Decisión nº 1A-s7659-09 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 4 de Octubre de 2010

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

CONDENADO: E.A.A.G., venezolano, nacido en Caracas, Distrito Capital, el día 13-12-1983, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.497.952, de profesión u oficio motorizado, hijo de M.H.G. (v) y de J.G.A.S. (v), y residenciado en la urbanización M.M., sector 01 de Trapichito, vereda 18, casa número 17, adyacente a la ONIDEX en el mismo estacionamiento, Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, teléfono 0414-2723842.

DEFENSA Abg. NAIRETH G.F., en su carácter de Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento.

FISCAL: Abogado PASCUALINO SALEMI, en su carácter de Fiscal 32° Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas comisionado como Fiscal Itinerante en el Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento.

RESUMEN DE LAS ACTUACIONES

En fecha 08 de enero de de 2007, la profesional del derecho B.B.M., Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de acusación formal en contra del ciudadano E.A.A.G., ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, atribuyéndole la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1, en perjuicio del ciudadano JOE LA CRUZ RIVERO GONZÁLEZ (Occiso), y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte, en perjuicio de los ciudadanos J.E. ESCALANTE PACHECO y J.A.G.H..

En fecha 13 de febrero 2007, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento, realiza el Acto de Audiencia Preliminar del, para ese entonces, imputado: E.A.A.G., en la cual se admitió totalmente la acusación presentada por la vindicta pública, así como la Calificación Jurídica propuesta por la representación fiscal: delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 1, en perjuicio del ciudadano JOE LA CRUZ RIVERO GONZÁLEZ (Occiso), y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 82 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.E. ESCALANTE PACHECO y J.A.G.H.. (Folios 217 al 261 de la pieza I).

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En tiempo hábil para ello, basada en los artículos 451; 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, el abogado PASCUALINO SALEMI en su carácter de Fiscal 32° Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas comisionado como Fiscal Itinerante en el Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, ejerció formalmente Recurso de Apelación (folios 179 al 188, pieza V), del cual se extraen los siguientes argumentos:

Omissis…

… de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4, el cual establece (…) Violación de Ley por errónea interpretación de una norma jurídica…

En el caso que nos atañe, el presente recurso se encuentra legitimado en virtud que existe una errónea aplicación de los preceptos jurídicos establecidos en los artículos 82 y 88 del Código Penal Vigente, toda vez que en virtud de la admisión de los hechos realizada por el acusado de Autos, antes de la Apertura del debate Oral y Público celebrado en fecha 16 de octubre de 2009, la Juez que conoció de la causa procedió a imponer al acusado la pena de quince (15) años de prisión utilizando para ello una errada interpretación de la norma y consecuencialmente una errónea aplicación de la pena correspondiente…

Dentro de la decisión aquí recurrida, la juzgadora señala en el folio ciento sesenta y uno (161) y siguientes de la 32° Auxiliar pieza que el delito más grave es el de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLE previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° (sic) y señala que el término medio aplicable de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 37 del Código Penal es de diecisiete (17) años y cinco (05) meses de prisión cuando EL CALCULO correcto es que el término medio es diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión; posteriormente procede a señalar la juez conforme al artículo 88 del Código Penal que se debe aplicar el aumento de la mitad del tiempo correspondiente al otro delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo (sic) 80 del Código Penal, indicando que la mitad de la pena por dicho delito es de seis (06) años, tres (03) meses y cinco (05) días.

La pena impuesta muy lejana al verdadero calculo (sic) de pena en el presente caso, carece de lógica alguna, y a criterio de quién (sic) aquí suscribe es totalmente errada ya que la pena por el delito frustrado es de once (11) años y ocho (08) meses y no once (11) años y cinco (05) meses de prisión, como se señala en la aludida sentencia, y en consecuencia la mitad de dicha penal es de cinco (05) años y diez (10) meses. En el presente caso el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, fue cometido en contra de dos (02) víctimas a las cuales debió respetársele su derecho como tal de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 23 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la Juez Octava Itinerante en funciones de Juicio debió sumar el término medio del delito más grave el cual es de diecisiete (17) años y seis (06) meses mas (sic) la mitad de los otros delitos, es decir once (11) años y ocho (08) meses, lo cual daría una pena de veintinueve (29) años y dos (02) meses y no una pena de veintitrés (23) años, ocho (08) meses y cinco (05) días de prisión como se indico (sic) en la sentencia.

Omissis…

Solicito se DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, procediendo a realizar la respectiva corrección (…) a la pena que le fuera impuesta al ciudadano E.A.A. GRATEROL…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta a los folios 190 y 191 de 32° Auxiliar la pieza, auto suscrito por el Secretario del Tribunal Itinerante Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, mediante el cual deja constancia que el referido Tribunal no recibió escrito de contestación del recurso de apelación ejercido, por parte de la Defensora Pública Itinerante Dra. NAIRETH A. G.F..

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 16 de octubre de 2009, el Tribunal Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en virtud de la admisión de hechos realizada por el ciudadano E.A.A.G., dicta su dispositiva, publicándose el texto íntegro de la sentencia en fecha 04 de noviembre de 2009 (folios 114 al 167, Pieza V). Para fundamentar su fallo expresó lo siguiente:

Omissis…

CAPÍTULO VI

PENALIDAD

…Esta juzgadora a los fines de considerar la pena aplicable al acusado ut supra identificado, es necesario destacar que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, en perjuicio del ciudadano JOE LA CRUZ RIVERO GONZÁLEZ (Occiso), la cual establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, lo que llevado a su término medio de conformidad con la norma del artículo 37 del referido instrumento sustantivo queda en diecisiete (17) años y cinco (05) meses de prisión, (…) el acusado ut supra identificado, también fue acusado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente en el segundo aparte del artículo 80 iusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.E. ESCALANTE PACHECO y J.A.G.H., la cual establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, lo que llevado a su término medio de conformidad con la norma del artículo 37 del Código Penal, queda en diecisiete (17) años y cinco (05) meses de prisión, en este caso hay que tomar en consideración lo establecido en los artículos 80 y 82 ambos del Código Penal, el cual establece en los casos de Frustración que se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendiendo a todas la circunstancias, es decir, que en cuanto a esté (sic) delito después de determinar el término medio el cual es de determinar el término medio el cual es de diecisiete (17) años y cinco (05) meses, debe darse una rebaja de la tercera parte de la pena, la cual la (sic) pena quedaría establecida en cuanto a este delito en once (11) años. Cinco (5) meses y diez (10) días; Ahora (sic) bien debemos analizar que al tratarse de una persona responsable de varios delitos, todos os cuales acarrean penal de Prisión (sic); se hace necesario la aplicación del contenido del artículo 88 del Código Penal (…); en el presente caso el delito más grave es el de delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES (…) en este caso en cuanto al término medio normalmente aplicable es de diecisiete (17) años y cinco (05) meses de prisión, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, se debe aplicar el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la penal del otro delito, delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN (…) en este caso la mitad de la pena sería seis (6) años, tres (03) meses y cinco (05) días de prisión; Lo (sic) que procederemos a sumar la pena del primer delito con la mitad de la penal del segundo delito, lo que nos daría como resultado un total de veintitrés (23) años, ocho meses y cinco días de prisión, pero tomamos en consideración la Admisión de los Hechos por parte del acusado (…) de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, nos establece en su cuarto aparte que sólo se podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio, siendo está (sic) rebaja considerable para el acusado, ya que la pena que se debería imponer al acusado de marras sería de diecisiete (17) años, un (01) mes, seis (06) días y dos (02) horas; Sin (sic) embargo, observamos que el artículos 376 del Código penal (sic) reformado, en su último aparte nos indica que la sentencia dictada por el juez o la jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, el cual nos da la posibilidad de imponer la pena mínima tomando en consideración las circunstancias en cada caso, es decir, para rebajar la pena en menos del término medio sin bajar del límite inferior de la que corresponde al delito, decidiendo, en consecuencia, está (sic) Juzgadora (…) que una vez valorados los hechos así como quedo (sic) demostrado (sic) la culpabilidad del acusado ut supra identificado, lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al ciudadano E.A.A.G. (…), por lo que se impone la pena correspondiente a QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, sin bajar del límite mínimo establecido en la pena…

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO

Denuncia el recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, el vicio de errónea interpretación de los artículos 82 y 88 del Código Penal Vigente, toda vez que en virtud de la admisión de los hechos realizada por el acusado de Autos, procedió a imponer al acusado la pena de quince (15) años de prisión utilizando para ello una errada interpretación de la norma y consecuencialmente una errónea aplicación de la pena correspondiente.

Para fundamentar su denuncia el recurrente arguyó:

1. Que la juzgadora señala en el folio ciento sesenta y uno (161) y siguientes de la 32° Auxiliar pieza que el delito más grave es el de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS

   FUTILES E INNOBLE y que el término medio aplicable, es de diecisiete (17) años y cinco (05) meses de prisión, cuando el cálculo correcto es diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión.

2. Que la juez conforme al artículo 88 del Código Penal, con relación al delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACION, estableció que la mitad de la pena por dicho delito es de seis (06) años, tres (03) meses y cinco (05) días, pena que calculó sobre la base once (11) años y cinco (05) meses de prisión, de cuando lo correcto, a su criterio, es era calcular la pena sobre la base de once (11) años y ocho (08) meses, lo que daría como resultado cinco (05) años y diez (10) meses.

3. Que en el presente caso el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, fue cometido en contra de dos (02) víctimas en razón de lo cual considera que la Juez debió sumar el término medio del delito más grave el cual es de diecisiete (17) años y seis (06) meses, más la mitad de los otros delitos, es decir once (11) años y ocho (08) meses, lo cual daría una pena de veintinueve (29) años y dos (02) meses y no una pena de veintitrés (23) años, ocho (08) meses y cinco (05) días de prisión.

   Observa este Tribunal Colegiado que de la concordancia de los artículos 405 y 406.10 del Código Penal, resulta la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA O POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES y la consecuente sanción de quince años a veinte años de prisión a quien cometa ese delito.

   Por otra parte el artículo 37 del Código Penal, establece:

   Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

   No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

   En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

   Artículo 94. En ningún caso excederá del límite máximo de treinta años la pena restrictiva de libertad que se imponga conforme a la ley.

   En el caso que nos ocupa la pena correspondiente al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES (consumado) es de quince a veinte años de prisión, por lo que la pena aplicable a este delito sería la resultante de sumar quince años más veinte años y dividirlos entre dos (15+20=35÷2=17,5), en donde el número entero (17) es el número de años completos y el decimal (0,5) corresponde a la mitad de un año (06 meses) dado que cero coma cinco es la mitad de uno. También matemáticamente podemos obtener el número de meses, multiplicando el número decimal por el total de meses del año (0,5 × 12=6). Siendo ello así, el término medio aplicable al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES (consumado) es de diecisiete (17) años y seis (6) meses, tal como lo señaló el recurrente, y no como equivocadamente fue establecido por la juez del A-quo, quien señaló en su fallo (folio 161, pieza v), que la pena aplicable era de diecisiete (17) años y cinco (5) meses.

   El fiscal alega que con relación al delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA O POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACION, la juez erró en el cálculo de la base para aplicar la mitad de la pena, estableciéndola en once (11) años y cinco (05) meses de prisión, cuando lo correcto, a su criterio, era once (11) años y ocho (08) meses, y que como consecuencia de ello, también erró en la estimación del cálculo de la mitad de la pena aplicable, según el artículo 88 eiusdem, fijando una pena de seis (06) años, tres (03) meses y cinco (05) días, cuando lo correcto era cinco (05) años y diez (10) meses.

   Observa este Tribunal Colegiado que en primer lugar debe proceder el tribunal a establecer cuál sería la pena aplicable al DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA O POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACION, de acuerdo con lo pautado en el artículo 82 del Código Penal que señala que en el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que corresponda imponer al delito consumado:

   Artículo 82. En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales. (Negrillas de la Corte)

   En el caso de marras, ya hemos establecido que la pena que corresponde aplicar al delito de DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA O POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES (consumado), es de diecisiete (17) años y seis (06) meses; por lo que la pena aplicable a este delito (en grado de frustración) será la resultante de determinar en primer lugar cuál es la tercera parte de diecisiete años y seis meses (17,5) y luego proceder a restarla de la pena correspondiente al delito consumado. Existen diversas formas o fórmulas matemáticas para realizar este cálculo, una de ellas es: dividir diecisiete coma cinco entre tres (17,5 ÷3=5,8333333) en donde tal como en el caso anterior el cinco entero (5) es el número de años completos y el decimal es la fracción de años que tal como ya se explicó se convierte en meses, multiplicando por doce (0,83333333 ×12=10), es decir que la tercera parte que se rebajará a la pena aplicable al delito de DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA O POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, es de cinco (05) años y diez (10) meses.

   Determinado lo anterior, lo siguiente es restar la tercera parte, ya obtenida, al tiempo de pena correspondiente, en el caso que nos ocupa diecisiete años y seis meses menos cinco años y diez meses, lo cual arroja un resultado de once (11) años y ocho (08) meses, que se puede obtener con cualquiera de las siguientes, dos fórmulas matemáticas, la primera consiste en restar primero los meses (06-10), como en este caso el minuendo (6) es menor que el sustraendo (10), debemos tomar un año de los diecisiete y convertirlo en meses, luego sumamos los doce meses (del año que restamos a los diecisiete) más los seis meses del minuendo, para un total de dieciocho (18) meses y procedemos a restar dieciocho meses, menos diez meses, obteniendo un resultado de ocho meses (18-10=8), luego restamos los años (como al diecisiete le restamos un año que convertimos en doce meses), nos quedan dieciséis años que restados de cinco años no da un resultado de once (11) años, es decir que la pena sería de once (11) años y (08) ocho meses. La otra forma sería restar directamente (17,5- 5.833333=11,666667), cuyo resultado se traduce en once (11) años y (0,666667×12=8) ocho meses. En consecuencia la pena aplicable al delito de DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA O POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, de acuerdo con el artículo 82 del Código Penal, es de once (11) años y (08) ocho meses, resultado que coincide con el señalado por el recurrente, y no con el que fue establecido erróneamente por la juez del A-quo, quien indició que la pena aplicable a este delito era (11) años, cinco (05) meses y diez (10) días de prisión (folio 161, pieza v).

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa el acusado de autos está incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, en perjuicio del ciudadano JOE LA CRUZ RIVERO GONZÁLEZ (Occiso), y en el delito del HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente en el segundo aparte del artículo 80 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.E. ESCALANTE PACHECO y J.A.G.H..

   En razón de lo cual, alega el fiscal del Ministerio Público que por cuanto en el presente caso el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, fue cometido en contra de dos (02) víctimas considera que la Juez debió sumar el término medio del delito más grave el cual es de diecisiete (17) años y seis (06) meses, más la mitad de los otros delitos, es decir once (11) años y ocho (08) meses, lo cual daría una pena de veintinueve (29) años y dos (02) meses y no una pena de veintitrés (23) años, ocho (08) meses y cinco (05) días de prisión.

   Observa este Tribunal Colegiado que el citado artículo 88 que se encuentra en el título del Código Penal, referente a la concurrencia de hechos punibles y de las penas aplicables, refiere que “Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”; lo que significa que nuestro sistema de cálculo de penas es el Sistema de la acumulación jurídica o la agravación, según el cual se impone la pena correspondiente al delito más grave de los que concurren, aumentada de grado, y de acuerdo al número y naturaleza de los delitos.

   En el caso bajo estudio, encuentra esta Alzada que aunque el delito fue cometido en contra de dos personas diferentes, sigue siendo por su naturaleza un solo delito, por lo cual se aplica la pena correspondiente una sola vez, y no la que resultaría de multiplicar la pena en cuestión por el número de víctimas del delito, tal como lo plantea el representante de la vindicta pública.

   Establecido lo anterior, debe esta Alzada continuar con la verificación del cálculo de la pena, sobre la premisa de existencia de dos delitos y no tres como pretende el representante del Ministerio Público.

   Puesto que ya hemos establecido que el término de la pena aplicable al delito más grave, como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, es de diecisiete (17) años y seis (6) meses; lo correspondiente sería realizar el cálculo de la mitad de la pena correspondiente al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sobre la base de la pena aplicable a este delito, la cual ya establecimos en once (11) años y ocho (08) meses. En tal sentido y de acuerdo con los cálculos y fórmulas matemáticas antes desarrolladas, la manera más sencilla de determinar cuál es la mitad de once años y ocho meses, que en números es equivalente a 11,666667, sería dividir esta cantidad entre dos (11,666667÷2=5.8333335), lo cual de acuerdo a nuestras anteriores explicaciones da como resultado cinco (05) años y diez (10) meses (meses que resultan de multiplicar 0.8333335×12), resultado que también concuerda con el realizado por el recurrente y difiere del obtenido por la juzgadora, quien dejó expresado en su fallo (06) años, tres (03) meses y cinco (05) días.

   Establecido lo anterior lo siguiente es realizar el cálculo de la pena a aplicar por la concurrencia de delitos, de acuerdo con el artículo 88 del Código Penal, correspondiendo en nuestro caso, aumentar cinco años y diez meses (relativos al delito del HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN) a diecisiete años y seis meses (correspondientes al HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES). En ese sentido se suma en primer lugar los meses: seis más diez meses igual a dieciséis meses (6+10=16), dieciséis meses es equivalente a un año (12 meses) y cuatro meses; luego de ello se procede a sumar un año y cuatro meses más diecisiete años, más cinco años, para obtener un total de 23 años y cuatro (04) meses, resultado que no coincide con el obtenido por la juzgadora de veintitrés (23) años, ocho meses y cinco días de prisión.

   Por último el acusado de autos admitió los hechos, en razón de lo cual la juez indicó “de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, nos establece en su cuarto aparte que sólo se podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio, siendo está (sic) rebaja considerable para el acusado, ya que la pena que se debería imponer al acusado de marras sería de diecisiete (17) años, un (01) mes, seis (06) días y dos (02) horas”

   Artículo 376. Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

   Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

   De acuerdo con el artículo anterior y por cuanto en los delitos de HOMICIDIO siempre hay violencia contra las personas, la rebaja de la pena aplicable es de un tercio (1/3) tal como fue estipulado por la juzgadora. No obstante ello, del pasaje de la sentencia antes trascrito se evidencia que la juzgadora tomó como pena aplicable “diecisiete (17) años, un (01) mes, seis (06) días y dos (02) horas”, cuando lo correcto es tomar en cuenta la pena de 23 años y cuatro (04) meses.

   En tal sentido la pena definitiva aplicable al caso sería la resultante de restar un tercio de veintitrés (23) años y cuatro (04) meses, que es igual a 07 años, 09 meses y 10 días, como lo es 15 años, 09 meses y 20 días, que sería la pena aplicable al caso.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, queda así rectificada la pena impuesta al ciudadano E.A.A.G., por la comisión de los delitos de de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, en perjuicio del ciudadano JOE LA CRUZ RIVERO GONZÁLEZ (Occiso), y en el delito del HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente en el segundo aparte del artículo 80 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.E. ESCALANTE PACHECO y J.A.G.H., quedando establecida la misma en quince (15) años, nueve (09) meses y veinte (20) días.

   Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, considera que debe declararse: PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del derecho PASCUALINO SALEMI Fiscal Itinerante del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento y PROCEDE A CORREGIR la sentencia proferida en fecha 16 de octubre de 2009 y publicada el día 04 de noviembre de 2009, por el Tribunal Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicios del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda; mediante la cual se CONDENÓ al ciudadano E.A.A.G., por la comisión de los delitos de de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, en perjuicio del ciudadano JOE LA CRUZ RIVERO GONZÁLEZ (Occiso), y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente en el segundo aparte del artículo 80 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.E. ESCALANTE PACHECO y J.A.G.H..

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de La Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento:

   1) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho: PASCUALINO SALEMI, en su carácter de Fiscal 32° Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas comisionado como Fiscal Itinerante en el Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento.

   2) SE CORRIGE la pena impuesta al ciudadano E.A.A.G., por la comisión de los delitos de de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, en perjuicio del ciudadano JOE LA CRUZ RIVERO GONZÁLEZ (Occiso), y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente en el segundo aparte del artículo 80 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.E. ESCALANTE PACHECO y J.A.G.H., en decisión dictada con motivo de admisión de hechos por parte del condenado de autos, e n fecha 16 de octubre de 2009 y publicada el día 04 de noviembre de 2009, por el Tribunal Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.

   Queda CORREGIDA la decisión apelada.

   Publíquese, diarícese, regístrese, déjese copia certificada y notifíquese a las partes.

   EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

   DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

   EL MAGISTRADO PONENTE,

   DR. L.A.G.R.

   LA MAGISTRADA INTEGRANTE,

   DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

   LA SECRETARIA

   Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

   JLIV/LAGR/MOB/GHA/mr.

   Causa N° 1A-s7659-09