho notorio que es un consumidor de Sustancias Estupefacientes, y desde que está convaleciente no ha vuelto a consumir ni siente deseos de hacerlo, porque quiere curarse, afrontar su proceso, y reintegrarse a la sociedad y ¿Porqué no darle esta oportunidad?, Siendo un joven primario, es la primera vez que se encuentra detenido…………

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DEL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 07 de agosto de 2006 la Jueza de Juicio hizo el siguiente pronunciamiento:

“…Menciona la defensa privada N.M., que considero debe ser revisada la medida a los fines de ser sustituida por una medida menos gravosa, que permita la libertad de su defendido, por cuanto han variado los elementos que dieron lugar a la medida privativa de libertad. Por cuanto este acusado fue herido por arma de fuego dentro de las instalaciones del centro de reclusión donde se encuentra actualmente. Su estado de salud es de pronostico delicado según el experto medico forense: O.R.H., cedula de identidad 7.099.004. Adscrito al Ministerio de Interiores y Justicia del cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalisticas Región Carabobo. Quien entre otras cosas describió: en su reconocimiento medico legal que practico examen medico al ciudadano: CEMBALO J.P. , se observa herida de bala con orificio de entrada en cara lateral, arco zigomático derecho, parálisis facial, derecha, lesión del nervio aurícula temporal se evidencia así mismo cuerpo extraño, compatible con proyectil a nivel de cervical, debiendo ser intervenido quirúrgicamente de manera urgente. El informe fue enviado a este despacho por la fiscal penitenciaria, del estado Carabobo, E.E.Z..

Este Tribunal para decidir observa:

En la presente causa, se ordena la PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por considerar el despacho de control que los elementos de convicción se encontraban satisfechos en la audiencia especial de presentación, manteniéndose hasta la presente fecha privado de libertad por la cuantía del delito que se pudiera aplicar, aunado que por Jurisprudencia del tribunal Supremo de Justicia tales delitos no gozan de beneficio alguno, Sin embargo en el presente asunto se trata de una solicitud por razones de enfermedad. Fundamentando la presente solicitud el tribunal considera que en la presente actuación, han variado los elementos que dieron origen a la medida de privación de libertad, el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre algunos aspectos que el juez deberá examinar los elementos que dieron lugar a la medida privativa de libertad, y así mismo el mantenimiento o no de estas. Además cuando lo estime prudente, en el caso ventilado se verifica que la medida impuesta obedeció al tipo de delito que necesariamente requiere de la privación de libertad a los fines de evitar obstáculos en el debido proceso, sin embargo existen elementos distintos que pueden desvirtuar la condición del acusado, por cuanto su estado de salud es de un pronostico en cierta forma delicado por la operación que requiere expresado por el medico forense. El juez debe ser ponderado y prudente a los fines de decidir por ello requiere examinar algunos aspectos con relación a su función garantizadora de normas….en tal sentido se toma de lo argumentado .por el escritor y tratadista Lorca 2002: pagina 532, cuando explana:

Que el derecho procesal hace posible la actuación del ordenamiento jurídico que tiene por finalidad llevar a cabo la llamada función jurisdiccional Así, el derecho procesal surge regulando jurídicamente el ejercicio de la función jurisdiccional y, por tanto, no puede ser considerado un instrumento atemporal, acrítico y mecanicista, sino por el contrario, como un sistema de garantías, que posibilita la tutela judicial efectiva y en definitiva el logro de la justicia

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El ejercicio de la función jurisdiccional a través del derecho procesal implica básicamente un sistema de garantías constitucionales que se proyecta en el llamado proceso de la función jurisdiccional Garantismo procesal.

Este Garantismo supone la conceptualización del proceso como realidad sustantiva ajena a su caracterización instrumental; implica la puesta en práctica de las garantías contenidas en las leyes procesales plenamente comprometidas con la realidad Constitucional.

Es incuestionable que para conseguir una justicia saludable, plena de equidad, abarcadora de las perspectivas de toda la sociedad y del propio Estado Democrático, como lo reclama esta época, se exige la confiabilidad de las partes en su ejecución legal, garantista e independiente, con proporcionalidad e iguales posibilidades de actuar y contradecir ante un órgano jurisdiccional imparcial.

El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los derechos de goce –cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano–, es decir, de los medios tendientes a asegurar su vigencia y eficacia.

Las exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y racionabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.

En esta línea, R.B.A. sostiene que:

La dimensión material del debido proceso exige que todos los actos de poder, sean normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales, inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su invalidez

De ese modo, un acto será considerado arbitrario, y por tanto lesivo del derecho fundamental a un debido proceso sustantivo, si no se sujeta a parámetros de racionabilidad; es decir, si su fin no es lícito –en tanto vulnera un derecho o un bien jurídico de mayor jerarquía que el que pretenden protegerse– y los medios para alcanzarlo no son proporcionales –en tanto no respetan los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto–” (Bustamante, 2002). En este orden de ideas debe expresarse que uno de esos derechos fundamentales esta precisado el derecho a la salud previsto en el articulo 83 de la Carta Fundamental , que entre algunos aspectos expresa que la salud es un derecho fundamental obligación del estado a, quien lo garantizara como derecho a la vida.

Reforzado tales derechos por los tratados internacionales, suscrito por Venezuela.

Este tribunal primero de juicio de este circuito judicial penal, por todos los razonamientos antes expuestos, en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, de conformidad con el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 256, del Código Orgánico Procesal Penal, aprecio que al acusado debe acordarse la solicitud de medida cautelar sustituyendo el de la privación de la libertad. En base al principio rebus sic stantibus, que refiere a que las medidas de coerción personal se mantendrán vigentes dependiendo de la permanencia o variación de las condiciones que las hicieron fundar siendo estas provisionales o temporales.

En el presente caso han variados por causas ajenas al acusado.

Considero este tribunal de juicio número uno, que si han cambiado los elementos que dio lugar a la medida decretada en su momento procesal. Al encontrarse herido el acusado de autos por arma de fuego dentro del mismo recinto carcelario, debiendo ser sometido a intervención quirúrgica urgente que amerita el cuidado necesario a los fines de preservar su estado de salud.

En consecuencia este despacho decidió lo siguiente:

Acuerda la solicitud interpuesta por la defensora N.M., en relación al acusado J.P.C., identificado con el numero de cedula de identidad 15.079.010, en cuanto a revocar la medida privativa de libertad. Acordadole una medida cautelar sustitutiva de libertad

Según las previsiones del articulo 256 del código orgánico procesal penal, en sus ordinales 1, detención domiciliaria en su domicilio, 2, el acusado será sometido a la guarda y vigilancia de la madre del acusado comprometiéndose a la referida custodia por medio de acta levantada por este tribunal a los fines de comprobar su filiación, 4, prohibición de salir del estado Carabobo y del País sin autorización del tribunal para la cual el tribunal librara oficios a los respectivas autoridades y aeropuertos con el objeto que se cumpla tal requisito y prohibición. 9, El acusado una vez realizada la operación quirúrgica, deberá ser sometido a tratamiento desintoxicante por cuanto se evidencia su condición de consumidor. Debiéndose presentar constancia de tal diligencia con certificación de lo conducente por institución reconocida a tal efecto.

A los fines que le sea practicada la operación de carácter urgente como lo refirió el medico forense, y sea presentada el informe de la evaluación respectiva una vez realizada la operación que requiere el acusado. Tercero: Se ordeno el traslado del acusado a la sala del tribunal uno, con el fin de imponerle de la presente decisión para el día Miércoles 9 de Agosto del presente año. De igual manera sea notificadas las partes, se ordene la boleta de excarcelación. Se guarde copia certificada de la presente decisión. Por todos los razonamientos expuestos y motivados suficientemente. Así se decide.”

DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA EXISTENTES EN LA INCIDENCIA

1. - En fecha 19 de julio 2006, el médico-forense O.R.H. presentó la Experticia de Reconocimiento Médico Legal practicada al imputado JENA P.C.M., dejando constancia de:

   … EXAMEN FISICO: Se evalúa paciente masculino con herida que corresponde a orificio de entrada en cara lateral, arco sigomático derecho, sin orificio de salida. Presenta fractura de rama ascendente de mandíbula lado derecho, así como actualmente parálisis facial derecha y lesión del nervio aurículo temporal lado derecho. Se evidencia cuerpo extraño compatible con proyectil a nivel cervical (3). CONCLUSIONES: Estado general: Paciente en regulares condiciones generales que amerita por su cuadro clínico ser intervenido quirúrgicamente en labio de maxilo facial urgente. Es todo a petición de la ciudadana Fiscal Décimo Cuarta.

   2.- HOJA DE EVOLUCIÓN fechada el 26-10-2006, del paciente J.P.C.M., redactada y suscrita por el médico cirujano I.C.T., adscrito a INSALUD Fundación Instituto Carabobeño para la Salud, Ciudad Hospitalaria Dr. E.T.. Consulta Externa de Traumatología, en la misma se lee:

   Paciente masculino de 26 años cédula de identidad N° 15.079.010, con antecedente de herida de bala en hemicera derecha, sin orificio de salida y de alojo a nivel cervical, actualmente refiere dolor cervical irradiado a nivel hombro superior derecho, con parálisis facial derecha, con hipoestesia en la zona y poco movimiento cervicales, al estudio radiológico hay fractura de rama ascendente de derecha de mandíbula. El proyectil en cuello a nivel de C2, C3 y C4, por lo que requiere de tratamiento sistemático y de reposo absoluto por estar en período de recuperación.

   Actualmente debe colocarse collarín …… y fisioterapia facial, luego de la evolución se someterá a estudio para la posible extracción de proyectil en columna cervical de ser necesario y posible su extracción.

   Se hace la salvedad de que hay disminución de fuerza muscular y otros……. De miembro superior derecho.

   No debe realizar actividades físicas intensas. El reposo debe ser prolongado de 10 a 12 meses aproximadamete

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3. - INFORME MÉDICO fechado el 27-09-2006, suscrito por el Dr. L.M.D.F.. Fisiatría-Electromiografía, referido al paciente J.P.C. cédula de identidad N° 15.079.010. Con el diagnóstico o sintomatología siguiente: “Parálisis facial derecha Post- H.A.F., O/E Malar. Proyectil alojado para-cervical derecho”.

   Se exploraron los siguientes músculos con aguja de electrodo monopolar: Frontal Derecho……. Orbicular de los ojos…….. Orbicular de los labios…..

   CONCLUSIÓN: Los valores encontrados indican afección del facial derecho en continuidad, encontrándose en la rama frontal la menor reinervación, observándose inervación en la rama AL orbicular de los ojos y labios.

   Pronóstico de recuperación parcial de 10 a 12 meses.

   Se debe insistir en la fisioterapia.

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   Corresponde a esta Alzada dilucidar la controversia originada en la inconformidad de la Representación Fiscal con la medida menos gravosa acordada al acusado, argumentando que este no padece enfermedad grave o en fase terminal que haga procedente la medida otorgada, supuestos en los cuales el legislador adjetivo penal acuerda la libertad por razones de salud e insiste en que el estado de salud del acusado pudo ser garantizado con la asistencia médica quirúrgica requerida, sin necesidad de la sustitución de la medida de coerción personal.

   La Defensa por su parte contradice la posición de la Fiscalía y para fundar su tesis discrimina minuciosamente el precario estado de salud del acusado explicando detalladamente la forma como fue herido, las consecuencias, los tratamientos médicos que requiere y la imposibilidad de ser aplicados en su sitio de reclusión.

   Y la Jueza de Control acordó la medida menos gravosa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, fundada en el principio rebus sic stantibus, estimando que habían variado las circunstancias sobre las cuales fue dictada la medida de privación de libertad por causas ajenas al procesado, garantizando de esta forma el derecho a la salud.

   De lo expuesto se extrae como punto controvertido la procedencia o no de la medida menos gravosa otorgada al acusado por razones de salud, a los fines de resolver se procede a contrastar la tesis de la apelante, la antítesis de la Defensa y el auto recurrido.

   La norma de procedimiento en que funda su decisión la Jueza a quo, dispone:

   Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

   Y de la misma se desprende la facultad de la Juzgadora para sustituir la medida precautelativa ab initio dictada al acusado, y al respecto ha considerado el Tribunal Supremo como acertadamente lo señala la prenombrada jurisdicente, que previamente se ha de establecer la variación de los supuestos sobre los cuales fue dictada la medida cautelar; ahora bien, también es cierto que ha juzgado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia improcedentes las medidas cautelares sustitutivas en los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como válidamente lo esgrime la recurrente, admitiendo ésta, su procedencia en las enfermedades graves o en fase terminal.

   Ahora bien, la medida cautelar sustitutiva acordada al acusado y cuestionada en el recurso, está fundada en el cambió de las condiciones que la fundaron y en la protección del derecho a la salud como derecho fundamental; supuestos estos que esta Sala considera ajustados a derecho, toda vez, que la protección al derecho a la salud no deviene sólo de la circunstancia de sufrir el imputado de una enfermedad grave o fase terminal, sino del estado de salud que así lo requiera. Debiendo el Juez de la causa, como director del proceso y custodio de la constitución salvaguardar los derechos de las partes, fundando sus decisiones en su libre arbitrio y en la inmediación que de los hechos haya tenido, correspondiendo a esta Alzada verificar que las mismas sean ajustadas a las normas sustantivas y dictadas en cumplimiento de las normas de procedimiento.

   Como ya se dijo, dispone el artículo 264 del código adjetivo penal la posibilidad de sustituir las medidas cautelares cuando hayan variado las circunstancias sobre las cuales fueron impuestas, con base en este precepto, advierta la Sala una variación en el estado de salud del acusado, quien si bien no padece una enfermedad considerada grave o en fase terminal, por la descripción hecha por la Defensa, la cual, se corresponde con los informes médicos cursantes en las actas que refieren el proyectil alojado en las cervicales, parálisis facial derecha, inervación en la rama orbicular de los ojos y labios, pronóstico de recuperación parcial de 10 a 12 meses, que necesita de intervención quirúrgica en labio maxilo facial urgente y para extracción del proyectil; y ponen en evidencia un grave deterioro de la salud que requiere tratamiento un médico imposible de aplicar en el Internado Judicial Carabobo, en donde, es un hecho notorio la carencia de condiciones de higiene y de asistencia médica aptas para atender las necesidades del recluso-paciente y si bien, no tiene una enfermedad grave, la afección que padece de no ser atendida debidamente con el tratamiento médico y la higiene adecuada, eventualmente podría generar un riesgo a la vida o a las facultades físicas del imputado; de manera, que esta Sala considera ajustada a derecho la recurrida, toda vez, que su finalidad es proteger el derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución Nacional, que dispone: “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”. Y por la preeminencia del mismo, debe ser protegido por sobre otro derecho, implicando un deber del Juez garantizarlo y como quiera, que el debido proceso también prevé el derecho de ser juzgado en libertad o en libertad restringida, a los efectos de asegurar la presencia del imputado en el proceso, no están fuera de orden jurídico la medida menos gravosa acordada, toda vez, que las mismas están consagradas en nuestro derecho procesal.

   Sin embargo, considera esta Sala que el acusado deberá estar bajo el régimen de medidas menos gravosa durante el tiempo necesario para su recuperación, y así mismo ser sometido a evaluaciones periódicas de un médico forense, quien informará al Juez de la causa, para que éste determine el lapso de vigencia de la medida sustitutiva dictada en conformidad con el estado de salud del imputado, debiendo el mismo ser recluido en el Internado Judicial Carabobo en el momento en que su salud lo permita; respetando así el criterio sostenido por la Sala Constitucional relativo a la prohibición de medidas cautelares sustitutivas en los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   Con fundamento a los razonamientos expuestos, se declara sin lugar la apelación interpuesta confirmándose la decisión recurrida, con la modificación anotada referida al carácter temporal de la medida sustitutiva, cuya vigencia dependerá de los requerimientos del estado de salud del imputado y la Jueza de la causa deberá realizar las diligencias pertinentes en cumplimiento de esta decisión.

   DECISIÓN

   En razón de las anteriores consideraciones esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR LA APELACIÓN presentada por la Representante del Ministerio Público contra las medidas cautelares sustitutivas otorgadas al acusado J.P.C.M. por la Juez Primera de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 07-08-2006. Y CONFIRMA el auto impugnado con las modificaciones hechas.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil siete. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   Publíquese, regístrese, notifíquese.

   JUECES

   MARIA ARELLANO BELANDRIA

   LAUDELINA GARRIDO APONTE O.U. LEAL BARRIOS

   EL SECRETARIO

   L.E. POSSAMAI

   ASUNTO N° GP01-R-2006-000416