Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 12 de Febrero de 2008

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la decisión recurrida expresó lo siguiente:

(Omissis)

CAPITULO IV

Cerrado el debate, el Tribunal luego de a.l.h.o. del juicio y las pruebas producidas en el mismo a fin de pronunciarse sobre la culpabilidad o no culpabilidad de la acusada M.C.B.M., en la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, con las agravantes específicas previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 46 de la mencionada ley especial, considera como hechos acreditados:

Que el día 05 de noviembre de 2006, en horas de la noche funcionarios adscritos al Punto de Control Fijo de la Guardia Nacional ubicado en la Pedrera, Estado Táchira, DGDO M.M.J.A. Y CABO /2DO GRANADOS MONSALVE C.T., realizaron en presencia de tres testigos, uno de ellos, el ciudadano J.A.P.V., la inspección a un vehículo marca ford, modelo maverick, color blanco, placas AO-096T, de uso taxi, que arribó desplazándose por dicha vía al mencionado punto de control, visualizando en dicha inspección un compartimiento secreto ubicado en la parte interna debajo de las bases del limpiaparabrisas donde se encuentra una especie de rejilla que estaba cubierta y al ser destapada se pudo observar oculto y fueron extraídos un total de dieciocho (18) envoltorios que contenían un polvo de color beige de olor fuerte y penetrante que al efectuarse la experticia química a la muestra obtenida del contenido de dichos envoltorios, arrojó un resultado (sic) un peso neto total de CUATRO (4) KILOGRAMOS, DOSCIENTOS CINCUENTA (250) GRAMOS, SIETE (7) MILIGRAMOS DE COCAINA.

Quedó acreditado que dicho vehículo era conducido por el ciudadano M.S.M., quien se trasladaba junto a la ciudadana M.C.B. y su hijo el n.D.A.H.B., sin documentos de identidad personal, valiéndose del niño y en simulación de apariencia de viaje en pareja y familiar, cuando realmente se desplazaban desde la ciudad de Cúcuta, República de Colombia, lugar de donde partieron el mismo día en la mañana y luego de ingresar a territorio venezolano continuaron el viaje con destino a efectuar la entrega dentro de la cadena del tráfico ilícito de dicha droga, pretendiendo evadir así la acción de las autoridades venezolanas para evitar ser advertidos del transporte de la sustancia que se había dispuesto estratégicamente de tal manera oculta dentro del vehículo, siendo aprehendidos el conductor M.S.M. y la acompañante M.C.B.; el niño colocado a órdenes de la Fiscalía especializada para ser entregado a sus familiares.

Los hechos acreditados han quedado demostrados en el juicio con las pruebas producidas en el mismo, las cuales fueron apreciadas según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como se deja valorado a continuación:

1.- Con el testimonio de los funcionarios de la Guardia Nacional D/GDO M.M.J.A. Y C/2DO GRANADOS MONSALVE C.T., concatenado con el testimonio del co-acusado SUAREZ MACHADO MARIO, concatenado a su vez con el Informe (sic) de Experticia (sic) Química (sic) presentado por la experta M.L.H.S., adscrita al Laboratorio Central del Comando Regional Nro 1 de la Guardia Nacional, por cuanto los dos primeros funcionarios nombrados pertenecientes a la Guardia Nacional adscritos para el momento de los hechos al Punto de Control Fijo ubicado en la Pedrera, d.f. al Tribunal de haber realizado el procedimiento de incautación respectivo y haber hallado oculto dentro del vehículo en la parte interna en un compartimiento secreto ubicado debajo del desagüe del limpiaparabrisas, la cantidad de dieciocho (18) envoltorios contentivos de presunta droga, procedimiento en las circunstancias descritas por los mencionados funcionarios de la Guardia Nacional que fue corroborado por el ciudadano J.A.P.V., quien confirmó haber sido testigo junto a dos ciudadanos más de dicho procedimiento y haber visto la forma en que fueron hallados los envoltorios dentro del vehículo, cómo fueron sacados del interior del mismo y cómo le fue mostrada la sustancia que los mismos contenían, presunta droga refiere el testigo según le habían manifestado en el momento del procedimiento los mencionados funcionarios, a su vez junto al testimonio del ciudadano M.S.M., co-acusado, quien admitió libremente que efectivamente transportaba droga oculta dentro del vehículo en el compartimiento señalado, lo cual expresó y manifestó en forma libre, fuera de todo apremio y coacción y en declaración espontánea admite que fue inspeccionado el vehículo por los funcionarios en dicho Punto (sic) de Control (sic) en presencia de tres testigos, admite el lugar donde se hallaba el compartimiento, admite que transportaba droga, confirmando así el testimonio de todos los anteriores, confirmándose a través del informe de la experta M.L.H.S., que la sustancia hallada e incautada y que se transportaba oculta dentro del vehículo era droga de la denominada cocaína, por cuanto así lo certificó la mencionada experta ya que fue quien realizó los análisis a la muestra de la sustancia suministrada para la práctica de la experticia química perteneciente a los dieciocho (18) envoltorios, obteniéndose como resultado era (sic) la sustancia de la denominada COCAINA BASE LIBRE con un peso neto total de CUATRO (4) KILOS CON DOSCIENTOS CINCUENTA (250) GRAMOS Y SIETE (7) MILIGRAMOS, coherente con el informe escrito de experticia química presentado por la precitada experta también incorporado por lectura (sic), por lo que con base en el dicho coherente concordante de los dos funcionarios de la Guardia Nacional, del único testigo del procedimiento y del co acusado M.S.M., junto con el aporte del conocimiento científico de la mencionada experta autorizada para tal fin como funcionaria adscrita al Laboratorio Central de la Guardia Nacional del Comando Regional N° 1 del Estado Táchira, quien presenta el informe de experticia química basado en el conocimiento técnico científico que posee sobre la materia y sobre la base del estudio pericial realizado, acredita todo suficientemente al tribunal y sin duda alguna que en el vehículo maverick conducido por el ciudadano M.S.M., inspeccionado el 05 de noviembre de 2006, por los prenombrados funcionarios de la Guardia Nacional se encontró droga y que dicha droga es de la denominada COCAINA BASE LIBRE, en presentación de DIECIOCHO (18) ENVOLTORIOS, con un peso neto total de cuatro kilogramos, doscientos cincuenta gramos y siete miligramos (4.250,7).-

Con el testimonio de los funcionarios DGDO. M.M.J.A. y C/2do GRANADOS MONSALVE C.T. por cuanto a través del análisis y comparación de estos testimonios, el Tribunal obtiene elementos de prueba para llegar a la convicción que los ciudadanos M.S.M. Y M.C.B.M., pretendieron engañar a los funcionarios destacados en el Punto de Control Fijo de la Guardia Nacional simulando transitar por el lugar como una pareja que viaja junto a su hijo en un viaje familiar cotidiano normal mostrando una apariencia familiar para eludir el control de la Guardia Nacional, ya que del análisis de estos testimonios se concluye que:

• Ambos ocupantes del vehículos se mostraron nerviosos al momento de arribar al Punto de Control de la Guardia Nacional, lo cual fueron contestes en informarlo al Tribunal los dos funcionarios que actuaron en el procedimiento de revisión e inspección del vehículo y aprehensión de los acusados, funcionarios C/2DO Granados Monsalve C.T. y DGDO. M.M.J.A., quienes destacan esta circunstancia tanto en el ciudadano M.S.M. conductor como también en la otra ocupante del vehículo M.C.B..

• Ninguno de los ocupantes del vehículo M.S.M. Y M.C.B., presentó documento de identidad alguno y en relación con la ciudadana M.C.B., tampoco presentó documento alguno en relación con su hijo, el niño que llevaba, lo cual fueron coherentes los funcionarios en sostenerlo, desvirtuando así lo sostenido por la acusada M.C.B. de haber presentado documentación o registro civil de su hijo y el documento en el cual constaba la tramitación de la adquisición de la nacionalidad venezolana por naturalización.

• Ambos ocupantes del vehículo pretendieron engañar al funcionario de la Guardia Nacional que los intercepta al arribar al Punto de Control al pretender explicar una relación de pareja entre ambos y justificar el vehículo de M.C.B. y no de M.S.M. para con el niño con el que viajaban, lo cual fue manifestado por el funcionario C/2DO GRANADOS MONSALVE C.T. y que confirmado por el DGDO M.M.J.A. quien ratifica el dicho del funcionario GRANADOS MONSALVE en cuanto a que había sido M.M. el que había abordado desde un primer momento a los ocupantes del vehículo en el Punto de Control y a quien le habían informado sobre la relación de pareja existentes entre ambos y a quien le manifestaron el vehículo del niño para con M.C.B. y no para con el conductor, lo cual le generó sospechas a dicho funcionario de irregular situación además de apreciar el hecho de que el vehículo no era de los que frecuentaban el sector, lo que le llevó al funcionario M.M. ordenarles pasar el vehículo a la fosa para proceder a la inspección.

• Ambos ocupantes del vehículo pretendieron engañar a los funcionarios de la Guardia Nacional al aportar información sobre su sitio de origen y destino al momento de arribar al Punto de Control, ya que dieron versiones distintas en cuanto a de (sic) dónde venían y hacia donde se dirigía cada uno de ellos, observándose como se refiere del testimonio de los dos funcionarios actuantes al procedimiento que ambos ocupantes del vehículo manifestaron venir del territorio venezolano, ocultando así que venían de Cúcuta, territorio Colombiano, como cada uno en sus propias declaraciones libres de todo apremio así lo manifestó al exponer que habían salido de Cúcuta en horas de la mañana, por lo tanto como se observa al analizar el testimonio y la información dada a los funcionarios de la Guardia Nacional no provenían de ningún lugar de Venezuela sino de Cúcuta República de Colombia, y no obstante que los dos funcionarios de la Guardia Nacional no coinciden sobre el sitio en territorio venezolano indicando por cada uno de los ocupantes del vehículo-conductor y acompañante-de donde provenían, se observó y apreció personalmente en sus testimonios que fue una imprecisión por falta en la memoria por el paso del tiempo, coligiéndose como se dejó ya sentado en este acápite, que ambos conductor y acompañante dijeron provenir de territorio venezolano y negaron en consecuencia que venían de Cúcuta, territorio colombiano.

• Ninguno de los funcionarios de la Guardia Nacional hizo alusión a que en el momento de abordar o interceptar al vehículo en el Punto de Control se les haya informado por los ocupantes del vehículo de la condición de pasajera de M.C.B., ambos funcionarios son coherentes en manifestar que es en el Comando (sic) ya concluido el procedimiento de inspección del vehículo que manifiestan que ella era pasajera, que iba para Barinas y que había tomado la carrera en el Terminal de San Cristóbal, cuando en el juicio como se valora en la presente sentencia, quedó probado que salió de Cúcuta en el vehículo y no del terminal de San Cristóbal, lo cual comparado con el testimonio del acusado M.S.M. al explicar lo concerniente al viaje y a los pasajeros que según su dicho trajo desde Cúcuta y dos que tomó en San Cristóbal cuando parten para Barinas, al referir sobre los aspectos en cuanto a (sic) haber traído pasajeros, el cupo completo desde Cúcuta y luego en San Cristóbal tomó dos cuando partió para Barinas, evidenció ficción y creación al mencionar nombre de pasajeros en un (sic) especie de creación momentánea de dicha versión, apreciada esta circunstancia a la apreciación persona (sic) de su testimonio, versión y declaración en consecuencia desmerecedora de credibilidad para quien juzga por provenir de la ficción y de la creación al momento de prestar su declaración.

• El testimonio de los funcionarios C/2DO MONSALVE GRANADOS C.T. Y DGDO M.M.J.A., merece fe y credibilidad al tribunal por cuanto se estableció que efectivamente participaron como funcionarios actuantes al procedimiento de inspección del vehículo y aprehensión de los acusados y como tal d.f.d. procedimiento realizado en las circunstancias por ellos narrada, siendo coherentes en sus dichos y complementarios entre sí el uno respecto del otro sin apreciar elemento alguno que llevase a dudar de la objetividad y veracidad de sus dichos, por lo que hacen prueba contra la acusada M.C.B. de los hechos tal como han quedado acreditados.

3.- Con el testimonio del ciudadano J.A.P.V. comparado con el testimonio de los funcionarios C/2DO MONSALVE GRANADOS C.T. Y DGDO M.M.J.A., junto al testimonio del co-acusado M.S.M., por cuanto del análisis y comparación de estos testimonios el Tribunal obtiene elementos de prueba para establecer la convicción que la ciudadana M.C.B., viajaba en calidad de acompañante del conductor y no en calidad de pasajera y conocía de la existencia de la droga oculta dentro del vehículo en el cual se desplazaba y dentro del cual se transportaba dicha droga, por cuanto a través del análisis comparativo como se deja expresado a continuación se concluye que:

• M.C.B. viajaba en el puesto de adelante del vehículo y no en el puesto de atrás junto a su hijo como lo sostuvo la acusada y el acusado M.S.M., ya que el funcionario M.M.J.A., afirma de manera clara, precisa, con seguridad y contundencia que la ciudadana M.C.B. iba en el puesto de adelante como “copiloto”, que el niño en el puesto de atrás y el ciudadano M.S.M. como conductor, al respecto el funcionario C/2DO GRANADOS MONSALVE C.T., no refiere sobre el lugar de los ocupantes del vehículo dentro del mismo, sin embargo comparados sus testimonios, se observa que el funcionario GRANADOS MONSALVE C.T. no fue el que interceptó el vehículo en el Punto de Control al momento de arribar sino que acudió luego de interceptado el vehículo en apoyo al DGDO M.M.J.A., ya que ambos coinciden recíprocamente en sostener que M.M.J.A. fue el primero que abordó a los ocupantes del vehículo en el Punto de Control, que luego de abordar los ocupantes del vehículo es que le solicita el apoyo a GRANADOS MONSALVE para proceder a la inspección, lo que permite concluir al tribunal ante la seguridad y contundencia evidenciada en el testimonio de los funcionarios que como M.M.J.A. fue el primero que interceptó en el Punto de Control a los ocupantes del vehículo es por ello que indica con toda seguridad el lugar que tenían los ocupantes al momento de arribar al punto de control y en tal sentido conforme a su testimonio y en base a dicho análisis y comparación así lo estima el tribunal acreditado. Por otra parte, comparados sus testimonios con el del ciudadano J.A.P.V., único testigo del procedimiento no refiere al respecto, sin embargo en relación con este testimonio observa el tribunal fue solicitada la colaboración como testigo a él y a dos pasajeros que se desplazaban en su vehículo a quienes les estaba prestando el servicio como taxista al momento de pasar por el Punto de Control, lo que indica que ya se había interceptado el vehículo objeto de la inspección cuando le fue requerida la colaboración como testigo, la cual presenció, ofreciendo credibilidad su testimonio por su claridad y diafanidad al exponer al respecto, coligiéndose que le fue requerida su colaboración como testigo por los funcionarios de la Guardia Nacional luego de la interceptación del vehículo cuando se disponían a efectuar la inspección, es por ello que no ofrece información sobre el lugar que ocupaban los ciudadanos hoy acusados dentro del mismo por cuanto no pudo observar el momento de la interceptación del vehículo por el funcionario de la Guardia en el Punto de Control.

• M.C.B. no se ausentó ni se le permitió ausentarse del Punto de Control durante la realización del procedimiento de inspección del vehículo, como asevera la acusada M.C.B. y el acusado M.S.M., dirigida esta aseveración de ambos en dar a entender que como iba en calidad de pasajera tuvo libertad de acción manifestada en que los funcionarios le habían restado importancia a su presencia en la inspección por habérsele permitido ausentarse del punto de control para comprar merienda o refrigerios para el niño, por cuanto del análisis y comparación del testimonio de los dos funcionarios y del testigo P.V.J.A., se observa que estos son contestes en señalar que la acusada M.C.B. estuvo todo el tiempo junto a su hijo al igual que el conductor presentes durante todo el procedimiento de inspección del vehículo, los funcionarios coinciden en señalar que en ningún momento se permitió a la ciudadana M.C.B. ausentarse del espacio que rodea la fosa donde se efectuaba la inspección del vehículo, lo cual confirmó el testigo P.V.J.A., que estaban presentes la acusada M.C.B. y el conductor del vehículo durante la inspección, desvirtuando así lo sostenido por los dos acusados de haberse retirado M.C.B. del lugar durante el procedimiento a comprar alimentos o merienda para el niño en una especie se (sic) aseveración para pretender mostrarse como pasajera y no como acompañante del conductor.

• M.C.B., durante el desarrollo del procedimiento de inspección del vehículo mostró una actitud tranquila y sin alteración de comportamiento alguno hacia el conductor ante el hallazgo de la droga oculta dentro del vehículo, solo se mostró aferrada emocionalmente hacia su hijo luego del hallazgo de la sustancia incautada por la inminente separación del mismo en ocasión al proceso legal iniciado por el hallazgo de la droga dentro del vehículo, tampoco ofreció ni evidenció explicación alguna sobre su situación personal y sobre su situación en relación para con el conductor y respeto del vehículo en el cual se desplazaba, al respecto se observa que son contestes tanto los funcionarios como el testigo P.V.J.A., de referir y coinciden en señalar que M.C.B. durante el procedimiento se mantuvo observadora, tranquila, no explicó nada, no reclamó nada, que se aferró al niño luego de la incautación de la droga, contrario a lo manifestado por el co-acusado M.S.M., quien manifiesta que la ciudadana M.C.B. le había reclamado allí al momento del procedimiento de inspección del vehículo, que lo insultó y lo trataba mal, refirió que lo hacía “de lejos” dando a entender al declarar que a distancia de donde él se encontraba le reclamaba la situación que estaba confrontando por el hallazgo de la droga oculta dentro del vehículo, sin embargo indagando al respecto en el testimonio de los funcionarios ninguno de los funcionarios actuantes ni el testigo lo observó, por lo que observada la perfecta coherencia de los funcionarios y el testigo, ofrecen credibilidad y certeza para acreditar esta circunstancia tal y como se ha indicado, de lo cual considera el Tribunal que el compartimiento apacible, reposado, sosegado interpretado en el testimonio de los funcionarios y del testigo sobre el comportamiento de M.C.B. durante la inspección del vehículo y el sólo aferrarse a su hijo luego de la incautación de la droga, revela conocimiento de la situación que confrontaba y al verse advertida del hallazgo de la sustancia y de la inminente separación de su hijo reaccionó naturalmente hacia la protección del niño sin ofrecer ningún tipo de queja, reclamo o expresión de indignación hacia el conductor, que de haberla involucrado irresponsablemente en el hecho necesariamente hubiera expresado o evidenciado otro comportamiento natural de rechazo hacia el conductor, la cual no evidenció de ninguna manera, lo que lleva a concluir en la convicción que iba junto al conductor y conocía de la existencia de la droga oculta dentro del vehículo como ha quedado acreditado.

4.- Con el testimonio de los ciudadanos J.A.H., H.M.R., L.F.D.S. Y C.R.P.Q., comparado con el testimonio de los funcionarios C/2DO GRANADOS MONSALVE C.T. Y DGDO M.M.J.A., concatenado a su vez con la documental conformada por el certificado de regularización y/o solicitud de regularización signado con el N° 843256 inserto al folio 348 de las actuaciones, incorporado como prueba documental por lectura, por cuanto a través del análisis y comparación de dichos medios de prueba, el Tribunal concluye en la convicción que la ciudadana M.C.B. no portaba ningún tipo de documentación al momento de serle requerida su documentación personal al arribar el vehículo al Punto (sic) de Control (sic) de la Guardia Nacional y que el viaje hacia la ciudad de Barinas para el trámite de la nacionalidad venezolana por naturalización fue un hecho inexistente creado con posterioridad a los hechos para excluirse de la participación junto al ciudadano M.S.M. del transporte de la droga oculta hallado dentro del vehículo, obtenida dicha convicción:

• Del testimonio de los funcionarios DGDO M.M. JOAHN (SIC) ALEXANDER Y C/2DO GRANADOS MONSALVE C.T. por cuanto ambos coinciden en manifestar que ninguno de los dos ocupante del vehículo presentó documento de identidad al serle requerida su documentación personal y relacionados dichos testimonios con el testimonio del ciudadano J.A.H., esposo de la acusada, éste manifiesta que la acusada ese día llevaba una carpeta contentiva de los papeles entre ellos copia de la cédula de ella, copia de la cédula de él, carta de vecinos y reseña del DAS, de lo cual concluye el Tribunal que este testigo miente a favor de la acusada por cuanto de haber sido así, la ciudadana M.C.B., hubiese presentado y/o mostrado a los funcionarios de la Guardia Nacional dichos documentos en justificación de su viaje en el vehículo, máxime si iba en compañía de su hijo para explicar su situación personal y el motivo del viaje en dicho vehículo, lo cual no ocurrió como ya se acreditó y valoró en el testimonio de los funcionarios de la Guardia Nacional y pudo inferirse del testimonio de los mismos funcionarios y del testigo del procedimiento ciudadano P.V.J.A., quienes refirieron que ésta no explicó, no argumentó, no mencionó nada durante la realización del procedimiento en relación a su viaje en dicho vehículo ni presentó ningún documento.

• Del testimonio del ciudadano J.A.H. Y C.R.P., por cuanto ambos coinciden en manifestar que M.C.B. iba para Barinas en trámite de la naturalización para la adquisición de la nacionalidad venezolana donde la esperaba un ciudadano “ORLANDO”, quien les estaba efectuando las gestiones en Barinas, siendo común en ambos ciudadanos la evasiva para no aportar ningún tipo de identidad ni forma alguna de localización de dicho ciudadano “ORLANDO” y al serle indagado a ambos sobre como fue contactado dicho ciudadano “ORLANDO” por M.C.B., se contradicen entre sí; contradicción recíproca que no cabe razonable en criterio de quien juzga, máxime si ambos viven en el mismo domicilio de la acusada y por convivir o residir junto a la acusada estaban al tanto de las diligencias que manifiestan venía efectuando desde el 2004 para la naturalización en Venezuela a través de ese ciudadano “ORLANDO”, observándose que J.A.H. manifiesta al respecto que al ciudadano “ORLANDO” lo conoció él junto a M.C. en un abasto, se refería a un abasto en Cúcuta, que M.C. “entró en charla” con ese ciudadano ORLANDO y así fue como lo conocieron, al tanto que C.R.P. manifiesta que lo conocieron, refiriéndose a M.C. y su esposo, a dicho ciudadano “ORLANDO” en Barinas, y comparados con la declaración de m.C.B., ésta manifiesta haberlo conocido en una oficina pública en Cúcuta en una especie de Registraduría Pública, contradicciones evidentes que revelan la creación de la situación con relación a la existencia de dicho ciudadano “ORLANDO”, como gestor del trámite que estaba efectuando la acusada.

• Los ciudadanos HUGO MORA RIOCO Y L.F.D.S., ambos refieren sobre el conocimiento que tenían sobre que M.C.B. se encontraba en trámites de la naturalización para adquirir la nacionalidad venezolana, sin embargo pudo observarse en ambos ciudadanos que referían al respecto, por no conocerlo directamente sino por habérselos comentado a H.M.R. el esposo y un hermano de la acusada con quien mantuvo tiempo atrás un relación laboral y a L.F.D.S. por habérselo comentado el esposo de la acusada, siendo dudoso y no meritorio el dicho de ambos ciudadanos por provenir su testimonio del comentario efectuado a ambos por personas allegadas a la acusada, el esposo y el hermano respectivamente, quienes por razones afectivas poseen natural interés en favorecerla, acreditado como fue en el caso del esposo de la acusada quien declaró en juicio, que afirma sobre un hecho que resultó inexistente como fue que ésta llevaba documentos en una carpeta los cuales se determinó no los llevaba, observándose que el ciudadano H.M.R. se enteró de los hechos aproximadamente tres meses después de acontecida la aprehensión de M.C.B., contrariándose a sí (sic) mismo y respecto al esposo de la acusada y de la acusada misma quienes refieren había venido a Venezuela solo dos veces, en el 2004 y en el 2006, al resultar aprehendida, mientras que este testigo refiere de (sic) varias veces haber venido ésta a Venezuela con ese fín, destacando y apreciando en este testigo la inclinación a favorecer a la acusada al declarar sobre hechos que no conoce y resaltar su condición de madre y mujer trabajadora en justificación de la inocencia de ésta; y el testigo L.F.D.S., igualmente resalta la condición de madre, de trabajadora, de humilde y honesta, siendo dudoso su testimonio, por provenir igualmente de comentarios que le efectuara el esposo de M.C. y por la particular circunstancia apreciada en este testigo de manifestar haber sido involucrado injustamente en un hecho similar al de la acusada, refiriéndose al transporte de droga, lo cual justifica como una situación que a cualquier persona le puede suceder como le sucedió a él según su dicho, lo que genera dudas sobre la reputación del testigo para tenerlo como serio en cuanto a los hechos por el (sic) atestiguados, siendo que se ha visto involucrado según su propio testimonio en hechos de la misma índole que motivan al proceso contra la acusada.

• Comparado todo lo anterior con la documental conformada por el certificado de regularización y/o solicitud de regularización signado con el N° 843256, inserto al folio 348 de las actuaciones, incorporada como prueba documental por lectura, por cuanto dicho documento quedó acreditado no lo portaba la ciudadana M.C.B. al momento de ser intervenida por los funcionarios al arribar al Punto de Control, sino que se trata de un documento que fue presentado con posterioridad a los hechos en ocasión del proceso judicial seguido en su contra y del testimonio de los funcionarios como ya se ha valorado y pudo constatarse en el acta de investigación penal ratificada por éstos, son claros en establecerse que la misma no presentó ningún documento, por lo que siendo un documento consignado unilateralmente posterior a los hechos de su detención y no existiendo otra prueba que junto a dicho documento acredite fehacientemente su legal expedición y procedencia, el Tribunal no lo reputa como suficiente por sí solo para probar el hecho que con su presentación se pretende acreditar.

(Omissis)

En consecuencia probado plenamente que la ciudadana M.C.B., viajaba desde la ciudad de Cúcuta, República de Colombia, en calidad de acompañante y no en calidad de pasajera, desplazándose junto al ciudadano M.S.M. como conductor, ella junto a su hijo, un niño de cinco años de edad, en el vehículo maverick, color blanco, tipo taxi, placas AO-096T, trasladándose desde la ciudad de Cúcuta en dicho vehículo simulando la apariencia de un viaje familiar con la utilización del niño como parte de esa apariencia familiar para eludir la acción de las autoridades venezolanas y probado como fue que en dicho vehículo se halló oculto en un compartimiento secreto la cantidad de dieciocho (18) envoltorios contentivos de cocaína con un peso total de cuatro kilos doscientos cincuenta gramos con siete miligramos, concluye el Tribunal en la convicción que la ciudadana M.C.B., tenía conocimiento de la droga que se transportaba dentro del vehículo por viajar en el mismo en compañía del ciudadano M.S.M. acompañándolo junto al niño para finalmente efectuar la entrega en el territorio venezolano, por lo que en conocimiento del transporte de dicha sustancia dentro del mismo, desvirtuado como fue que no era tal pasajera del vehículo, el pronunciamiento en la presente sentencia debe ser de CULPABILIDAD como co-autora del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS , previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante específica prevista en el artículo 46 numerales 1 y 2 de la referida ley por la utilización de un niño en la comisión del hecho punible siendo por lo tanto la presente SENTENCIA CONDENATORIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

CAPITULO IV

DE LA PENA

El legislador sanciona el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, conforme a la cantidad de COCAINA incautada, 4.250,7 g, con pena de prisión de ocho a diez años, la cual en su término medio conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, son nueve años de prisión, tomando en consideración que la acusada M.C.B.M., no registra antecedentes penales, ya que no consta certificado de antecedentes penales que así lo certifique y no posee conducta predelictual ni registros policiales, esta circunstancia se estima como atenuante que aminora la gravedad del hecho, conforme a lo previsto en el artículo 74 ordinal 4° (sic) del Código Penal, por lo que se aplica la pena en su límite inferior, ahora bien por cuanto se acredita la existencia de la agravante prevista en los numerales 1 y 2 del artículo 46 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual conlleva aumento de pena de un tercio a la mitad, se aumenta la pena en un tercio, esto es dos (02) años ocho (08) meses de prisión, por lo que queda como pena definitiva a imponer la de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal. Así se decide.

El abogado J.C.D. en su condición de defensor de la acusada M.C.B., interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el artículo 452 ordinales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto entre otras cosas refiere:

PRIMERA DENUNCIA

Sobre la base del artículo 452 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la trasgresión del artículo 171, 184 y 335 ordinal 2 del mismo texto procedimiental por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. Por cuanto en el Juicio Oral y Público (sic) solo compareció el testigo presencial J.A.P.V. y no lo hicieron los otros dos ciudadanos W.R.M. y J.J.S. testigos presenciales; y el Juez solo (sic) valoró la declaración del citado ciudadano. Impregnando la decisión de este vicio. Por lo que considero que el Juez de Juicio no hizo todo lo posible para comparecer al debate a estas personas cuya presencia era determinante para la recta aplicación de justicia y en búsqueda de la verdad sobre los hechos controvertidos y sobre la base de esto, emitir un fallo justo. Esto de acuerdo a la Sentencia Nro 407 del 10 de agosto del 2006 y reiterando este criterio La Sala de Casación Penal según sentencia Nro. 553 del 15 de octubre del 2007.

SEGUNDA DENUNCIA

Del artículo 452 ordinal 2 por falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando este se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral; por cuanto el ciudadano M.S.M., conductor del vehículo donde se encontró la droga admitió los hechos por el transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en su declaración en el juicio oral y público dijo no conocer a la señora M.C.B. que solo la traía como pasajera y se le hizo fácil tratar de burlar el punto de control por el hecho que la señora llevaba consigo a un niño. La Juez no determinó la existencia de suficiencia en cuanto a los fundamentos para que exista una armonía entre la conducta desplegada por la señora y los elementos de convicción que sin lugar a dudas relacionen a una persona con el hecho punible de participación del incriminado. El solo testimonio de los funcionarios aprehensores que cursa en actas de que escucharon decir que eran pareja y el testimonio del único testigo presencial que asistió al juicio y que reitera que la señora estaba tranquila en el procedimiento no especifica cuales circunstancias fácticas descritas en las mismas llevaron al convencimiento de la responsabilidad. Así mismo desecho (sic) los testimonios de los ciudadanos L.F.D.S., J.A.H., H.M.R. Y C.R.P.Q., por considerar razones efectivas e interés natural para favorecerla en cuanto a la razón del viaje de la señora para Barinas.

TERCERA DENUNCIA

Del artículo 452 ordinal 4 Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Por cuanto la Juez determina que fue probado plenamente que la ciudadana M.C.B. viajaba en calidad de acompañante y no como pasajera y la sentencia como co-autora del delito de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas no aplicando el método de la sana crítica racional con la determinación clara y precisa de los hechos que se dan por probados y en este caso no está comprobada la participación de la señora, evidenciando un error al aplicar la norma jurídica.

PETITORIO

Respetable (sic) Magistrados, en virtud de lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo establecido del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO, muy respetuosamente, miembros de la Corte de Apelaciones, se declare con lugar el presente Recurso (sic), se efectúe cambio de calificación jurídica a favor de mi patrocinada y se modifique la pena.

DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA

El 22 de enero de 2008, se realizó la audiencia oral y pública fijada por esta Corte, con la presencia de la acusada M.C.B. y su abogado defensor J.C.D., dejándose expresa constancia de la inasistencia del Ministerio Público, debido a que se encontraba en la continuación del juicio oral y público, en la causa signada con el N° 1JU-1310-07. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al abogado defensor, quien de manera amplia y razonada expuso sus argumentos, ratificando el escrito de apelación interpuesto por ante el Juez de Primera Instancia, manifestando que la apelación la fundamenta en el artículo 452 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el juez no hizo todo lo necesario para la comparecencia al juicio oral de uno de los testigos presenciales y que con respecto a la segunda denuncia, la cual la fundamentó en el artículo 452 numeral 2 eiusdem, por falta de ilogicidad, contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto no determinó la existencia suficiente, en lo que respecta a la conducta desplegada por la acusada y como tercera denuncia la fundamenta en el artículo 452 numeral 4 ibidem, sobre la inobservancia de una norma jurídica, en virtud de que la acusada viajaba en calidad de acompañante y el juzgador la calificó como co-autora del hecho que se le imputó.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurrente, abogado J.C.D., defensor privado de la ciudadana M.C.B., fundamenta su recurso de apelación en el artículo 452 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que señala en cuanto a su primera denuncia, que la Juez a quo en el juicio oral y público sólo valoró la declaración del testigo presencial J.A.P.V., y no hizo lo posible para hacer comparecer a los otros dos ciudadanos W.R.M. y J.J.S. por lo que invoca la omisión de formas sustanciales de actos que en su criterio causaron indefensión a su representada; por otra parte, en su segunda denuncia aduce falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral; por cuanto la juez no determinó la existencia de suficiencia en cuanto a los fundamentos para que exista una armonía entre la conducta desplegada por la acusada y los elementos de convicción que sin lugar a dudas relacionen a una persona con el hecho punible de participación del incriminado; de igual manera señala que desechó los testimonios de los ciudadanos L.F.D.S., J.A.H., H.M.R. y C.R.P.Q.. En cuanto a su tercera denuncia, aduce que se observa violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, ya que la juez a quo determinó que fue probado plenamente que la acusada M.C.B. viajaba en calidad de acompañante y no como pasajera, no aplicando correctamente el método de la sana crítica racional con la determinación clara y precisa de los hechos que se dan por probados, evidenciándose según el recurrente error al aplicar la norma jurídica.

Aprecia esta Alzada el evidente error en la formalización del recurso por parte del recurrente, en cuanto a su segunda y tercera denuncias, al plantear las mismas por conducto de de los supuestos normativos contenidos en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que evidentemente no constituye su cauce procesal idóneo. En efecto, si el defensor de la justiciable considera con relación a la segunda denuncia que la sentencia impugnada presenta los vicios de falta de motivación y contradicción e ilogicidad en ella, tal situación en criterio de esta alzada, constituye un error de técnica recursiva, ya que por disposición del primer aparte del artículo 453 eiusdem, en el recurso debe expresarse concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende; presupuesto no cumplido por el recurrente, dado que señala en su escrito de apelación, por una parte, falta de motivación, por el otro, contradicción en la motivación y finalmente ilogicidad manifiesta en la motivación; ante tales afirmaciones, esta Corte estima necesario precisar, que si en la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nro. 1 de este Circuito Judicial Penal, según el dicho del recurrente, incurrió en falta de motivación, tal actuación debe equipararse a una omisión en el pronunciamiento a que legalmente estaba obligado el Tribunal a quo, pues si existe omisión, jamás puede producirse contradicción en el pronunciamiento y mucho menos ilogicidad en este.

De otra lado, en relación a la tercera denuncia, el recurrente aduce que se violentó la valoración de las pruebas, por cuanto la juez de la recurrida no las apreció conforme a la sana crítica, esto constituye un vicio de inmotivación de la sentencia, recurrible por conducto del numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, si el defensor de la justiciable considera que se violentó la valoración de las pruebas por cuanto la juez no las apreció conforme a la sana crítica, esto constituye un vicio de inmotivación de la sentencia, recurrible por conducto del numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, ese defecto en la interposición del recurso, a la luz del derecho constitucional a obtener una Tutela Judicial Efectiva sin sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales (Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no es óbice para que esta Sala con el propósito de garantizar tal derecho, proceda a analizar la sentencia recurrida, conforme a la doctrina establecida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y que en relación al principio de la doble instancia en el marco del derecho al recurso, ha dejando sentado que las Cortes deben examinar y resolver el mérito de la controversia sometida a su conocimiento, por tres razones básicas: (a) En principio, la Corte de Apelaciones no puede declarar inadmisible un recurso de apelación contra sent encia definitiva, porque el recurrente no cumplió con los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para su interposición, ya que sólo puede ser declarado inadmisible por las causales taxativas previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. (b) Luego de admitido el recurso de apelación contra sentencia definitiva, la Corte de Apelaciones no puede declarar inconsistente el recurso, o desestimarlo por manifiestamente infundado, tiene el deber de proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. (c) Y finalmente, “las C.d.A. en su función de garantes del principio de la doble instancia deben esmerarse en comprender lo solicitado por el recurrente para ofrecerle una respuesta lógica y razonada al fondo, en lugar de referirse a la forma como fue interpuesto el recurso.” (Sentencia 025 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05-02-2004; criterio reiterado en Sentencia 033, de fecha 11-02-2004, emanada de la misma Sala y en Sentencia 012, de fecha 08-03-2005). (Negritas de esta Corte).

Al respecto, es necesario señalar al recurrente que el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé cinco causales de apelación de sentencia definitiva, a saber: (1) Por “falta de motivación en la sentencia”; (2) por “contradicción en la motivación de la sentencia”; (3) por “ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”; (4) por estar fundada la sentencia en prueba obtenida ilegalmente; y (5) por estar la sentencia fundada en prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral.

Precisado lo anterior, esta Corte pasa a producir el pronunciamiento jurisdiccional que ha de recaer en la presente causa y a tal efecto, hace las siguientes consideraciones:

Se fundamenta la primera denuncia, respecto al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, al estimar el recurrente que la juez de la recurrida durante la celebración del debate oral y público prescindió de los testimonios de los ciudadanos W.R.M. y J.J.S. testigos presenciales del hecho, por lo que considera que la Juez de Juicio no hizo todo lo posible para hacer comparecer al debate a estas personas, cuya presencia, en su criterio, era determinante para la recta aplicación de la justicia en búsqueda de la verdad sobre los hechos controvertidos, y sobre la base de ello, emitir un fallo justo.

Es justamente sobre el anterior particular, que la defensa se ampara para denunciar que la juez de juicio incurrió en quebrantamiento de formas sustanciales de actos que causaron indefensión a la acusada M.C.B., insistiendo que el tribunal no agotó todas las diligencias tendentes a la ubicación y comparecencia de estas personas.

Ahora bien, antes de profundizar sobre el mérito del asunto, es deber de esta Alzada establecer lo que constituye el vicio denunciado por el recurrente, al respecto, estima esta Alzada, que el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, constituye una violación del derecho a la defensa generada por la desigualdad procesal, entre otros matices, afecta la oportunidad de oír y controlar las pruebas que fueron prescindidas, razón suficiente por la que esta Alzada está obligada a revisar el fallo impugnado, en lo que a esta denuncia respecta, en aras de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y propender un auténtico sistema que garantice la tutela judicial efectiva, conforme a los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal virtud, el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como supuesto de procedencia del recurso, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, distinguiéndose el quebrantamiento de la omisión, como variables constitutivos del vicio, debiendo precisarse en todo caso, lo que debe entenderse por formalidades esenciales que causen indefensión, por cuanto ello constituye el aspecto medular del vicio in procedendo, establecido por la norma jurídica.

Sobre este particular, en fecha 21 de septiembre de 2006, esta Sala, mediante decisión dictada en la causa número Aa-2765-06, sostuvo:

Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho constitucional Procesal, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España

Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

De manera que, constituyen formalidades esenciales, aquellas que resguardan un derecho o garantía constitucional, por consiguiente, conviene precisar en primer orden, si ha sido o no quebrantado el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, referido específicamente al derecho de defensa, y en segundo orden, si tal disposición legal resguarda algún derecho o garantía constitucional, capaz de producir el efecto jurídico procesal establecido en el artículo 457 eiusdem.

Los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa.

El imputado es el titular del derecho a la defensa, esto lo faculta para intervenir en el proceso a efecto de demostrar la falta de fundamento de la imputación, por eso, esta recae en su sentido material sobre el propio imputado, lo que conlleva a ser oído, controlar la prueba, probar los hechos que él mismo invoca y exponer las razones fácticas y jurídicas para obtener del tribunal una sentencia favorable.

Establecidos los anteriores principios de rango constitucional, esta Alzada procede a realizar una exhaustiva revisión a todas y cada una de las actas que conforman el expediente, a los fines de verificar si en efecto se produjo la violación del derecho a la defensa denunciado por el recurrente, que pudo traducirse en el quebrantamiento de formas sustanciales que en consecuencia causan indefensión.

A los folios 330 al 331 ambos inclusive, se aprecian boletas de citación libradas a nombre de los ciudadanos J.J.S. y W.R.M., en donde se observa que en cuanto a la primera boleta, el referido ciudadano se dio por notificado de la celebración del juicio oral y público fijado para el día viernes 18 de mayo de 2007, en fecha 05-05-2007, según resulta que corre agregada al folio 534 de autos, tal como dejó constancia la secretaria del Tribunal; así mismo, se observa que al folio 375 corre inserta resulta de boleta de citación a nombre del segundo ciudadano nombrado, sobre la cual el Tribunal dejó constancia que se recibió oficio Nro. 552-07, de fecha 14-05-2007, procedente del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Apure, donde se informa que no pertenece a esa jurisdicción.

Al folio 333, corre inserto oficio Nro. 1J-858-2007, de fecha 18 de abril de 2007, dirigido al Jefe del Laboratorio Regional Nro. 1 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, Estado Táchira, al cual se anexó boletas de citación a nombre de J.E.S.C., Barrios G.J. y otros, con el objeto que se entregaran dichas boletas para la celebración de la audiencia oral y pública fijada para el día 18 de mayo de 2007.

Posteriormente a los folios 439 al 443 ambos inclusive, se aprecia acta levantada con ocasión a la séptima sesión del juicio oral y público, celebrado en fecha 08-08-07, en la que la Juez a quo prescindió del testimonio de los ciudadanos W.R.M. y J.J.S. testigos presenciales del hecho, acta esta en la que el tribunal procedió a dictar sus pronunciamientos, culminando en esa oportunidad el juicio oral y público; así mismo, corre inserta de los folios 459 al 511 la sentencia condenatoria que ha sido impugnada mediante el recurso que es objeto del presente pronunciamiento. Siendo publicada en fecha 24 de octubre de 2007, tal y como se evidencia al folio 517 de autos.

Como puede colegirse, de la revisión efectuada y expuesta en el curso de la presente decisión, referida concretamente a las diligencias realizadas por el tribunal con el propósito de evacuar los medios de pruebas que le fueron ofrecidos por las partes, se observa que ciertamente antes de la iniciación de la audiencia fueron libradas las boletas de citación para los ciudadanos W.R.M. y J.J.S., sin embargo, hasta el día de la séptima sesión, no se evidencia la resulta de la boleta de citación del ciudadano J.J.S., y en relación al ciudadano W.R.M., corre inserta al folio 375 de las actuaciones resulta de la boleta de citación a su nombre, en la que el Tribunal a quo dejó constancia que se recibió oficio Nro. 552-07, de fecha 14-05-2007, procedente del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Apure, donde informan que la dirección indicada no pertenece a esa jurisdicción.

Incuestionablemente, la única resulta que consta en el expediente está agregada, luego de haber sido publicada la decisión apelada; no obstante, la juzgadora a quo explanó en su fallo:

…la Juez solicita a la Secretaria informe al Tribunal los nombres de los testigos promovidos y que no comparecieron, a lo que esta informa que no comparecieron los ciudadanos, aún y cuando fueron debidamente citados, los ciudadanos J.E.S.C. y BARRIOS G.J., expertos adscritos al Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional, y los ciudadanos W.R.M. y J.J.S., testigos del procedimiento. En consecuencia, la Juez, visto lo informado por la Secretaria, prescinde del testimonio de las personas mencionadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Pena (sic)…

En el mismo orden, el artículo 357 de la ley penal adjetiva, dispone:

Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba

.

Evidentemente, no fue acertada la juez a-quo al prescindir de la declaración de los ciudadanos W.R.M. y J.J.S., ya que el tribunal no agotó los medios existentes para su ubicación y de esa circunstancia hay expresa constancia en autos, toda vez que las boletas de citación como se indicó ut supra, en relación al primero de los nombrados no se materializó, por no pertenecer la dirección indicada en ella a la jurisdicción del órgano al cual fue remitida; en cuanto al segundo, la resulta aparece agregada con posterioridad a la publicación de la decisión impugnada, y respecto al tercero y cuarta de los nombrados, nunca fueron agregadas las resultas referidas a la práctica de sus decisiones.

Si bien es cierto la norma transcrita ut supra autoriza prescindir de los testigos que no hubieren comparecido, atendiendo la limitación temporal para la celebración del juicio oral y público que dispone la ley, no menos cierto es, que el propio artículo es explícito al establecer que el testigo debe ser citado oportunamente, y si no comparece en este primer supuesto, la norma permite que el juez ordene la conducción por medio de la fuerza pública y solicitará a quien propuso ese medio de prueba que colabore con la diligencia. Pero si insiste la contumacia al segundo llamado, o se determina que el mismo no pudo ser localizado para su conducción forzosa, es bajo estas circunstancias que puede el juez continuar el juicio prescindiéndose del testimonio.

En este orden de ideas, hay que tomar en consideración que los supuestos a los que la norma se refiere, se concretarán siempre y cuando se hubiere verificado la efectiva entrega al testigo de la boleta de citación, para comprobar que oportunamente fue citado y su conducta es contumaz al llamado de la justicia, o se demostrare que su localización resultó infructuosa, y en el caso de marras no puede afirmarse que los testigos no quisieron asistir al juicio o simplemente su ubicación no fue posible, toda vez que durante el lapso del desarrollo de la audiencia no fueron recibidas las resultas de las boletas libradas, y es posterior a la publicación de la sentencia que consta las resultas de una de ellas, contentiva de la devolución de esta, sin haberse materializado; situación ante la cual se desconoce si esas personas eran perfectamente ubicables y si tenían la mayor disposición de cooperar con sus testimonios o en caso contrario, si éstos hubieren mostrado una conducta contumaz.

Indudablemente no puede afirmarse ninguna de las hipótesis anteriores, advirtiendo esta Sala que la juez de juicio decidió prescindir de las declaraciones aludidas, sin haber verificado la efectiva ubicación y entrega de las boletas de citación a los testigos, lo cual genera el quebrantamiento de ese acto formal, causando indefensión y violación al derecho de prueba como parte del debido proceso, conforme al artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio de la acusada de autos.

Ciertamente la juez a-quo deslindó su apreciación del verdadero propósito e intención que el legislador quiso darle a la autorización que contiene el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece la prescindencia de un testigo, por cuanto debió en primer orden verificar el resultado de las diligencias que el tribunal realizó para ubicar a las personas cuyas declaraciones fueron ofrecidas como medios de prueba.

En tal sentido, esta Alzada considera que en efecto se quebrantó una formalidad esencial (derecho de prueba), encontrándose inserto entre las garantías de rango constitucional y legal que causan indefensión, por lo que debe concluir esta Sala que tiene razón el recurrente en su denuncia, resultando forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente, se ANULA el fallo recurrido, ordenándose a un juez de la misma categoría, pero distinto al que profirió la sentencia anulada, celebre nuevo juicio oral y público y dicte sentencia conforme a derecho, con prescindencia del vicio observado, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Declarado con lugar el recurso de apelación por la infracción de quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, conforme al ordinal 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esta alzada estima innecesario e inoficioso, pronunciarse respecto a las denuncias por inmotivación y violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, ya que el efecto deseado por el recurrente se produjo, como es la anulación de la sentencia impugnada y la celebración de un nuevo juicio. Y así se declara.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte en su única Sala, arriba a la conclusión que la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de octubre de 2007, cuya publicación íntegra se realizó el día 24 de octubre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual condenó a la acusada M.C.B. a cumplir la pena de diez (10) años y ocho (08) meses de prisión, por haber resultado culpable y responsable en la comisión del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, en concordancia con el artículo 46 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo, la condenó a cumplir las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, no se encuentra ajustada a derecho, debiendo declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto, y ordénese la celebración de un nuevo juicio oral y público con un juez distinto al que pronunció la decisión impugnada. Así se decide.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su Sala Única, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.C.D., en su carácter de defensor privado de la condenada M.C.B..

ANULA la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2007, cuya publicación íntegra se realizó el día 24 de octubre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual condenó a la referida acusada a cumplir la pena de diez (10) años y ocho (08) meses de prisión, por haber resultado culpable y responsable en la comisión del delito de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, en concordancia con el artículo 46 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; así mismo, la condenó a cumplir las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.

ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció, para que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE,

G.A.N.

Presidente

IKER YANEIFER ZAMBRANO C. E.J.P.H.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

1-As-1272-2008/IYZC/jqr/mc.