Decisión nº XP01-P-2007-000672 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio de Amazonas, de 25 de Mayo de 2009

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2007-000672

ASUNTO : XP01-P-2007-000672

JUEZA : M.D.J.C.

ESCABINOS: J.A. y GLENNYS TOVAR

SECRETARIA: LISIS ABREU ORTIZ

FISCAL 5º: L.C..

DEFENSOR PÚBLICA 4°: J.V.Q.

VÍCTIMA: identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 segundo parágrafo de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescentes

ACUSADO: J.C.O.E..

DELITO: ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA y VIOLACION DE DOMICILIIO.

Tal y como le fuera notificado a las partes en la Sala de Audiencia de este Tribunal Unipersonal, en fecha 11MAY2009, oportunidad en la cual este órgano jurisdiccional le informó a éstas que se acogería a los efectos de la publicación de los razonamientos de hecho y de derecho que motivaron el fallo cuya dispositiva fuere leída en la referida fecha, al lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí suscriben, estando dentro de la oportunidad procesal procede en consecuencia, y a tal efecto se observa:

IDENTIFICACION DEL ACUSADO

J.C.O.E., venezolano, mayor de edad, natural de Puerto Ayacucho, nacido en fecha 05-12-1976, titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.258.088, asistido por el Defensor J.V.Q..

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Celebrado el juicio oral y público en tres sesiones realizadas los días 13 y 27 de abril de 2009, y el día 11 de Mayo de 2009, con la presencia de las partes y mediante la íntegra observación de los Principios de Oralidad, Inmediación, Concentración y Contradicción, fueron debatidos los hechos que constituyeron el objeto del mismo comprendidos en la admisión total de la acusación presentada por el Fiscal Quinta del Ministerio Público, en virtud de decisiones dictada en Audiencias Preliminares celebrada la primera de ellas por ante el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal integrado por el juez profesional R.N.M., el 27 de Noviembre del 2.007, en la cual se admitió totalmente, el escrito de acusación presentado en contra del ciudadano J.C.O.E., de nacionalidad venezolana, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, nació el 05/12/1976, de 30 años de edad, de esta civil Soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio Malave Villalba, frente al Multihogar HOGAIN, casa sin número, hijo de M.A.E. (v) y J.C.O. (v), titular de la Cédula de Identidad Nº 14.258.088, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376, segundo aparte, del Código Penal en concordancia con el artículo 77, ordinal 14, ejusdem, adminiculado con el agravante genérico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del n.S.O.I., de cuatro años de edad, así mismo se admitió las pruebas ofrecidas. La Segunda Acusación fue ADMITIDA en la causa Nro. XP01-P-2008-000834, en fecha 31 de Julio de 2008, en el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, integrado por la Jueza Norisol Moreno presentado en contra del ciudadano J.C.O.E., por la presunta comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA Y VIOLACION DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 374.1 segundo aparte, y 183 del Código Penal en concordancia con el artículo 80.1 y 77.1.5.6. y 14, ejusdem, adminiculado con el agravante genérico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña SE OMITE IDENTIDAD, así mismo se admitió las pruebas ofrecidas. Ambas causas conforme a lo establecido en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron acumuladas por este tribunal en fecha 14AGOST2008.

En fecha 13 de abril de 2009, siendo el día y hora fijados para la celebración del debate oral en esta causa, se constituyó en la Sala de Audiencias de este Circuito Judicial Penal el Juzgado Segundo de Juicio así como la verificación de la presencia de las partes, expertos y demás testigos a intervenir en el proceso, la Juez: M.D.J.C. y los Escabinos: J.A. y GLENNYS TOVAR, declaró abierto el debate advirtiendo al acusado y a las partes sobre la importancia y trascendencia del acto.

Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al Fiscal Quinto del Ministerio Público en el Estado Amazonas Abogado L.C. quien expuso: “quien acusó formalmente al ciudadano, al ciudadano J.C.O.E., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.258.088, a quien la Fiscalía Quinta del Ministerio Público acusa por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376, segundo aparte, en concordancia con el artículo 77, ordinal 14, ejusdem, adminiculado con el agravante genérico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del n.s.o.i., y por los delitos de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previstos y sancionados en los artículos 374 y 183 del Código Penal, respectivamente, en concordancia con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente en perjuicio de la niña se omite identidad. De conformidad con lo establecido en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, narró los hechos que dieron origen al proceso explano los elementos de convicción, y expuso los fundamentos de la imputación de la misma, entre los cuales destacó: en la presente causa existe una acumulación por los hechos 08 de julio del 2007 a las 05:20 a la tarde la victima se encontraba en el parque de la urbanización A.E.B., cuando el acusado le tomó el brazo al niño y empieza a tocarlo, es cuando el niño empieza a alertar a la madre de lo que se estaba suscitando lo que generó la detención por el padre de la victima y lo entregó a la policía en su oportunidad el Ministerio Público ofició los medios de pruebas y admitidos por el tribunal de control en su oportunidad por considerarla licitas necesarias y pertinentes para demostrar la culpabilidad del hoy acusado el Ministerio público de conformidad con el artículo 346 del Código Orgánico Procesal penal, estable que se podría enmarcar esta conducta en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376, segundo aparte, en concordancia con el artículo 77, ordinal 14, ejusdem, adminiculado con el agravante genérico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del n.s.o.i., mas haya de cualquier duda razonable se demostrara con las pruebas aportadas la culpabilidad del acusado de autos; igualmente se presentó acusación en contra del mismo acusado en virtud de los hechos del 26 de noviembre de 2006, se introdujo en el bolsillo de Malave y aprovechando que la madre se encontraba dormida le colocó una almohada y le bajó las pantaletas a la niña y la madre se dio cuenta y el imputado sale coarriendo de la casa, conducta que se podría enmarca en los delitos de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previstos y sancionados en los artículos 374 y 183 del Código Penal, respectivamente, en concordancia con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente en perjuicio de la niña se omite identidad, y este vulnero las disposiciones señalas el Ministerio Público, ofreció los medios de pruebas y admitidas por el tribunal de control los medios de pruebas para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, se considera que en las dos acusaciones presentadas el hecho cometido por el imputado de autos, y que en el desarrollo del debate se demostrará que es responsable de los delitos que se mencionan, en contra de dos victimas un niño y una niña aprovechando de la vulnerabilidad de los mismos, ciudadanos escabinos indiferentemente ya que no se logró consumar el delitos esos delitos son sancionables y el Ministerio Público, en el desarrollo de la audiencia va a demostrar que el ciudadano hoy acusado es responsable de los delitos y que al misma se le imponga la sanción correspondiente. De esta manera se vera en el desarrollo de esta Audiencia, a través de las pruebas incorporadas y debidamente admitidas la culpabilidad del Acusado). Es todo”

La Defensa Técnica de los acusados representada por el Defensor Abogado J.V.Q. quien expuso: ”se comienza nuevamente este juicio, el cual se ha interrumpido mas de tres veces y el acusado tiene mas de un año y nueve meses detenidos y los ciudadanos escabinos, ya tienen una idea de lo sucedo mi defendido es inocente, él es el apodado “el caralampio”, esta etiquetado, por cuanto ya ha tenido problema con la justicia, de otra manera se va ha probar en esta sala con la declaración de los testigos aportado por el mismo Ministerio Público la inocencia de mi defendido, el niño ha explicado todo lo que pasó y mi defendido no es culpable, yo tengo un criterio que la violación en grado de tentativa no existe, la doctrina establece que la violación no admite la tentativa, para que haya una violación tiene que haber una penetración, o que la apersona haya sido encontrado con los pantalones abajo con la intención de cometerlo, para eso están los actos lascivos que indica que hay que tener tocamiento de las partes intimas de las victimas y que se demuestre la intención de cometer el delito, solo con el hecho de estar cerca de una persona no es violación; muchos autores de libros no admiten la tentativa de la violación, un medico forense debe indicar que hubo una penetración o violencia, aquí no lo hay se puede observa la medicatura forense, debe haber la experticia realizada a la ropita para verificar que si hay evidencia de sangre, yo considero que mi defendido es inocente, y se verá a través de los testigos los cuales serán rebatido en esta sala, es todo. Es todo”.

Luego de las exposiciones de las partes, la Juez procedió a explicar al procesado el hecho que se le atribuye de conformidad con lo previsto en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal y previa imposición del precepto constitucional inserto en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo asiste, manifiesta que no desea declarar.

De conformidad con lo establecido en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal se procede a la recepción de las pruebas, comenzando con la testifícal de un experto promovida en el siguiente orden:

1. - M.d.C.S.S., titular de la cédula de Identidad Nº 14.258.232, Licenciada en Psicología, trabajando actualmente en el IPASME y la zona Educativa. El tribunal interrogó al experto si le une algún vínculo de parentesco, amistad o enemistad con los acusados, fiscal, defensa a lo que respondió que no, se procedió a tomar el juramento de ley y seguidamente se le concedió la palabra para que declare ante el tribunal sobre el informe levantado al n.J.A.L.F., quien dijo “solicito que se me ponga de manifiesto el informe, ya que por el tiempo en que se realizó no recuerdo del caso. La juez manifiesta a las partes que de la revisión de las actas que conforman la presenta causa no se observa el informe. Es todo.

   El fiscal manifiesta: “ya que en el expediente no cursa el informe realizado por la Psicólogo, ni siquiera en las actuaciones de la representación fiscal y mal podría deponer la psicólogo de algo que no recuerda”. Es todo.

   La defensa manifiesta: “que si no existe en la causa la experticia, mal podía explicar algo, ya que este viene a realizar una exposición del mismo y las partes puedan realizar las preguntas necesarias. Es todo”.

2. - Niña (victima), no tiene cédula, de siete años de edad, estudia en la escuela A.E., El tribunal interrogó al testigo si le une algún vínculo de parentesco, amistad o enemistad con los acusados, fiscal, defensa a lo que respondió que no, y seguidamente se le concedió la palabra para que declare ante el tribunal todo cuanto sabe sobre los hechos debatidos, quien dijo “ Se deja constancia que la niña no quiso manifestar nada. Es todo.”

3. - Á.C.R., titular de la cédula de Identidad N° 10.657.140, madre de la victima. El tribunal interrogó al testigo si le une algún vínculo de parentesco, amistad o enemistad con los acusados, fiscal, defensa a lo que respondió que no, se procedió a tomar el juramento de ley y seguidamente se le concedió la palabra para que declare ante el tribunal todo cuanto sabe sobre los hechos debatidos, quien dijo “ sobre el ciudadano es mi vecino, vive cerca de mi casa yo estaba en mi casa como a los seis, seis y media de la tarde, él me vio que yo estaba acostada y pasó directamente para el cuarto de la niña y la niña me dice que él le colocó una almohada y le estaba bajando la pantaleta y ella gritó, y yo me paré asustada y ella dijo que caralampio, le estaba colocando una almohada en la cara y que le estaba bajando las pantaletas, yo salí de la sala él se había escondido en el baño y cuando vengo con la niña del cuarto, él salio corriendo y lo perseguí un ratito y yo revise a la niña y yo llamo a la policía y la policía trajo la PTJ, y me dijeron que no la había penetrado, yo estaba desesperada por mi hija, yo no estaba dormida y la niña no estaba sola, una niña de esa edad no aguanta un daño que le pueda causar una persona adulta. Es todo.

   Finalizada su exposición se le otorgo la palabra al representante del ministerio público para que interrogue a su testigo, quien lo hizo de la siguiente manera: ¿estaba dormida cuando entró el señor Ortega a su casa? “yo estaba acostada en la hamaca y la niña se levantó del mi cuatro y se fue al otro cuarto donde estaba mi nieta, yo estaba acostada boca abajo y pasó al cuarto de la niña, yo me pare” ¿vio cuando el entró al cuarto? “no lo vi cuando entro, si lo vi cuando salió” ¿el señor J.O. es su vecino? “si, la mamá vive en la parte de abajo” ¿el ciudadano en otras oportunidades había entrado a su casa? “no” ¿en otras oportunidades se había acercado a la casa? “si” ¿Por qué? “cuando el andaba, porque él huele gasolina, él se la pasaba con frasco de gasolina y las niñas le tienen miedo” ¿Cuántos años tenis los niños para esa época? “05 años la hora de los hechos fue como a las seis o las seis y media de la tarde” ¿Quién se encontraba dentro de la casa? “mi persona, mi hija y mi nietita la cual tenia tres añitos para el momento de los hechos” ¿Cuál es el nombre de la nieta? “Karlenis Ávila” ¿estaba en el cuarto con la victima? “si” ¿ella hablaba? “no” ¿usted señalo que la niña le contó que vio usted? “cuando yo llego a la habitación ella estaba en la cama, con la bluma abajo y ella me decía (el caralampio) que la había tapado con una almohada y le bajó la pantaleta” ¿tuvo conocimiento si alguien vio cuando entró el ciudadano Ortega? “no solo yo” ¿podría señalar al tribunal si la niña le manifestó si le había tocado sus órganos genitales? “ella me dijo solo que le había bajado la bluma y que le había puesto la almohada en la cara” Es todo.”

   Posteriormente se hizo lo mismo con la defensa para que repregunte al testigo propuesto por la fiscalía, quien lo hizo de la siguiente manera: “¿usted llevó la niña el medico? “si la llevé y el medico forense de la PTJ, me dijo que la niña no estaba penetrada” ¿vio la niña la revisó y vio algún golpe alguna lesión en ella para ese momento? “si la revise, pero no tenia nada” ¿usted vio a mi defendido con los pantalones abajo? “no” vio a mi defendido en el cuarto de la niña’ “no, solo cuado salio pero, en el propio cuarto no” ¿usted tiene otros hijos? “si, mi hijo mayor tiene 29 años, el otro 24, el otro 17 uno de 14, y uno de 08 y la niña” ¿algunos de sus hijos conocen a mi defendido? “si ellos se reúnen en la cancha y juegan y en la calle también se reúnen en la calle, ellos juegan fútbol y fútbolito” ¿alguna vez se reunieron para tomar algo? “si cuando están tomando cerveza, están todos los muchachos él también” ¿en algún momento llevó la almohada a la PTJ para realizar la experticia? “no la lleve” ¿recuerda la fecha de los hechos? “no recuerdo eso hace dos años” ¿manifiesta ala tribunal después que colocó la denuncia y el tiempo que se activo ¿ “si duró como cinco a siete meses”

   Conforme a lo establecido en el artículo 335 ordinal 2° previsto en el Texto Adjetivo Penal, concluida la evacuación de la testimonial del testigos comparecientes en ese acto, se acordó la suspensión del juicio, se fijó para el día 27 de abril de 2009, la continuación del debate, y se les notificó a las partes en ese mismo acto.

   Continuación del juicio 27 de abril de 2009. Siendo la fecha fijada, verificada la presencia de las partes, se declaró formalmente constituido el Tribunal al efecto, y se realizó el recuento establecido en el artículo 336 del Texto Adjetivo Penal, sobre los actos cumplidos en la anterior oportunidad, de igual forma solicito al alguacil de la sala que informen si se encuentra presente alguna de las personas promovidas como testigo, quien informó que no se encuentra en la sala ningún testigo. Acto seguido, se ordenó la recepción de los medios de pruebas documentales, de conformidad con lo establecido en los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron admitidos para ser incorporados por su lectura y a lo cual las partes no presentaron ninguna objeción, por lo que se le dio lectura por secretaría al contenido de:

   partida de nacimiento de la niña se omite identidad;

   y la ropa interior color rosada estampado para niña;

   con respecto al n.A. de entrevista de fecha 08-07-2007;

   acta de denuncia de fecha -08-07-2009;

   acta de entrevista de fecha 08-07-2007-;

   acta de entrevista de fecha 09-06-2007 suscrita por Ásale López.

   Acta de Inspección Técnica suscrita por el funcionario J.G.d. fecha 13-08-2007; se deja constancia que el informe psicológico no consta en el expediente así como la partida de nacimiento del niño, seguidamente las mismas fueron exhibidas a las partes.

   Conforme a lo establecido en el artículo 335 ordinal 2° previsto en el Texto Adjetivo Penal, concluida la evacuación de la testimonial del testigos comparecientes en ese acto, se acordó la suspensión del juicio, se fijó para el día 11 de Mayo de 2009, la continuación del debate, y se les notificó a las partes en ese mismo acto.

   Continuación del juicio 11 de Mayo de 2009. Siendo la fecha fijada, verificada la presencia de las partes, se declaró formalmente constituido el Tribunal al efecto, y se realizó el recuento establecido en el artículo 336 del Texto Adjetivo Penal, sobre los actos cumplidos en la anterior oportunidad, de igual forma solicito al alguacil de la sala que informen si se encuentra presente alguna de las personas promovidas como testigo, inmediatamente se le tomo declaración a la niña víctima quien expuso lo siguiente: yo estaba dormida en la cama de mi hermana mayor y me fui para el cuarto de mi hermana y me tapo la cara y me bajo los short y la pluma (sic), y mi mamá se paró y él ya se había ido, el se la pasa por la casa, mi hermana tiene cuatro años, el baño se encuentra en frente del cuarto de mi mamá, la puerta no estaba cerrada, él iba para la csa(sic), se la pasaba por ahí, el nunca me había dicho nada. Es todo.

   El representante del Ministerio Público no realizó preguntas. Posteriormente se hizo lo mismo con la defensa para que repregunte al testigo propuesto por la fiscalía, quien lo hizo de la siguiente manera: ¿el señor andaba desnudo o no? “él cargaba una camisa roja de huequitos y un blue Jean” ¿Cuándo tu mama sale ya el señor se había ido? “no lo vi”. Es todo.

   Se deja constancia que el tribunal procedió a interrogar al testigo de la siguiente manera: ¿andabas vestida en tu casa? “si” ¿estas estudiando? “no”.

   Por cuanto se encuentra evidenciado en autos, que este órgano jurisdiccional agotó las vías procesales para hacer comparecer a la víctima testigos y expertos al debate oral y privado, con el objeto de procurar una sentencia justa y equitativa, evidenciándose incluso que se le solicitó colaboración a las partes para la efectiva comparecencia de los promovidos, y el respectivo mandato de conducción, conforme a lo establecido en la artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, inmediatamente el representante del Ministerio Público expuso lo siguiente “ Visto que en el desarrollo del debate se observa que la conducta hasta ahora demostrada del acusado de autos, se puede realizar un cambio de calificación de conformidad al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que el mas ajustado a derecho es el contenido en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente, referente al abuso sexual, que indica quien realice actos sexuales con niño o niña, ya que el primer aparte en caso de (niña se omite la identidad), y con respecto a los demás se mantiene: Es todo, Inmediatamente la Juez Presidente les advirtió a las partes sobre que podían, solicitar la suspensión del presente juicio a los que manifestaron que no, que se continuara con el mismo.

   Tribunal declaró Concluida la recepción de los medios de prueba y se declaró abierta la fase de conclusiones, conforme al artículo 360 se le otorgó la palabra a la Representación Fiscal a los fines de que presentara sus Conclusiones quien lo hizo de la siguiente manera:

   Seguidamente la Fiscal Quinto del Ministerio Público L.C. en la oportunidad de las conclusiones señaló: “le recuerdo a os escabinos que el ciudadano J.C.O., está siendo juzgado por dos delitos, el primero en referencia de la acusación presentada contra el hoy acusado por el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376, segundo aparte, en concordancia con el artículo 77, ordinal 14, ejusdem, adminiculado con el agravante genérico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del niño (se omite identidad), de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente. como pudieron observa el tribunal efectuó las correspondiente citaciones de los testigos y expertos y se agotaron todas las vías, la victima y su representante y demás testigos nunca comparecieron ante este Juzgado, en tal sentido dado que esta representación carece de herramienta para determinar la responsabilidad del hoy acusado en cuanto a este delito el Ministerio Público solicita una sentencia absolutoria con respectos a este hecho, y por cuanto la victima señaló que no le tocó ninguna de sus partes; ahora bien, de estos dos hechos, el otro en contra del mismo ciudadano J.C.O., donde la victima es la niña se omite identidad, que para ese momento tenia 5 años y que en principio se acuoso de Violación en Grado de tentativa y violación de domicilio. Pero una vez evacuado las pruebas se solicito un cambio de calificación como parte de buena fe, y tomando en consideración estas pruebas y señalo a los fines de ilustrar, que doctrinalmente el abuso sexual, textualmente es el acto sexual con niño o niña, en esta caso la niña, señaló que ciudadano hoy y acusado entró en su habitación le tapo la cara y le bajó la pataleta, y señala que era caralampia y la misma fue confirmada por la ciudadana C.R.Á., quien señala que ese día que la niña se había acostado y al momento escucha algo y sale y ve cuando el hoy acusado sale de su residencia, y a pregunta del acta de que no vio cuando entró pero si vio cuando salio el señor Ortega, quien es su vecino, y a pregunta de la defensa aclaró que la niña le había bajado la pantaleta, ese acto es un acto de connotación sexual, porque nadie baja la pataleta para nada, eso no le da derecho a taparle la cara y bajarle la pantaleta , por eso esta Representación Fiscal hizo el cambio de calificación ya que este delito es amplio porque el legislador no señala que tenia que haberle tocado sus órganos, y esta establecido, y la victima lo señaló y es el abuso sexual a niños, y por todo lo señalado por la declaración de la victima y su representante y las pruebas aportadas, solicito que se dicte sentencia condenatorio ya que el Ministerio Público, considera que con las pruebas evacuadas en esta sala se desvirtúa la presunción de inocencia y se considera que es culpable del delito de abuso sexual de Niños, de conformidad con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente , por todo lo señalado solicito que la sentencia sea condenatoria. Es todo”

   Seguidamente el defensor Público, en la oportunidad de las conclusiones señaló: “vista la exposición del Ministerio Público y siendo la oportunidad legal para las conclusiones, considera la defensa que no se probó ningún delito porque hay que tener claro que es el abuso sexual del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente, trae dos tipos penales, y esta regulado por el código Penal y la ley especial del derecho a las Mujeres a una v.L.d.V., hacia referencia la obligación de tener y eso significa que es una violación, lo que quiero decir, dentro de la Ley especial esta concebido el delito sexual, que tenemos el Código Penal, si esta vigente y a la forma de descifran que es el delito sexual, tenemos que entender cuando hay penetración o no, la doctrina no establece que hay abuso sexual sin tocamiento como lo dice el Fiscal,, no pude ser que cualquier acto de una persona con un niño es un delito, y para que haya un acto sexual como lo indica el Ministerio Público, es un acto con niño o niña, pero tiene que haber un contacto de sus partes intimas o la parte de atrás, el Ministerio Público, dice que le estaba ayudando a vestir, no hay pruebas que determinar que mi defendido entró a la casa, y la niña solo declaró a la tercera vez y se produce un cambia de calificación, para condenar a una persona tiene que haber elementos suficientes, y el testimonios de la niña y el referencial de la madre no son suficientes, no observó nada, es el dicho de una niña que informa al tribunal sobre una situación, pero cuales son los elementos para concatenarlos con esa delación, y para esa fecha estaba vigente una decisión del Tribunal supremo que establecía que si no venían los experto no debía dársele valor a la misma. Debo impugnar tanto la inspección técnica de los funcionarios del CICPC, y con respecto a la partida de nacimiento si existe, y la bluma nunca la trajo el Ministerio Público, Es factible que un niño tenga una ropa intima estirada, es factible y por eso yo insistía que traigan la blusa y no se hizo, todas esta lo único que existe es el dicho de la niña y la referencia de la madre no hay pruebas dentro del expediente de la existencia de una almohada, legalmente para el tribunal la almohada no existe y este es un elemento dentro del proceso, si había una almohada se tenia que realizar una experticia y al short también se tenia que realizar la exhibición de la ropa intima, la cual no existe desde el punto de vista jurídico, por que de acuerda a la acusación del Ministerio Público, los funcionarios no vinieron y los demás testigos que no asistieron, donde esta la experticia de reconocimiento que diga que la bluma existió, no existe una experticia de un short no existe, para darle soporte a la acusación y estos elementos no se dan, es por lo que no se puede adminicular, no quedo demostrado el delito no hay elementos de convicción para motivar una sentencia condenatoria, no podría relacionar solo la declaración de la niña y la referencia de la madre; como se determina la características de la vivienda si no existe los funcionarios que viniera a explicar la inspección técnica, ni siquiera se promueva como documental la inspección técnica no esta dentro de las actas y eso no fue traído, como van a condenar a una persona si no existió los elementos de convicción y el sitio del suceso, no se evacuaron ni fueron promovidos por el Ministerio Público, esa es mi opinión y no estoy de acuerdo con una condena, sabemos y por experiencia como actúan los niños, debemos estar claro la señora Ramona, no observó nada y de los dichos no se trajeron a colación, los elementos a los fines de demostrar el sitio del suceso, como se prueba la existencia jurídica, no hay prueba por todo lo antes expuesto le pido la absolución de mi defendido, y ruego para cuanto mi defendida es caralampia, y como ya tiene antecedentes lo buscaron para culparlo, y los elementos no existe pero considero que la sentencia debe ser absolutoria. Es todo..

   Se le cedió el derecho de palabra al Fiscal Quinto del Ministerio Público quien en la oportunidad de la replica expuso: “cuando le solicite dictar una sentencia condenatoria lo hice con base a las pruebas, el Ministerio Público no cuenta con las pruebas que no fueron evacuadas en este proceso y eso lo hago con base a lo que fue probado, en ningún momento estamos hablando de penetración y en este caso la niña dijo que él le había bajado las pantaletas, la defensa habla que se hizo con las condiciona del Caralampio que tiene su defendido pero no es así, el Ministerio Público solicita la condenatoria solo por los elementos que se probó en esta sala y donde se demostró que el ciudadano J.C., es culpable del delito de abuso sexual a niño, y con respecto al otro hecho reitero la solicitud de la sentencia absolutoria, Es todo”.

   Se le cedió el derecho de palabra al abogado J.V.Q., quien en la oportunidad de la contrarréplica expuso:“el Ministerio Público, hace referencia a las pruebas evacuadas, y cuando se busca la justicia debe hacerse todo lo que manda la ley y deben probarse los elementos de convicción, si yo hablo de violación de domicilio debo probarlo a través de una experticia, y no puedo decir que hay un delito y no pruebo los hechos narrados, y si no se prueban no se pueden considerar la culpabilidad, yo tengo que demostrar la existencia de eso elementos, y por eso digo no se probó ningún delito con esos elementos de declaración del niña y de la mamá, no se demostró cuando hablo de la ropa intima no existe no hubo una experticia que indique los elementos y el abuso sexual es relacionado con una ropa intima y una almohada, y voy mas haya la niña ni fue tocada y la medicatura forense determina que la niña está bien sin signos de violencia y este es un elemento que debió traerse a colación, para formar un criterio, por eso no quedó demostrada la culpabilidad de mi defendido, porque el cuerpo del delito no fueron conformado por los medios probatorios, ese es mi posición por lo tanto la sentencia debe ser absolutoria y en cuanto el Ministerio Público solicita en la primera acusación la absolutoria y estoy de acuerdo, razón por la cual que con la delación de dos personas sin poder concatenarlas con otras pruebas, es por lo que solicito que la sentencia sea absolutoria.

   Finalizada la exposición de las parte, este tribunal procedió a preguntarle a la víctima, por cuanto se encontraba en la sala, si deseaba declarar algo a lo que manifestó que no.

   Igualmente, antes de declarar culminado el debate, la ciudadana Juez procede a imponer a los acusados del precepto constitucional, establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se les explicó el contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se les informó que sus declaraciones son mecanismos para su defensa, que a través de ellas pueden desvirtuar las imputaciones que se les formulan en su contra, que si acceden a declarar van a hacerlos de manera voluntaria, libres de toda coacción y apremio, que el hecho de que dejen de hacerlo no les perjudica en nada pues lo harán libre de juramento y al inquirírsele si deseaban declarar, manifestaron que no deseaban declarar.

   VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS Y CONCATENACIÓN

1. - Fue llamado a declarar a la ciudadana M.d.C.S.S., Licenciada en Psicología, por cuanto levantó Informe Psicológico al niño victima en la presente causa; tal como consta en el acta respectiva, la misma solicitó que se le presentara informe, para verificar su contenido y firma, ya que ha pasado suficiente tiempo y no recuerda con exactitud, lo explanado en el mismo, en ese mismo momento, el tribunal después de una revisión exhaustiva, dejó constancia que el mismo no reposaba en el expediente, razón por la cual tal como la manifestó la psicólogo era imposible decir o declarar algo al respecto, por cuanto no recuerda nada.

2. - Á.C.R., madre de la victima, quien declaro que siendo aproximadamente las 6 de la tarde, encontrándose ella en su casa acostada, su hija hoy víctima, se paro de la cama y se fue para el otro, cuarto, que el hoy acusado lo apodan “Caralampio”, entro y paso directo para el cuarto de la niña, que oyó su grito y se paro corriendo y la vió con sus pantaleticas abajo, y le dijo que caralampio, le coloco una almohada, en su cara y que le estaba bajando las pantaletas, que el mismo se había escondido en el baño y cuando ella salió del cuarto con la niña el salio corriendo y lo persiguió por un ratico, hecho este, es decir, cunado el acusado entro a su casa y cuando lo persiguió, que no fue visto por nadie. Dicho este a pesar de lo verosímil de su declaración el mismo no puede ser concatenado con otro medio de prueba.

3. - Niña Víctima, Este Tribunal, en relación a este medio de prueba, considera oportuno reiterar lo establecido por nuestro m.T., actuando en Sala de Casación Penal, en fallo signado con el Nº 709, de fecha 13DIC2007, cuando sostuvo “…Por otra parte la Sala advirtió que el Tribunal de Juicio apreció los testimonios de las víctimas (ciudadanos T.d.J.R. y Á.N.M.G.) como testigos, lo cual es incorrecto, pues sus dichos no constituyen prueba suficiente del hecho debatido en juicio. Además basándose estos juzgadores, en el Principio de Inmediación, lo cual implica la comunicación personal de los jueces con las partes, y el contacto directo con las pruebas, como instrumento para llegar a una íntima compenetración de los intereses en juego, este tribunal unipersonal, observó el dicho de la niña como mecánico, aprendido, estudiado, es decir no se observó la espontaneidad en su declaración.

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES

   • 1.-Partida de nacimiento de la niña se omite identidad, se toma en cuenta a los fines de verificar la edad de la niña.

   • 2.- Ropa interior color rosada estampado para niña, La misma a pesar de que fue promovida y admitida no fue exhibida en este tribunal.

   • Con respecto a las Actas: 1.-Acta de entrevista de fecha 08-07-2007; 2.-Acta de denuncia de fecha -08-07-2007; 3.- Acta de entrevista de fecha 08-07-2007-; 4.- Acta de entrevista de fecha 09-06-2007 suscrita por Ásale López; 5.-Acta de Inspección Técnica suscrita por el funcionario J.G.d. fecha 13-08-2007; la que hoy dictamina es del criterio que tales actas solo recogen la materialización de actos propios de la investigación y que a lo sumo solo sirven para fundar la acusación fiscal; se reputa entonces tales actas como meros documentos intraprocesales propios y necesarios, en la fase preparatoria del proceso en cuanto solo dan prueba de los actos de averiguación, admitirlos como pruebas o medios de pruebas, sería transgredir la norma y sustituir los dichos posibles por las manifestaciones escritas, lo cual, habida cuenta de la naturaleza de tales actas, es inconcebible en nuestro sistema.

   • Informe Psicológico, suscrito por la ciudadana MAYOLIS SISO, el cual no consta en el expediente.

   • La Partida de Nacimiento del niño, el mismo se valora a los fines de determinar la edad del niño victima.

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Luego de la valoración de manera individual de los medios de pruebas cabe destacar que en esa valoración igualmente se concatenaron las declaraciones de las dos únicos testigos que comparecieron.

   No obstante ello, producido el Debate Oral y Privado y evacuados los medios de pruebas, antes de la Etapa de Conclusiones, el titular de la acción penal solicitó la ABSOLUTORIA del acusado: J.c.O.E., con relación a la causa seguida por los hechos cometidos en contra del niño (se omite identidad) y el Cambio de Calificación Jurídica de Violación en Grado de Tentativa a Abuso Sexual establecido en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente los siguientes términos:

   Visto que en el desarrollo del debate se observa que la conducta hasta ahora demostrada del acusado de autos, se puede realizar un cambio de calificación de conformidad al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que el mas ajustado a derecho es el contenido en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente, referente al abuso sexual, que indica quien realice actos sexuales con niño o niña, ya que el primer aparte en caso de se omite identidad, y con respecto a los demás se mantiene: le recuerdo a os escabinos que el ciudadano J.C.O., está siendo juzgado por dos delitos, el primero en referencia de la acusación presentada contra el hoy acusado por el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376, segundo aparte, en concordancia con el artículo 77, ordinal 14, ejusdem, adminiculado con el agravante genérico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del niño (se omite identidad), de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente. como pudieron observa el tribunal efectuó las correspondiente citaciones de los testigos y expertos y se agotaron todas las vías, la victima y su representante y demás testigos nunca comparecieron ante este Juzgado, en tal sentido dado que esta representación carece de herramienta para determinar la responsabilidad del hoy acusado en cuanto a este delito el Ministerio Público solicita una sentencia absolutoria con respectos a este hecho, y por cuanto la victima señaló que no le tocó ninguna de sus partes;

   Ahora bien, el Ministerio Público en el proceso acusatorio venezolano esta revestido de un carácter dual, ese carácter dual se fundamenta en la buena fe con la cual ha de llevar a término los procedimientos en los cuales se encuentre involucrado en calidad de parte, fundamento legal que parcialmente se encuentra vertido al contenido del articulo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido y considerando que como ya ha sido manifestado por el representante fiscal los elementos de prueba que hasta la fecha han sido evacuados a lo largo del debate oral resultan a consideración de esa representación fiscal y por este tribunal, insuficientes a los efectos de la posible consecución de una sentencia condenatoria en contra del acusado por el delito seguido por ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, ya que incluso la misma victima o su representante, no pudo ser localizada, ni compareció testigo alguno promovido, razón por la cual, muy responsablemente la representación fiscal, consideró procedente y ajustado al debido proceso y a los hechos que fueron debatidos en esta sala solicitar la absolución del acusado J.C.O..

   Ahora bien, el fallo absolutorio del acusado: J.C.O., por los delitos de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376, segundo aparte, en concordancia con el artículo 77, ordinal 14, ejusdem, adminiculado con el agravante genérico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del niño (se omite identidad), y Abuso Sexual establecido en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente, que hoy se fundamenta, se profirió como consecuencia de la congruencia existente entre lo acontecido en el debate oral y privado y los medios de pruebas que fueron promovidos, admitidos y evacuados en el presente asunto penal, los cuales a juicio de estos Juzgadores, apreciados conforme al sistema de valoración establecido en nuestro Texto Adjetivo Penal, en observancia a las reglas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, de conformidad con lo establecido en los artículo 13 y 22 ejusdem, no resultaron suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, identificado supra, en la comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376, segundo aparte, en concordancia con el artículo 77, ordinal 14, ejusdem, adminiculado con el agravante genérico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del niño (se omite identidad), y ABUSO SEXUAL establecido en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente.

   Es importante señalar que nuestro M.T., en Sentencia Nº 445 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0351 de fecha 31/10/2006, definió el Abuso Sexual, y al respecto señalo lo siguiente

   ...el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma”, es decir se observa que los hechos narrados por la representación fiscal, no encuadra dentro de los que es un Abuso Sexual.

   Así las cosas, siendo que ha sido el Estado Venezolano, luego de reproducidos los medios de pruebas, y ejercido por las partes el control de las mismas, y mas aún de haber provisto a través de las vía jurídicas el Tribunal la comparecencia de todos los llamados, procurando garantizar la finalidad del proceso penal, que no es otra que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, y siendo que son dichas vías las que han permitido a esta Juzgadora observando las reglas contenidas en el artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal, establecer el fallo absolutorio del acusado J.C.O.E., en la comisión de los delitos ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376, segundo aparte, en concordancia con el artículo 77, ordinal 14, ejusdem, adminiculado con el agravante genérico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del niño (se omite identidad), y ABUSO SEXUAL establecido en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente, en perjuicio de la niña (se omite identidad), toda vez de haber constatado y quedado demostrado en el contradictorio, que no hay elementos suficientes que dejen evidenciada con certeza el establecimiento de la conducta por parte del acusado que haga posible la configuración de los tipos penales antes descritos, mas aún, por el contrario, subyace en autos la duda razonable sobre la culpabilidad del mismo en los hechos atribuidos, situación que conforme a nuestra Legislación Venezolana, da origen al principio IN DUBIO PRO REO, sabiendo que esto significa que la duda beneficia al acusado, y en adecuación a que la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público por ser quien tiene delegada constitucional y legalmente el ejercicio de la acción penal, siendo los elementos de prueba débiles y endebles lo propio y ajustado a derecho en procura de una recta y justa administración de justicia, es emitir dictamen absolutorio a favor del acusado J.C.O.E., ya identificado, por no haber quedado demostrado en el debate oral y privado, su culpabilidad y consiguiente responsabilidad. Así se declara.

   De todo lo expuesto surge el imperativo legal de emitir sentencia absolutoria en la presente causa. Así se declara.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Mixto Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con fundamento en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 13 y 22 de la Ley Adjetiva Penal, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se ABSUELVE al ciudadano J.C.O.E., titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.258.088, ampliamente identificado, en autos anteriores, de los cargos Fiscales de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se hace cesar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fuera decretada, y en consecuencia se acuerda la L.P. del ciudadano J.C.O.E., titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.258.088, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del Artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose su l.p., desde la misma Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Remítase el legajo contentivo de a presente causa hasta el Tribunal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas que corresponda, operada la firmeza de este dictamen.

   Se da por notificado el presente fallo. Dada, firmada, sellada y publicada en el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

   LA JUEZ SEGUNDA DE JUICIO,

   M.D.J.C.

   LOS ESCABINOS:

   J.A.G.T.

   LA SECRETARIA,

   LISIS ABREU ORTIZ