Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 11 de Mayo de 2011

En fecha 08-04-2011, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados E.J. VÉLIZ FERNÁNDEZ, A.S.S. y A.S.M., se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-2027-11, designándose como ponente al último de los mencionados.

En fecha 13-04-2011, se ADMITIÓ la actividad recursiva, habida cuenta de estar satisfechos los requisitos de legitimidad, oportunidad e impugnabilidad exigidos por la ley.

II

ACTIVIDAD RECURSIVA

La recurrente Abg. RINALDA B.G., presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Auto, actuando en su condición de Defensora Pública de la ciudadana ARIVI CONSOLACIÓN ISSELES MENDOZA constante de siete (07) folios útiles; interpuesto ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, en fecha 28-03-2011, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

… (OMISSIS)…

…interpongo Recurso de APELACIÓN por ante este Tribunal de Control y para ante (sic) la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 21 de marzo de 2011 y cuyo auto fundado fue publicado en la misma fecha; en la que se celebra AUDIENCIA DE HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO REPARATORIO y se NEGO LA HOMOLOGACION DE ESTA ALTERNATIVA A LA PROCECUSION DEL PROCESO. Solicitada de conformidad con lo establecido en el articulo 40 del Código Orgánico procesal penal…(omissis)…

..(OMISSIS)…

…El 21 de marzo de 2011, previa solicitud de la Defensa, se celebre (sic) audiencia de Homologación de Acuerdo Reparatorio, por lo que respecta al delito de Estafa Agravada, en la que esta Defensora ratifica la solicitud y expresa que el pago por concepto de reembolso, reparación e indemnización de daños y perjuicios se efectuó satisfactoriamente, la Juez verifica de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, que el consentimiento de las partes fue otorgada libre y voluntariamente, que recibieron el dinero y que el delito de estafa agravada se encuentra efectivamente entre los que permiten la realización de esta alternativa. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Fiscal, quien manifiesta que se opone aduciendo: “hace formal oposición a tal acuerdo reparatorio”. Esta defensora, isistió (sic) en la solicitud de Homologación de Acuerdo reparatorio porque consideró injusto y hasta cierto punto falto de buena fe, que después de casi un mes que transcurrió desde la audiencia de Flagrancia, y habiendo aceptado por no ejercer la apelación , que esa era la calificación correcta en la presenta causa, el Fiscal haya fundamentado su oposición en una circunstancia que no guarda relación en lo absoluto con los fundamentos que regulan la institución del Acuerdo Reparatorio como alternativa a la prosecución del proceso…(omissis)…

..aun así, la ciudadana Juez, al analizar la procedencia o no de la homologación del Acuerdo Reparatorio concluye que en la audiencia de flagrancia se cambió la calificación jurídica, que el fiscal no apelo, que se cumplen los presupuestos del articulo 40 del coppp (sic), en relación al tipo de delito y al consentimiento de las partes y además expresa que la norma exige que se deberá escuchar la opinión del Ministerio Público a los fines de de aprobar el acuerdo reparatorio y argumenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se le otorga la facultad de ejercer la acción penal al Ministerio Público; expresa que por ser la Estafa Agravada un delito de acción pública, la opinión del Ministerio Público debe tener un efecto en la aprobación del acuerdo reparatorio dada la opinión desfavorable del fiscal y agrega al final que en consecuencia se niega la homologación porque el fiscal es del criterio de que estamos en presencia del delito de extorsión y no de estafa agravada…(omissis)…

…Es evidente que la Calificación Jurídica que existía para el momento en que se celebró la audiencia de Acuerdo Reparatorio es la de Estafa Agravada, que la estableció la Juez en la celebración de la Audiencia de flagrancia, de la que no apeló el Ministerio Público y que hasta ese momento no había cambiado, ya que persistían los elementos de convicción que existían para l aya mencionada audiencia de flagrancia. En consecuencia al existir esta calificación jurídica que es una de las que permite la celebración de los acuerdos reparatorios y además habiéndose llenado todos los extremos de la norma establecida en el artículo 40 para la homologación del mismo, constituye a Juicio de esta Defensora, un (sic) violación del Debido Proceso que causa un gravamen irreparable a mi representada, ya que todo acuerdo reparatorio constituye la manifestación libre y consiente de voluntad que se deja sentada por escrito, en virtud del cual el imputado y la victima acuerdan una solución para reparar el daño causado-…(omissis)…

….Considera la Defensa que en la oposición del Fiscal, hay muy poco de la Buena Fe (sic) que caracteriza (sic) al Ministerio Público, porque el fundamento dado para tal fin no tuvo soporte alguno, no presentó nuevos elementos de convicción para demostrar a la Juez que no se alguno llenaban los presupuesto del articulo 40, que no estábamos en presencia del delito que se había establecido en la audiencia de flagrancia, no trajo ningún soporte para oponerse, y en consecuencia la Decisión de la Juez, no tuvo soporte legal que justificara que los presupuestos de la norma no se llenaban, y que no debía homologarlo. Es extraño para la Defensa que después de casi 25 días desde que se estableció la calificación jurídica de Estafa Agravada, haya sido precisamente en la audiencia que le permitiría a mi defendido el acceso a una medida menos gravosa, el Fiscal haya pensado en manifestar que cambiaría la calificación jurídica…(omissis)…

PETITORIO

…Por último y en vista de todas estas razones esgrimidas, formalmente solicito a los dignos magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, declare con lugar la presente apelación y se ordene la HOMOLAGION DEL ACUERDO REPARATORIO, REALIZADO POR MI DEFENDIDA; en virtud de que la Decisión del Tribunal de Control de Negar la Homologación de acuerdo Reparatorio violenta el Debido Proceso, el Principio de Legalidad y le causa un gravamen irreparable que afecta además la finalidad del proceso y del acuerdo reparatorio como formula Alternativa de la prosecución del proceso.

…(OMISSIS)…

III

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

De los folios ciento veinticinco (125) al ciento treinta y uno (131) del cuaderno de apelación, riela la motivación de la decisión recurrida producida en audiencia, cuya dispositiva es del tenor siguiente:

…TERCERO: Es por todo lo antes expuesto que este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE EXTENSION GUASDUALITO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDEÇ: PRIMERO: NEGAR la Homologación del acuerdo reparatorio, propuesto por la defensora púbico, Abg. Rinalda Guevara en la presente causa, entre la imputada ARIVI C.I.E., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.823.648, NATURAL DE Guasdualito, estado Apure, fecha de nacimiento 21-08-1974, de edad 36 años, estado civil divorciada, grado de instrucción bachiller, de oficio comerciante, teléfono 0278-8080870, residenciada en el Sector P.V., Urbanización Altos de Periquera, calle 01, casa sin numero, diagonal al señor R.G., Guasdualito, estado Apure, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el ordinal 2º del artículo 462, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, con las victimas R.H. PARRA ZAMBRANO, C. I V- 10.163.986, B.A.C.O., C. I V- 14.767.710, SERRANO MARTINES ZLAIN, C.I V- 10.163.986, y R.A.P.Z.,….(omissis)...

… (OMISSIS)…

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal 1C-8.095/11, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por la Defensora Pública, Abogada RINALDA B.G. MENDOZA, actuando con el carácter de Defensora de la ciudadana ARIVI C.I.E., quien en ejercicio del derecho a la defensa, delató el presunto agravio que le produjo, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, en fecha 21/03/11, mediante la cual negó la homologación del acuerdo reparatorio celebrado entre la imputada y las presuntas víctimas; fundamentado dicho recurso, en el numeral 5. del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:

Que “ … (omissis) Es evidente que la calificación jurídica que existía para el momento en que se celebró la audiencia de Acuerdo Reparatorio es la de Estafa Agravada, que la estableció la Juez en la celebración de la Audiencia de flagrancia, de la que no apeló el Ministerio Público y que hasta ese momento no había cambiado, ya que persistían los mismos elementos de convicción que existían para la ya mencionada audiencia de flagrancia. En consecuencia, al existir esta calificación jurídica que es una de las que permite la celebración de los acuerdos reparatorios y además habiéndose llenado todos los extremos de la norma establecida en el artículo 40 para la homologación del mismo, constituye a juicio de esta Defensora, un violación al Debido Proceso que causa un gravamen irreparable a mi representada, ya que todo acuerdo reparatorio constituye la manifestación libre y consiente de voluntad que se deja sentada por escrito, en virtud de la cual el imputado y la víctima acuerdan una solución para reparar el daño causado; en la consumación del Acuerdo, el Juez verifica que se cumplen los requisitos de la norma para la procedencia del mismo y en consecuencia APRUEBA la homologación; evidentemente, en todo acuerdo reparatorio es necesario un Juez, pero en estos, el Juez es un tercero mediador o conciliador a quienes las partes proponen sus convenciones; pero la finalidad de esta alternativa es poner fin a la acción sustituyendo la sanción penal por otra forma de control no estigmatizante en el que se vela por el restablecimiento del derecho de la víctima como sujeto real del proceso que participa en la solución del conflicto. Habiéndose hecho entonces, en la presente causa, la manifestación de voluntad de las partes en forma libre y habiéndose cumplido los presupuestos de la norma, estando el delito imputado para ese momento dentro de los que permiten la aplicación de esta Alternativa, se debía Homologar este Acuerdo, y NEGARSE esta homologación, constituye una violación al principio de legalidad de los acuerdos reparatorios, al Debido proceso que establece el artículo 40 y causa un gravamen irreparable a mi defendida porque no le permite por las vías legales expresamente consagradas en la ley, dar término a un proceso que pretende mantener en su contra el Ministerio Público, sin elemento suficientes; … (omissis) … Considera la Defensa, que en la oposición del Fiscal, hay muy poco de la Buena Fe (sic) que caracteriza (sic) Ministerio Público, porque el fundamento dado para tal fin no tuvo soporte alguno, no presentó nuevos elementos de convicción para demostrar a la Juez que no se llenaban los presupuestos del artículo 40, que no estábamos en presencia del delito que se había establecido en la Audiencia de Flagrancia, no trajo ningún soporte para oponerse, y en consecuencia la Decisión de la Juez, no tuvo soporte legal que justificara que los presupuestos de la norma no se llenaban, y que no debía homologarlo. …”

Así las cosas, vislumbra esta Alzada que la disconformidad de la recurrente va dirigida, en principio, a la pretensión de nulidad de la decisión mediante la cual se negó la homologación del acuerdo reparatorio en comento, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, en fecha 21/03/11, porque alega la apelante, que al existir como precalificación jurídica de los hechos investigados, la de Estafa Agravada, dicho acuerdo reparatorio era legítimo y en consecuencia, la homologación solicitada del mismo, era procedente.

Sobre la base de lo antes expuesto, es menester señalar que el acto impugnatorio de la recurrente deberá sustanciarse conforme al principio tantum devollutum quatum apellatum, consagrado en el artículo 441 del COPP, según el cual: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, con fundamento a ello, realiza esta Alzada el pronunciamiento respectivo.

En ilación a lo anterior, surge para esta Alzada la necesidad de revisar, si la a quo, al dictar su sentencia (auto), lo hizo en apego al ordenamiento jurídico. Al respecto, precisa lo siguiente:

Que la recurrida, como fundamento de su decisión, señaló:

“…(omissis)… Visto lo expuesto en esta audiencia por la Defensa Pública, escuchada la declaración de la imputada, las víctimas y la manifestación de oposición por parte del representante del Ministerio Público, este Tribunal entra a analizar a los fines de determinar si es procedente la homologación del acuerdo reparatorio, a tal efecto observa: En audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 27 de febrero de 2011, el Fiscal del Ministerio Público presentó a la ciudadana ARIVI C.I.E., por la presunta comisión del delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, para la referida oportunidad este Tribunal No Admitió el delito precalificado por el Ministerio Público, por lo que acordó DECRETAR LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de la ciudadana ARIVI C.I.E., ya identificada por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 462, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y el delito USURPACION DE FUNCIONES PUBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal … Se decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD … decisión que se encuentra definitivamente firme para la presente fecha, igualmente se observa que el Fiscal del Ministerio Público no ha ejercido recurso de apelación. Este Tribunal al analizar el artículo 40 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a un hecho punible que recae sobre bienes jurídicos exclusivamente de carácter patrimonial, tal como manifestaron las víctimas B.A.C.O., Serrano M.L., y R.A.P.Z., que habían recibido cierta cantidad de dinero por concepto de reembolso de indemnización por los daños ocasionados. Ahora bien el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente: “A tal efecto, deberá el juez verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará al Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio … La norma exige que se debe escuchar previamente la opinión del Ministerio Público, a los fines del Tribunal aprobar el acuerdo reparatorio. Igualmente este Tribunal observa que el artículo 285 numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala: De la atribuciones del Ministerio Público: “ 4° Ejercerá en nombre del estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la Ley .. “ es decir, el Estado Venezolano, es titular de la acción penal pública y la ejerce a través del Ministerio Público, en este sentido se pronuncia el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 462, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, es un delito de acción pública, por lo que la opinión del Fiscal del Ministerio Público debe tener un efecto en la aprobación del acuerdo reparatorio, y habiendo emitido el Fiscal del Ministerio Público oposición al mismo, este Tribunal considera que no puede homologarse, con base a la opinión desfavorable por parte del Ministerio Público, en consecuencia este Tribunal decide Negar la Homologación del acuerdo reparatorio, propuesto por la defensora Público Abg. Rinalda Guevara en la presente causa, en virtud que el Fiscal el Ministerio Público manifiesta que la oposición la realiza por cuanto mantiene el criterio que presuntamente se ha cometido el delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y no el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 462, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, como lo precalificó este Tribunal en fecha 27 de febrero de 2011. …”(Negrillas de esta sala)…

De la sentencia parcialmente transcrita se pone de manifiesto, que la juez de la recurrida examinó los requisitos que exige el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la aprobación de los acuerdos reparatorios, a saber, que el hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, que tratándose de delitos culposos contra las personas, no se haya ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas, que se verifique que quienes concurran al acuerdo, hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, que efectivamente se esté en presencia de un hecho punible de los señalados precedentemente y que se notifique a el o la Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio. Una vez que la Juez de Control efectuó su análisis, concluyó que en el caso de autos, los hechos investigados encuadran dentro del supuesto del delito de estafa agravada continuada, que las víctimas concurrieron a la audiencia correspondiente y manifestaron haber recibido una determinada suma de dinero por concepto de reembolso e indemnización por los daños ocasionados, pero que vista la opinión desfavorable del representante fiscal, se negaba la homologación o aprobación del acuerdo reparatorio en cuestión.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones, que la institución del acuerdo reparatorio, se encuentra contemplada en el Capítulo III del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que regula las denominadas “alternativas a la prosecución del proceso”, dentro de las que se encuentran, además de los acuerdos reparatorios, el principio de oportunidad y la suspensión condicional del proceso. Tales alternativas a la prosecución del proceso penal, son definidas como formulas legales “dedicadas a la prosecución del proceso y que conducen en algunos casos el sobreseimiento de la causa, es decir, a la extinción del proceso, sin necesidad de que tenga lugar la fase de juicio” (Zambrano, Freddy, Derecho Procesal Penal, Volumen V, Edit. Atenea. Caracas. 2009. Pág. 11.) y constituyen auténticas autolimitaciones al monopolio del ius puniendi del Estado en obsequio de los justiciables, para que ante delitos que no sean complejos y pluriofensivos y que solo afecten la esfera patrimonial de las víctimas, los particulares puedan darse sus propias soluciones, con lo cual obtienen provecho todos los interesados, ya que el agente evita enfrentar un proceso y la posible imposición de una condena, la víctima es resarcida en su perjuicio patrimonial y el estado evita un proceso largo y costoso. Así dice: Sentencia Nº 1676, Expediente 07-0800, fechada 03/08/07 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. F.A.C., que estableció:

Lo anterior no es otra cosa que la aplicación directa, por parte de esta Sala Constitucional, del principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.

Debe afirmarse que el principio de intervención mínima se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección

Tales alternativas, se encuentran sujetas al control jurisdiccional, con lo cual, en tal sentido, se garantiza que las mismas solo se materializarán, ante la objetivación efectiva y concurrente de sus presupuestos de procedibilidad. De ello resulta, que cada una de estas alternativas requieren de unas condiciones y circunstancias específicas para que procedan y puedan surtir efectos jurídicos.

Así, en el caso sub examine, se requiere, a los fines que el Juez pueda aprobar el acuerdo reparatorio presentado por el imputado y la víctima, que se trate de delitos que solo afecten derechos patrimoniales de la víctima, o de delitos culposos que no causen la muerte o afecten gravemente la integridad física de las personas, que no hayan vicios en el consentimiento de los interesados y que estos conozcan a plenitud los alcances y efectos del acuerdo o convención, requiriéndose además, que previa notificación, se oiga la opinión de la vindicta pública, pero en ninguna parte se establece que esa opinión sea vinculante para el juez, es decir, que si la Fiscalía hace oposición al acuerdo, el Juez que conozca, debe, indefectiblemente y de manera automática, negar la aprobación. Por el contrario, se faculta ampliamente al órgano jurisdiccional, para que una vez examinados los presupuestos de procedibilidad, emita el correspondiente pronunciamiento, según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, pues es esta la interpretación, sentido y alcance, que según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe darse, cuando el legislador establece el vocablo “podrá”, tal como se hace en el encabezamiento del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone: “El Juez o Jueza podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado o imputada y la víctima …” y ello es así, porque la función jurisdiccional corresponde de manera plena, absoluta y exclusiva a los jueces de la República y cuando esa función requiere ser limitada, se consagra legislativamente de forma expresa y precisa en la ley y eventualmente a través de la jurisprudencia.

En el presente caso, tal y como fue establecido precedentemente, no existe en los artículos 40 y 41 del Código Orgánico Procesal Penal, mención expresa de que la opinión del Ministerio Público sea vinculante para el Juez, ya que de haber sido tal la intención del legislador, lo hubiese señalado de manera expresa, tal como si lo hace en la institución de la suspensión condicional del proceso, cuando en el segundo aparte del artículo 43 ejusdem, dispone: “En caso de existir oposición de la víctima y del Ministerio Público, el Juez o Jueza deberá negar la petición. …”. En consecuencia, al haberse negado en la presente causa, la aprobación u homologación del acuerdo reparatorio celebrado entre la imputada y las víctimas, por el solo y aislado hecho de que el Fiscal del Ministerio Público se opuso a la homologación solicitada, constituye, a juicio de esta Alzada, una errada interpretación del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del a quo con lo cual se vulnera el debido proceso conforme lo establece el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la recurrida nula conforme a lo pautado en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal actuando conforme al articulo 196 eiusdem se anula y se ordena que otro juez se pronuncie nuevamente y obligan a esta Corte de Apelaciones a declarar con lugar el Recurso de Apelación interpuesto. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: