Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 13 de Junio de 2008

En fecha 16 de abril de 2008, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar en virtud de la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en contra de la acusada Y.M.F.N., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público; audiencia en la que las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, entre otras disposiciones negó la solicitud de confiscación del arma de fuego, al considerar lo siguiente:

Por último (sic) respecto de la solicitud planteada por la Representante del Ministerio Público en su escrito acusatorio específicamente al folio (86) Capítulo IV (PRECEPTOS APLICABLES) donde expone textualmente lo siguiente:

Ciudadano (a) Juez, con base a lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal, formalmente acusa a la ciudadana Y.M.F.N., ya identificado (sic), por considerarlo (sic) AUTORA de la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, consagrado como tipo penal contra el Orden Público, debiendo en consecuencia confiscarse dicha arma de fuego y remitirse al Parque Nacional, conforme a lo establecido en el artículo 278 ejusdem (sic), máxime cuando se trata de un hecho punible que afecta al orden público”.

Observa este Juzgador, que planteada como está la solicitud, sin determinar la Representación Fiscal el resultado de la Audiencia Preliminar en donde se puede decretar una Apertura a Juicio Oral y Público un Sobreseimiento, Admitir total o Parcialmente la Acusación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, o como en el caso in examine, una Admisión de Hechos de acuerdo a lo establecido en el artículo 376 del ejusdem (sic), es decir, solicita que en la audiencia preliminar después de oídas las partes, el juez de Control en la dispositiva de la sentencia sin dejar trascurrir los lapsos para los recursos que las partes a bien deseen, sin la existencia de una sentencia definitivamente firme se ordene la confiscación del arma de fuego.

El Ministerio Público fundamenta su pedimento en el artículo 278 del Código Penal, el cual establece:

En los casos previstos en los artículos 274, 276 y 277, las armas materia del proceso se confiscaran (sic) y se destinaran (sic) al Parque Nacional

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Observa, este Juez A quo, que el fundamento legal en el cual basa su pedimento el Ministerio Público no es aplicable por lo menos en esta etapa procesal por cuanto lo ajustado a derecho es dejar transcurrir el lapso para que las partes interpongan sus recursos o que una vez efectuados los mismos y quede definitivamente firme la sentencia se proceda a la confiscación como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde rigen los principios fundamentales por medios (sic) de los cuales se puede ordenar el comiso de cualquier clase de bienes y encontramos lo siguiente:

Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca a ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

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Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes”.

De lo que se infiere, que ante el impedimento de normas de Rango Constitucional antes mencionadas, y por cuanto no es la etapa procesal correspondiente debido a que no existe una sentencia definitivamente firme y en aras del respeto al derecho a la propiedad así como al debido proceso el cual también es de Rango Constitucional y de desarrollo procesal en el Código Orgánico Procesal Penal artículo 1°, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud del Ministerio Público y en ese sentido considera quien aquí decide que es importante dejar claro y evidenciado que en el presente caso no existe desaplicación de la norma sino que no habiendo una sentencia definitivamente firme lo procedente es esperar que la causa llegue a ese estado y posteriormente se ordene lo conducente por lo que se declarar (sic) sin lugar dicho pedimento por considerarlo extemporáneo por anticipado y así se decide”.

Mediante escrito de fecha 23 de abril de 2008, las abogadas R.E.Z.P. y M.L.R.R., representantes de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación fundamentándolo en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la decisión impugnada causa un gravamen irreparable, al considerar que en la audiencia preliminar celebrada, la acusada de manera libre y voluntaria declaró “Admitir los hechos para imposición de Pena”, teniendo así lugar la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, a tenor de lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que consecuencialmente comporta la emisión de una sentencia condenatoria y que por la naturaleza de este tipo de Decisión, la imposición de las penas accesorias, además de la principal, por ser normas consagradas por el Legislador y aplicables en toda sentencia condenatoria, como lo es el artículo 33 del Código Penal.

Igualmente expresan las recurrentes que el Juez a quo negó la confiscación del arma con fundamento en lo dispuesto en los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando además que no había una sentencia definitivamente firme, de lo cual se preguntan las recurrentes “¿Cómo tendrá lugar entonces la confiscación del arma de fuego en el caso de autos, si no hay decisión que se pronuncie al respecto?”; que en resguardo del derecho a la propiedad es que debe esperarse la sentencia definitivamente firme, y destacan “¿cuál propiedad se está resguardando en el caso de autos, si no hay soportes que determinen que dicho objeto tenga dueño?, por lo que igualmente se preguntan que cómo podrá un Juez Ejecutor de Penas y Medidas de Seguridad, pronunciarse por el destino del objeto incautado, si el juez competente no emitió pronunciamiento alguno.

Finalmente expresan las representantes del Ministerio Público que mal podía el Juez a quo, entender que en el supuesto negado de la admisión de los hechos con ocasión de la audiencia preliminar, el Ministerio Público pretendiera un pronunciamiento de la confiscación del arma de fuego, sin que hubiere sentencia condenatoria, pues es lógico entender y así deducible que tal confiscación es consecuencia de una sentencia condenatoria, por ser una pena accesoria y una consecuencia establecida por el Legislador en la ley penal sustantiva.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Observa la Sala que el objeto del recurso interpuesto, versa respecto de la negativa expresa del tribunal a quo, de confiscar el arma de fuego incautada a la acusada Y.M.F.N., quien fuera condenada por la comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, no obstante de haberlo solicitado expresamente la representación fiscal en el acto conclusivo acusatorio.

En efecto, el juzgador negó el comiso del arma de fuego y cual constituyó el objeto material activo del tipo penal por medio del cual fue condenada la acusada por el procedimiento especial de admisión de hechos, al considerar, en síntesis, que mal podría la representación fiscal solicitar tal pedimento ante la incertidumbre de la audiencia preliminar, además que, en su opinión, el comiso sólo procede luego que esté definitivamente firme la sentencia que haya de dictarse en el proceso, y por cuanto, a su entender, aún no está firme la decisión dictada, resulta improcedente el comiso solicitado por la titular de la acción penal.

Para abordar el mérito del recurso interpuesto, es menester aclarar, que ciertamente el acto conclusivo acusatorio, esto es, la acusación fiscal, constituye el instrumento por medio del cual se ejercita la acción penal contentiva de una pretensión estrictamente punitiva, mediante el cual se afirma la existencia de hechos relevantes en el ámbito jurídico penal, así como de fundados elementos de convicción que permiten establecer la certidumbre en la autoría y participación del imputado en los hechos afirmados, solicitando la consecuente aplicación de una sanción penal.

Así mismo, la acusación fiscal deberá reunir los extremos mínimos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual permite garantizar el efectivo ejercicio legítimo al derecho de defensa de la parte contra quien obre la acusación, procurando la igualdad y por ende, el sano equilibrio procesal de la partes en el proceso. De allí que, consecuente con el principio de igualdad, es precisamente la razón por la que, la acusación fiscal constituye, el instrumento mediante el cual el Estado por intermedio del Ministerio Público, deberá peticionar todo cuanto considerare procedente, tanto en lo referido a la responsabilidad penal del acusado –y demás circunstancias que influyan en la calificación jurídica y pena-, así como respecto de los instrumentos que hayan constituido el instrumento material activo o pasivo del delito y desde luego, respecto de la pena principal o accesoria que deba imponerse, todo lo cual deberá dirimirse en un proceso apegado al principio de legalidad procesal.

Ahora bien, en el ámbito de la sanción punitiva es cierto que la ley penal no debe establecer los fines de la pena, pues ello es deber de la doctrina, sin embargo, la jurisprudencia patria ha establecido expresamente que la sanción penal persigue la prevención general y especial, es decir, la intimidación general a sus destinatarios mediante el envío del mensaje normativo para evitar que surjan delincuentes, y la rehabilitación y reinserción social del penado. Es así como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia, número 915 del 20 de mayo de 2005, en el expediente número 04-2186, luego de analizar las diversas teorías –absolutistas y relativas- que justifican los fines de la pena, sostuvo: “… el fin de la pena –y por ende la función del Derecho Penal- en un modelo de Estado como el que está delineado en el artículo 2 constitucional, tendrá que ser la prevención limitada, tomando en cuenta para ello los fundamentos filosóficos que en aquél convergen”.; y concluyó que, “… las distintas facetas de la prevención se materializan en tres etapas fundamentales, a saber, la prevención general ve cabalmente desplegados sus efectos al momento de la conminación penal; mientras que en la oportunidad de la imposición de la pena por parte del Juez, se hace efectivo tanto el contenido de la prevención general como el de la prevención especial. Por último, en la ejecución penal la sanción atenderá esencialmente a una finalidad preventivo-especial”.

Para mayor abundamiento sobre el particular, mediante sentencia número 266 del 17 de febrero de 2006, en el expediente número 05-1337, la misma Sala, sostuvo: “… la función que le es propia al Derecho Penal en el marco de un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de justicia -tal como se encuentra consagrado en el texto del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, (…) no es únicamente la prevención especial positiva -es decir, la rehabilitación y reinserción social del recluso-, sino también la prevención general, la cual, a través de la imposición de la pena, funge como mecanismo que garantiza la indemnidad de los bienes jurídico-penales de la ciudadanía frente al hecho dañoso que constituye delito”.

Por consiguiente, no cabe duda de la función de la pena en el derecho penal, esto es, de la intimidación que debe ejercer la pena en la sociedad a fin de desestimular la repetición de la conducta criminal, y así propender la indemnidad del bien jurídico protegido, lo cual sólo se logra con la sanción penal, y, ésta, sólo se impone mediante un proceso judicial, como único instrumento para la realización de la justicia, que en virtud de la potestad jurisdiccional, tal función es ejercida por el Poder Judicial, en forma exclusiva y excluyente, conforme a lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo expuesto indica, que sólo mediante un proceso judicial y más concretamente, mediante una decisión jurisdiccional como emanación de la potestad jurisdiccional, constituyen el único medio para imponer sanciones penales, sean estas principales o accesorias, cual aspiran adquirir fuerza y carácter de cosa juzgada; y sólo así se cumple con el fin de la pena. De manera que, para que un pronunciamiento aspire adquirir firmeza jurisdiccional, imprescindiblemente debe estar juzgado, y sólo así, sea mediante la inercia de las partes o por haberse agotado los recursos, adquirirá fuerza y efectos de la cosa juzgada, y por ende, ley entre las partes.

Por ello, el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos mínimos que deberá contener la sentencia, cuyos aspectos juzgados se proyectan en el espacio y el tiempo para adquirir fuerza de cosa juzgada, y sólo así se pueda materializar lo resuelto, cuya ejecución se sustenta en el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses tanto del justiciable como de la sociedad en general, con base a los fines de la pena, expuestos ut supra.

Ahora bien, en el contexto de las armas de fuego, observa la Sala que siempre ha constituido política criminal del estado en ejercicio del ius puniendi, evitar por todos los medios legales que la población civil detente armas de fuego sin la correspondiente autorización estatal, de allí que el artículo 278 del Código Penal, textualmente establezca:

En los casos previstos en los artículos 275, 277 y 278, las armas materia del proceso se confiscaran y se destinaran al Parque Nacional.

La anterior norma, sólo tiende a desarrollar la materialización de la pena accesoria establecida en el artículo 33 eiusdem, al disponer la confiscación del arma de fuego como pena necesariamente accesoria a la principal, preceptuada en los términos siguientes:

Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la perdida de los instrumentos o armas con que se cometió el hecho punible y de los efectos que de el provengan; y se la ejecutara así: las armas serán decomisadas de conformidad con el Capítulo I del Título V del Libro Segundo de este Código; y los demás efectos serán asimismo decomisados y rematados para adjudicar su precio al respectivo Fisco Nacional, del Estado o Municipal, según las reglas del artículo 30

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De la interpretación literal de las disposiciones legales transcritas, se evidencia que el comiso del arma de fuego constituye una pena necesariamente accesoria al tipo penal principal –tráfico, porte, fabricación, ocultamiento o comercialización de armas de fuego ilegales- y por ende, el juzgador deberá cumplir impretermitiblemente la obligación de declarar el comiso, salvo que ignore la existencia, vigencia y eficacia de tales disposiciones normativas.

En este mismo orden de ideas, consciente el Estado Venezolano del grave problema social derivado del tráfico ilícito de armas de fuego, -porte ocultamiento, comercialización, fabricación-, mediante Gaceta Oficial Nº 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002, sancionó la Ley Para el Desarme, cuyo objetivo fue establecido en el artículo 1 del la ley, en los términos siguientes:

Esta Ley tiene por objeto el desarme de las personas, que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y de las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades

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Los fines de la citada ley se identifican plenamente con los fines esenciales del Estado Venezolano, declarado en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:

Artículo 3. El Estado tiene como sus fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución. La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para garantizar dichos fines

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Lo expuesto indica, que el Estado se sirve de tal instrumento normativo –Ley para el Desarme- para cumplir con los fines esenciales del Estado, debiendo el Poder Judicial coadyuvar para el cumplimiento de tales fines como órgano integrante del Poder Público, y por ende, igualmente sujeto al Principio de Supremacía Constitucional, debiendo asegurar en consecuencia la integridad de la constitución, conforme a lo establecido en los artículos 7 y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, para “…salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y de las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades,..” la Ley para el Desarme reitera lo establecido en los artículo 33 y 278 del Código Penal, al establecer en el artículo 6, lo siguiente:

Todas las armas de fuego ilegales deben ser retenidas y enviadas a la Dirección de Armamento de la Fuerza A.N., previo levantamiento de un acta en la cual el árgano actuante dejará constancia de las circunstancias de la retención y de las personas involucradas, si fuere el caso.

La Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, recibidas las armas de fuego ilegales, deberá proceder como se indica a continuación:

1. Las armas de fuego con pena de comiso y sentencia definitivamente firme serán destruidas en acto público, con excepción de las armas de guerra.

2. Las armas de fuego solicitadas o requeridas por autoridades de la República, quedarán en depósito hasta que la autoridad competente así lo determine.

3. Las armas de guerra que no estén en posesión del Estado, serán decomisadas y pasadas al Parque Nacional...

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De la simple interpretación literal de la norma transcrita, se pone de manifiesto la clara e inequívoca intención del legislador de comisar las armas de fuego ilegales, y remitirlas a la dependencia correspondiente; incluso, con plena sintonía constitucional manifestada por la voluntad auténtica del constituyente en el artículo 324 del texto fundamental, al preceptuar:

Sólo el Estado puede poseer y usar armas de guerra. Todas las que existan, se fabriquen o introduzcan en el país pasarán a ser propiedad de la República sin indemnización ni proceso. La Fuerza Armada Nacional será la institución competente para reglamentar y controlar, de acuerdo con la ley respectiva, la fabricación, importación, exportación, almacenamiento, tránsito, registro, control, inspección, comercio, posesión y uso de otras armas, municiones y explosivos

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Ahora bien, es evidente que para ejecutoriar la sentencia que declare el comiso del arma de fuego ilegal, la sentencia debe estar firme, con fuerza y eficacia de cosa juzgada, siendo este un requisito fundamental para ejecutar la sentencia contentiva de la pena, medida de seguridad, comiso o entrega de los bienes incautados-, conforme se evidencia del artículo 480 del Código Penal, lo cual guarda plena sintonía con el artículo 116 constitucional, al establecer:

No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

Consecuente con lo expuesto, es por lo que a los fines de propender el comiso de los objetos materiales activos o pasivos sobre los que recayó el delito o bien su entrega cuando resultare procedente, entre los requisitos de la sentencia penal, el tercer aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la obligatoriedad del juzgador de pronunciarse sobre los objetos materiales activos y pasivos del delito, lo cual garantiza la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses afectados durante el proceso penal, al establecer:

Decidirá sobre las costas y la entrega de objetos ocupados a quien el tribunal considera con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes; así como sobre el comiso y destrucción, en los casos previstos en la ley.

Subrayado de la Sala.

Por consiguiente, no existe duda alguna, que de la interpretación literal de las disposiciones normativas citadas se evidencia que el juzgador se pronunciará en la sentencia respeto del comiso, entrega o destrucción de los bienes incautados durante el proceso penal, lo cual se ejecutará una vez firme la sentencia con fuerza y eficacia de cosa juzgada, por contraste a ello, pretender diferir tal pronunciamieto, so pretexto de no estar firme la pena principal, constituye un grave desconocimiento de la ley.

En efecto, con tal proceder del Juez a quo, al negar la pena de comiso sobre el arma de fuego ilegal con base a la indispensabilidad de la cosa juzgada de la pena principal, no obstante de haber declarado la existencia del delito y la consecuente responsabilidad penal de su autor, además de contrariar los fines fundamentales del Estado Venezolano establecidos el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una grave error judicial que denota ignorancia de los artículos 33 y 278 del Código Penal, del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal y de los artículos 116 y 324 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo la Sala, reestablecer inmediatamente el orden jurídico infringido mediante la revocatoria del pronunciamiento jurisdiccional recaído sobre la negativa de comiso del arma de fuego ilegal, debiendo ordenarse a otro juez, distinto al que dictó la decisión revocada, pronunciarse respecto del comiso solicitado por la representación fiscal, con apego a las normas legales y constitucionales que lo rigen, y así se decide.

Consecuente con lo expuesto, es por lo que, debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas R.E.Z.P. y M.L.R.R., representantes de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, y por ende, se revoca el pronunciamiento jurisdiccional recaído sobre la negativa de comiso del arma de fuego ilegal, y se ordena a otro juez, distinto al que dictó la decisión revocada, pronunciarse respecto del comiso solicitado por la representación fiscal, con apego a las normas legales y constitucionales que lo rigen, y así finalmente se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Unica de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, DECIDE

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas R.E.Z.P. y M.L.R.R., representantes de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público.

2. Revoca PARCIALMENTE la decisión dictada el 16 de abril de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9, de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta a la negativa de la solicitud de confiscación del arma de fuego, por no haber sentencia definitivamente firme.

3. ORDENA a que otro juez de la misma categoría y competencia, se pronuncie respecto del comiso solicitado por la representación fiscal, con apego a las normas legales y constitucionales que lo rigen.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________ días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

LUCY MAIRENA MARQUEZ DELGADO

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LUCY MAIRENA MARQUEZ DELGADO

Secretaria

Aa-3493/GAN/mq