Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 10 de Octubre de 2006

Las recurrentes fundamentan su escrito de apelación, conforme a lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que para el momento en que el Tribunal de Juicio acordó la medida cautelar, no habían variado las circunstancias que produjeron la medida privativa de libertad en contra de la hoy acusada A.R.B., que la recurrida no analizó si efectivamente había ocurrido tal cambio de las circunstancias, que la Juez apelada dictó la decisión bajo fundamentos ajenos a la realidad procesal al estimar que no se materializaba el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad por cuanto el proceso se encontraba en la fase de juicio, también argumentan las apelantes que la recurrida al revisar la medida privativa no tomó en consideración el resultado de la experticia toxicológica de fecha 09-12-05, practicada a B.A.R., donde la experto Nersa Rivera concluyó: “NO SE ENCONTRARON ALCALOIDES, ALCOHOL NI METABOLITOS DE MARIHUANA” y en las muestras de raspado de dedos de la misma: “SE ENCONTRO RESINA DE MARIHUANA”.

Así mismo, las apelantes señalan que la juez recurrida se deslindó de la obligación que tiene de valorar las causales contenidas en los numerales correspondientes a los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y por último solicitan la admisión y declaratoria con lugar del recurso ejercido, en virtud que la decisión impugnada pudiera causar un gravamen irreparable en el proceso penal.

En cuanto a los particulares mencionados, esta Alzada observa que el delito endilgado se trata de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 31 con relación con el artículo 46 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que de acuerdo al tercer aparte del artículo 31 de la referida Ley, la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de una sentencia condenatoria es de cuatro (04) a seis (06) años de prisión:

Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales

.

En tal sentido, de conformidad con el tipo penal atribuido a la acusada A.R.B., se evidencia que la norma sustantiva resulta absolutamente clara al precisar que los delitos contenidos en el señalado artículo 31 no gozarán de beneficios procesales, que aun cuando la norma no lo especifica, se refiere a medidas cautelares sustitutivas; esto en cuanto a la limitación prevista cuando se imputan las conductas señaladas en el transcrito artículo.

Por otra parte, se hace necesario con el fin de resolver la controversia, analizar el contenido del artículo 244 del Código Procesal Penal:

Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de prórroga, el principio de proporcionalidad

Comillas de la Sala.

De la disposición legal transcrita, se desprende clara e inequívocamente, dos máximas en materia cautelar, a saber, la primera, según la cual, la medida de coerción personal impuesta al justiciable, en ningún caso podrá sobrepasar de la pena mínima prevista por el delito imputado, ni exceder del plazo de dos años,- elemento cuantitativo- y en tal caso, ante la prohibición expresa de ley, deberá sustituirse por otra menos gravosa, y en segundo lugar, la medida de coerción aplicable, deberá ser proporcional con la gravedad del delito, sus circunstancias de comisión y la sanción probable, lo cual exige, adecuación e idoneidad de la cautela como sustentos de la proporcionabilidad –elemento cualitativo-.

Se observa en el caso de marras, que la medida de privación judicial de libertad decretada al inicio contra la ciudadana A.R.B., engrana adecuadamente con el contenido del principio de proporcionalidad, cuyos elementos previamente fueron tomados en cuenta por el Juez de Control a los fines de resolver sobre la detención de la imputada, en razón de la gravedad del delito atribuido, el daño social causado y la duración material de la misma (06 meses), para el momento de sustituirse por la medida cautelar.

Al analizar el recurso ejercido y las actas que conforman el cuaderno de apelación, observa la sala, que la decisión recurrida esta deslindada del objetivo previsto en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala:

Art. 245. LIMITACIONES. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.

En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado

. (subrayado de la Sala).

Al estudiarse esta norma, se colige la limitación que se impone al Juez cuando hubiere la necesidad de decretar una medida privativa de libertad, no obstante, el sujeto se subsume en alguno de los supuestos que en ella están establecidos; entonces su contenido obliga a recurrir a alguna otra medida de coerción personal o la restricción de la libertad en un sitio distinto a la prisión.

En el caso que se resuelve, se desprende que al iniciarse el proceso, el Juez de Control ciertamente decretó una medida de privación judicial en contra de la acusada, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICTROPICAS, pero luego, en fecha 15 de junio de 2006, la Juez en función de Juicio N° 1 acordó una medida menos gravosa en favor de la tantas veces mencionada A.R.B., con base en los sucesivos traslados a un centro asistencial, fundamentando su análisis en que la ciudadana no se encuentra en “buenas condiciones de salud y está siendo atendida en el departamento de ginecología del Hospital Central por Descenso de Vejiga, con posterior diagnóstico de prolapso genital y solicitud actual de traslado para ser evaluada por cirujano en el Sanatorio Antituberculoso, solicitud ésta que sugiere realización de exámenes de laboratorio” (sic).

Ahora bien, esta Corte estima que las razones reflejadas en la decisión, resultan insuficientes y apartadas de las limitaciones a que se contraen el artículo 245 de nuestra Ley Adjetiva Penal, toda vez que no está corroborada la enfermedad en fase terminal y mucho menos se ha determinado debidamente esta situación, a los fines de sustituir la privación judicial preventiva de libertad, por una medida cautelar sustitutiva.

La Juez de Instancia, se concreta a resaltar los reiterados traslados de la acusada a un centro asistencial, por cuanto a la misma le fue diagnosticado un prolapso genital y requiere la práctica de exámenes de laboratorio con la consecuencia probable que haya de ser intervenida quirúrgicamente. A este respecto, la Sala considera que si bien es cierto, el estado de salud actual de la acusada puede ser de cuidado, incluso de ser indicada la operación por un facultativo, requerirá de un reposo corporal debido a la convalecencia, no menos cierto es, que todas estas circunstancias pueden ser manejadas y dominadas mientras transcurre su detención.

No es un secreto para la colectividad y autoridades, que las cárceles se encuentran ocupadas por cantidades de internos que padecen insuficiencias o enfermedades que requieren especial atención, y los jueces de la República tramitan lo conducente en aras de preservar el estado de salud de ellos, ordenando el traslado a los distintos centros asistenciales y cuando el interno entra en un estado de convalecencia, desde el propio centro de reclusión autorizan lo concerniente al cuidado y reposo respectivo.

Como corolario de lo anterior, esta Alzada considera que lo sustentado por la Juez de Instancia, en lo que respecta al estado de salud de la acusada A.R.B., no es fundamento suficiente y escapa de las limitaciones reguladas en la norma adjetiva, para acordar en su favor la medida menos gravosa dictada en fecha 15-06-06, tomando en cuenta además, que no existe constancia de que la misma este sufriendo una enfermedad terminal debidamente comprobada.

Así mismo, valora la recurrida, la conducta predelictual de la acusada, su arraigo en el País y su residencia en este Estado para estimar que no existe riesgo de obstaculización de la verdad, por cuanto el proceso se encuentra en fase de juicio. En este sentido, hay que destacar que el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad puede materializarse en cualquiera de las etapas del proceso penal, nuestro código adjetivo no hace distinción en cuanto a ese particular, por ello se considera razón insuficiente para otorgar la medida cautelar en mención, y a tal efecto tenemos:

Art. 252. PELIGRO DE OBSTACULIZACION. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

. (subrayado de la Sala).

Cuando el contenido del artículo habla de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, obviamente tiene la intención de sugerirnos todo el proceso penal en sus diversas fases, sin soslayar ninguna de ellas, ya que la realización de la justicia sólo se logra siguiendo sistemáticamente como un todo, la regulación cristalizada en la ley que rige la materia, y especialmente en la etapa de juicio al desentrañar la verdad de los hechos y determinar las responsabilidades correspondientes, se traduce en la realización de la justicia.

En efecto, para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, debe tomarse en cuenta la gravedad del delito imputado y el grave daño social causado, pues el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualesquiera de sus modalidades, ha sido considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de Lesa Humanidad, conforme a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende, excluido de los beneficios procesales que generen la impunidad del mismo, y en este mismo orden, la política criminal del Estado Venezolano, acuñó la posición jurisprudencial, el establecer en el último aparte del artículo 31 de la nueva Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la improcedencia de beneficios procesales penales a los imputados de tal punible.

En este sentido, desde el 28 de marzo de 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 99-098 (caso: M.J.Z.C.), estimó el tráfico de estupefacientes como de Lesa Humanidad, en los términos siguientes:

SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

"ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

"ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.

(Resaltado de la Sala).

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”

En este mismo sentido, la propia Sala Constitucional, también ha considerado el delito de tráfico de drogas, como de lesa humanidad, equiparándolo a crimen majestatis, desde la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en el expediente número 01-1016, (caso: R.A.C., y otras,), cuando sostuvo:

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7. Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.

En igual orden de ideas, la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., ha reiterado el criterio de manera pacífica e ininterrumpida, y se aprecia que mediante sentencia dictada en fecha 28 de Junio de 2002, en el expediente número 02-0560, sostuvo:

Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros,..

Omissis…

Sin embargo, no puede esta Sala dejar de señalar que, en el caso de autos, ha transcurrido tiempo más que suficiente para que se hubiera celebrado el juicio oral y público del ciudadano Loener Á.F.C., quien ha estado privado de su libertad por decisión judicial desde diciembre de 1999, sin que en su contra exista siquiera una sentencia de primera instancia. De modo que, esta Sala Constitucional insta a la Juez del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas para que disponga todo lo necesario para la efectiva

celebración del juicio, en aras del cumplimiento de los más elementales principios y garantías procesales.” Subrayado es propio.

El criterio de Lesa Humanidad del delito de tráfico de drogas, es ratificado continua y pacíficamente por la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada la gravedad del hecho al ofender bienes jurídicos plurales, como son la vida humana, la salud pública, la integridad física y psíquica de la persona, además, de los conflictos sociales y familiares que gesta en la sociedad de cualquier país, siendo de extrema relevancia constitucional, que se ha considerado imprescriptible, no sujetos a beneficios que conlleve su impunidad como el indulto y la amnistía, y por último sin poderse negar la extradición por tal punible, todo conforme a los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Luego de estudiar los anteriores criterios, esta Corte verifica que la Juez de Instancia no analizó en su decisión el carácter de lesa humanidad que contienen los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el daño que causa a la colectividad, en fin, la condición de ilícito pluriofensivo, de acuerdo a la gravedad del mismo y las penas que eventualmente se llegaren a imponer; lo que resulta evidente y por demás suficientemente interpretado y sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia debe ser revocada y declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Undécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15-06-06 mediante la cual acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad en favor de la ciudadana A.R.B..

Se REVOCA en todas sus partes la decisión recurrida, manteniéndose la medida de privación de libertad decretada en contra de la ciudadana A.R.B., por lo que deberán librarse las correspondientes ordenes de captura a los fines de que continúe el curso del proceso.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diez (10) días del mes de octubre de dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

G.A.N.

Juez Presidente

J.V.P.B.E.J.P.H.

Juez Titular Juez Ponente

MILTON GRANADOS

Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

MILTON GRANADOS

Secretario

1-Aa-2890-06/mcp