Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 01

CAUSA Nº 6364-15

JUEZA PONENTE: Abogada S.R.G.S..

ACUSADO: C.A.L.R..

VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.

MOTIVO: CONFLICTO DE NO CONOCER.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conforme al artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir el conflicto de no conocer planteado por el Abogado C.A.C.G., en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, respecto a la causa penal seguida en contra del acusado C.A.L.R., quien en fecha 04 de diciembre de 2012, se le dictó sentencia anticipada por admisión de los hechos, condenándolo a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN Y EL 5% DE MULTA DE LA UTILIDAD PROCURADA, por la comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, siendo remitida la causa penal al Tribunal de Ejecución, correspondiéndole su conocimiento al Tribunal de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, quien se la devolvió a los fines de que ordenara la práctica de una experticia complementaria, en razón de no haberse establecido el monto del daño y por ende de la multa aplicable.

En fecha 18 de marzo de 2015, se recibieron las actuaciones y se le dio entrada por Secretaría al presente asunto penal, dándosele el curso de ley. En fecha 19 de marzo de 2015, se le designó la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada S.R.G.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites procedimentales, esta Corte de Apelaciones a tenor de lo dispuesto en los artículos 82 y 87 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LOS ANTECEDENTES DE LA INCIDENCIA

En fecha 31 de agosto de 2012, el Tribunal de Juicio Nº 03, con sede en Guanare, celebró audiencia de juicio oral y público (folios 54 y 55 de la Pieza Nº 09), en la que se le impuso al acusado C.A.L.R.d. procedimiento por admisión de los hechos, condenándolo en los siguientes términos:

Seguidamente el Tribunal, oído lo expuesto por el acusado C.A.L.R., en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara Culpable al acusado C.A.L. Rodríguez… y le condena a cumplir la pena de dos (02) años de prisión y el 5% de Multa de la Utilidad procurada y de conformidad con el artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción, visto que en autos consta mediante experticia contable el monto de la utilidad procurada visto que consta en autos informe pericial contable distinguido 9700-00-058-499 de fecha 25/02/2008, practicado por el experto contable al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, licenciado Roger Vicente Villareal Cala, el cual obra a los folios 102 y 103 de la pieza Nº 3, en la cual concluyó que dicha experticia no pudo ser practicada por cuanto la documentación que se encuentra inserta no es suficiente información y el grado de fiabilidad que se puede depositar en esta no permite emitir conclusiones racionales objetiva en cuanto al origen, evolución y resultado de los hechos, respecto a los concerniente al aspecto contable y financiero, acuerda de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil para la Experticia Complementaria del Fallo, mas las accesorias de ley, por aplicación del procedimiento especial de Admisión de Hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Decreto Nº 9042 con fuerza, valor y rango, por la comisión del delito de Obtención Ilegal de utilidad en algún acto de la administración público, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, Se exime del pago de costas. Se deja constancia que la publicación del texto íntegro de la sentencia se hará en el lapso de ley. Se acuerda oficiar lo conducente para el nombramiento de Experto a la Guardia Nacional Bolivariana…

En fecha 04 de diciembre de 2012, el Tribunal de Juicio N° 03, con sede en Guanare, publicó el texto íntegro de la sentencia condenatoria en contra del acusado C.A.L.R. (folios 67 al 78 de la Pieza Nº 09), en los siguientes términos:

…omissis…

En este orden de ideas, sustentadas en la Ley Adjetiva, artículo 375, siendo que el delito de Obtención Ilegal de utilidad en algún acto de la administración público, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano y Mercal, tiene como sanción pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años de prisión y el 5% de multa de la utilidad procurada, pena ésta que debe imponerse en su término medio por disposición del artículo 37 del Código Penal, es el equivalente a tres (3) años de prisión, sanción ésta que por efecto del procedimiento por Admisión de los hechos establecidos en el artículo 375 del Decreto Nº 9042 con rango, fuerza y valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez deberá rebajar desde un tercio a la mitad de la pena aplicable atendidas todas las circunstancias, rebaja esta que es el equivalente a un (1) año de la pena que ha debido imponerse, por lo tanto la pena a imponer es de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN Y EL 5% DE LA MULTA DE LA UTILIDAD PROCURADA Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 87 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, más las accesorias de ley, se exime del pago de costas. Para la determinación de la multa impuesta este Juzgado acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la práctica de Experticia Complementaria del fallo para lo cual ordena oficiar lo conducente a la Guardia Nacional Bolivariana para la designación de Experto contable quien deberá concurrir a este Juzgado para su correspondiente aceptación y juramentación. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las anteriores consideraciones este Tribunal de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en la Ciudad de Guanare, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: dicta lo siguientes pronunciamientos: Declara Culpable al acusado C.A.L. RODRÍGUEZ…dada la comisión del delito de Obtención Ilegal de utilidad en algún acto de la administración pública, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano y Mercal; a quien Condena a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN y el 5% de multa de la utilidad procurada y de conformidad con el artículo 87 de la ley contra la corrupción, mas las penas accesorias por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, se exime del pago de costas.

Observado por esta Instancia que no se ha dado cumplimiento a la experticia complementaria del fallo el cual forma parte de los pronunciamientos emitidos en la audiencia de apertura debate se ordena ratificar al órgano auxiliar la comparecencia de Experto Contable al efecto…

En fecha 04 de diciembre de 2012, el Tribunal de Juicio Nº 03, libró oficio Nº 9714-J3 dirigido al Comandante del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana, solicitando la designación de un funcionario experto contable para realizar experticia complementaria del fallo (folio 83 de la Pieza Nº 09).

En fecha 07 de enero de 2013, el Tribunal de Juicio Nº 03, recibió oficio Nº 2098 de fecha 16 de diciembre de 2012, suscrito por el Comandante del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que señala que ese comando no cuenta con un experto contable (folio 97 de la Pieza Nº 09).

En fecha 09 de enero de 2013, el Tribunal de Juicio Nº 03, acordó oficiar a la Dirección de Investigación Penales y Financieras de la Dirección de Operaciones de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de que fuera designado un experto contable que realice experticia complementaria del fallo (folios 102 y 103 de la Pieza Nº 09).

En fecha 07 de febrero de 2013, el Tribunal de Juicio Nº 03, recibió oficio Nº 0072 de fecha 06 de febrero de 2013, suscrito por el Director de Investigaciones Penales y Financieras de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que solicita el expediente o las actas sobre las cuales se va a practicar la experticia complementaria requerida (folio 104 de la Pieza Nº 09).

En fecha 17 de mayo de 2013, el Tribunal de Juicio Nº 03, acordó remitir copias del expediente al Director de Investigaciones Penales y Financieras de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de que fuera practicada la experticia complementaria requerida (folio 105 de la Pieza Nº 09). Dicho requerimiento fue ratificado por el Tribunal de Juicio en fecha 30 de mayo de 2013 (folio 108 de la Pieza Nº 09), remitiéndose las copias simple con oficio Nº 3416-J3 de fecha 30 de mayo de 2013 (folio 109 de la Pieza Nº 09).

En fecha 09 de agosto de 2013, el Tribunal de Juicio Nº 03, acordó oficiar a la Dirección de Investigaciones Penales y Financieras de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, solicitando resultas de la experticia complementaria del fallo realizado (folio 129 de la Pieza Nº 09), librando oficio Nº 4972-J3 (folio 130 de la Pieza Nº 09).

En fecha 06 de enero de 2015, el Juez de Juicio Nº 03, acordó remitir la causa penal a la Coordinación de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal a los fines de la distribución ante los Tribunal de Ejecución (folio 133 de la Pieza Nº 09), librando oficio Nº 019-3J (folio 134 de la Pieza Nº 09).

En fecha 14 de enero de 2015, la Jueza de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, dictó auto acordando devolverle la causa penal al Tribunal de Juicio Nº 03 (folios 135 y 136 de la Pieza Nº 09), por los siguientes motivos:

Con el objeto de proceder a la Ejecución de la sentencia de fecha 04/12/2012 mediante la cual el Tribunal de juicio Nº 3 condeno al ciudadano L.R.C.A., a cumplir la pena de dos años de prisión y el 5% de multa de la utilidad procurada v de conformidad con el artículo 87 de la ley contra la corrupción mas las penas accesorias por la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, se reviso la causa observándose que la sentencia quedo plasmado lo siguiente: En este orden de ideas, sustentadas en la Ley Adjetiva, artículo 375. siendo que el delito de Obtención Ilegal de utilidad en algún acto de la administración público, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estallo Venezolano y Mercal, tiene como sanción pena de prisión de uno (01) a cinco (05) años de prisión y el 5% de multa de la utilidad procurada, pena ésta que debe imponerse en su término medio por disposición del artículo 37 del Código Penal, es el equivalente a tres (3) años de prisión, sanción esta que por efecto del procedimiento por Admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del Decreto N° 9.042 con rango, valor del Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez deberá rebajar desde un tercio a la mitad de la pena aplicable atendidas todas las circunstancias, rebaja esta que es a un (1) año de la pena que ha debido imponerse, por lo tanto la pena a de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN Y El. 5% DE MULTA DE LA UTILIDAD PROCURADA Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 87 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, más las accesorias de ley se exime del pago de costas. Para la determinación de la multa impuesta este Juzgado acuerda de conformidad ido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la práctica de Experticia Complementaría del fallo para lo cual ordena oficiar lo conducente a la Guardia Nacional Bolivariana para la designación ele Experto contable quien deberá concurrir a este Juzgado para su correspondiente aceptación y juramentación y observando por esta Instancia que no se ha dado cumplimiento a la Experticia complementaria del fallo el cual forma parte de los pronunciamientos emitidos en la audiencia de apertura debate se ordena ratificar al órgano auxiliar la comparecencia de experto Contable al efecto.

Así mismo se observo que se libraron los oficios números 9718 y que se recibió como repuestas, que no cuenta con el experto solicitado, resultando de todo ello que no consta en auto el resultado de la experticia complementaria del fallo que establezca la cuantía del daño causado y por consiguiente el monto de la multa que forma parte de la pena impuesta.

Ahora bien, de acuerdo al artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal la determinación de la pena es una competencia propia o connatural del Juez sentenciador o juez de juicio: de allí que acertadamente la juez que pronuncio el fallo ordeno la práctica de la experticia complementaria del mismo en acatamiento de lo preceptuado en el aparte segundo del artículo 87 de la Ley contra la corrupción.

Así mismo la omisión de establecer la cuantía del daño a través de peritaje NO PUEDE SER SUPLIDA POR EL JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS Y M de S. cuya competencia se circunscribe a lo preceptuado en el art. 471 del Código Orgánico Procesal Penal. Recuérdese además que el art. 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que "Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos".

Por consiguiente, siendo inejecutable la sentencia al no haberse establecido el monto del daño y por ende la multa aplicable, estima quien decide que lo procedente es devolver la causa al Juez de Juicio para que a través del órgano designado o cualquier otro con la debida competencia practique la experticia complementaria y cumplidas los trámites de rigor, pueda procederse a la Ejecución de la Sentencia…

En fecha 19 de enero de 2015, mediante auto el Juez de Juicio Nº 03, acordó remitir nuevamente la causa penal al Tribunal de Ejecución Nº 02 (folios 138 al 140 de la Pieza Nº 09), en los siguientes términos:

Por recibido el presente expediente, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Penal, alegando que:

"la omisión de establecer la cuantía del daño a través de peritaje NO PUEDE SER SUPLIDA POR EL JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS Y M d S. cuya competencia se circunscribe a lo preceptuado en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal. Recuerde que además el art. 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que Toda autoridad usurpada es ineficaz y su actos son nulos",

Concluyendo que es inejecutable la sentencia, al no haberse establecido el monto del daño y por ende la multa aplicable, procediendo a devolver la causa, a los fines que este Tribunal ordena la práctica de una experticia complementaria, y una vez conste en autos sea remitida a ese Juzgado.

Estima quien aquí decide, que yerra la Jueza segunda de Ejecución al alegar que la sentenciadora de la causa, omitió establecer la cuantía del daño a través del peritaje, y que según su decir NO PUEDE SER SUPLIDA POR EL JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS Y M d S, toda vez que se puede observar del dispositivo del fallo se estableció:

"...sic... Condena a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN Y el 5% de multa de utilidad procurada y de conformidad con el articulo 87de la ley contra la corrupción...Sic..."

De allí pues, que efectivamente NO HUBO omisión alguna por parte de este Tribunal, siendo que quedo claramente establecido el quantum de la multa, ai señalar claramente el porcentaje de la misma, que en el caso que nos ocupa fue del 5%, efectivamente, se observa que se libaron oficio para determinar el quantum de ese 5%, y se puede observar también que el órgano a quien se le solícito la expertica, manifestó no contar con un experto, y siendo que ha trascurrido más de 2 años de haberse pronunciado sentencia, quedando definitivamente la misma, NO TENIENDO COMPETENCIA ESTE TIBUNAL PARA EJECUTARLA, siendo que la experticia va a determinar la cantidad en bolívares que debe cancelar en condenado de autos, y debe el Tribunal de ejecución al momento de ejecutar la decisión ordenar la práctica de la experticia,-

Ahora bien, visto el auto de fecha 14 de enero de 2015, dictado por el tribunal de ejecución, quien con tal carácter suscribe, estima oportuno destacar lo señalado en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo relacionado a ¡a competencia del Tribunal de Ejecución:

Articulo 479. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de segundad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:

1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conmutación y extinción de la pena.

2. La acumulación de las penas en el caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona.

3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario....". (Sic).

Así mismo el artículo 472 ejusdem establece que:

Articulo 472. El tribunal de control o juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, enviara el expediente junto al auto respectivo al tribunal de ejecución....". (Sic).

En este orden de ideas, del contenido del auto dictado por el Tribunal de Ejecución, se observa claramente una incursión del Juez de Ejecución en el ámbito jurisdiccional del Juez que dictó la sentencia a través de la cual se condenó al ciudadano C.A.L.R., a cumplir la pena de dos (02) años de prisión, por el delito de OBTENCIÓN ¡LEGAL DE UTILIDAD EN ALGÚN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previstos y sancionados en sus respectivos leyes; así como el 5% de multa de la utilidad procurada, toda vez que la pretendida falta u omisión de pronunciamientos en la referida sentencia, no impiden que una sentencia adquiera el carácter de definitivamente firme, y en todo caso y aun, en el supuesto negado por demás, que se sostuviera que resulta aplicable lo señalado por el referido tribunal que tal omisiones impide que la sentencia adquiriese tal Carácter, seria a las partes quienes a través de los recursos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal la hubiesen impugnado por adolecer del pronunciamiento a que hace referencia el Tribunal de Ejecución, y en el caso bajo examen ninguna de las partes recurrió de la sentencia dictada en fecha 04 de diciembre de 2012.-

Alega igualmente la Jueza de Ejecución que establecer la cuantía del daño a través del peritaje NO PUEDE SER SUPLIDA POR EL JUEZ DE EJECUCIÓN, circunstancia esta que llama poderosamente la atención de quien suscribe, toda vez que no es el juez quien va a establecer la cuantía, forzosamente debe, al igual que lo ha realizado en otras causas en las cuales se ha condenado a penas de multa, ordenar la realización de una experticia que determine las cantidades de dinero a pagar, y no obstaculizar la ejecución de una sentencia, por formalismos inútiles, que contravienen en perjuicio del condenado.-

Por último, es importante advertir al Tribunal de Ejecución, que Cuando un Tribunal considera que por motivos de fondo, no va a conocer de un expediente que le ha sido remitido, se debe declarar incompetente para conocer del mismo, para que a su vez, el juez al cual le declina el expediente le quede abierta la posibilidad de plantear el conflicto de no conocer, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no ocurrió en el presente caso.

En razón de todo lo anterior, y visto que la sentencia dictada en fecha 04 de diciembre de 2012, se encuentra definitivamente es por lo que se acuerda su remisión al Tribunal de Ejecución a los fines de su ejecución de conformidad con el articulo 471 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 10 de febrero de 2015, la Jueza de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, dictó auto acordando devolverle nuevamente la causa penal al Tribunal de Juicio Nº 03 (folios 142 y 152 de la Pieza Nº 09), por los siguientes motivos:

Al revisar las presentes actuaciones observa el Tribunal que mediante auto de fecha 14 de Enero del corriente año se dio por recibida la presente causa, auto en el cual se acordó la devolución de la misma al Tribunal remitente (Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 de este mismo Circuito Judicial Penal) al haber advertido esta Primera Instancia que por omisión involuntaria no se había dado cumplimiento a lo ordenado en la SENTENCIA CONDENATORIA DEFINITIVAMENTE FIRME de fecha 04 de Diciembre de 2012, en el siguiente aspecto: “…Para la determinación de la multa impuesta este Juzgado acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la práctica de Experticia Complementaria del fallo para lo cual ordena oficiar lo conducente a la Guardia Nacional Bolivariana para la designación de Experto contable quien deberá concurrir a este Juzgado para su correspondiente aceptación y juramentación. Así se decide…”.

Luego, en la parte DISPOSITIVA del fallo, se dictó el siguiente pronunciamiento: “…Observado por esta Instancia que no se ha dado cumplimiento a la experticia complementaria del fallo el cual forma parte de los pronunciamientos emitidos en la audiencia de apertura debate (sic) se ordena ratificar al órgano auxiliar la comparecencia de Experto Contable al efecto…”.

En la creencia de que la remisión a la fase de ejecución sin dar cumplimiento a esta orden del fallo había sido una omisión involuntaria, es por lo que este Tribunal acordó devolver sin más preámbulos la causa al Juez de Juicio, para que se cumpliera con esta obligación legal de determinar el alcance del fallo en cuanto a su objeto, tal como había sido ordenado en la sentencia, ya que esta determinación es la que permite calcular el monto de la multa a ejecutar.

Sin embargo, la causa fue devuelta a este Despacho Judicial por considerar el Juez de Juicio que no hubo omisión por parte de ese Tribunal por las razones expresadas en el auto de devolución, suscitándose así una situación irregular que en opinión de quien decide no está conforme con las disposiciones legales aplicables, debiendo por consiguiente, dictarse la decisión a que haya lugar, a cuyo efecto se formulan las siguientes consideraciones:

I. LOS HECHOS

Consta en las actas procesales que mediante auto de fecha 14 de Enero del corriente año 2015 este Tribunal en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad dio por recibida y a la vez ordenó devolver al Tribunal remitente (Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 de este mismo Circuito Judicial Penal) la causa penal contra el ciudadano C.A.L.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.403.622, quien fue condenado a cumplir la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y al pago multa por el 5% de la cantidad procurada, al haber sido hallado autor culpable y responsable en la comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD EN ALGÚN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, hecho cometido en perjuicio de la Administración Pública.

La devolución del Expediente, al presumir este Tribunal que se había incurrido en una omisión involuntaria, se hizo mediante auto de mero trámite, al solo efecto de que fuera cumplida la actuación omitida, bajo los argumentos, entre los cuales, se transcriben a continuación:

… Ahora bien, de acuerdo al artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal la determinación de la pena es una competencia propia o connatural del Juez sentenciador o juez de juicio; de allí que acertadamente la juez que pronunció el fallo ordenó la práctica de la experticia complementaria del mismo en acatamiento de lo preceptuado en el aparte segundo del artículo 87 de la Ley contra la corrupción.

Así mismo la omisión de establecer la cuantía del daño a través de peritaje NO PUEDE SER SUPLIDA POR EL JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, cuya competencia se circunscribe a lo preceptuado en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal. Recuérdese además que el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”.

Por consiguiente, siendo inejecutable la sentencia al no haberse establecido el monto del daño y por ende la multa aplicable, estima quien decide que lo procedente es devolver la causa al Juez de Juicio para que a través del órgano designado o cualquiera otro con la debida competencia practique la experticia complementaria y cumplidos los trámites de rigor, pueda procederse a la Ejecución de la Sentencia. Cúmplase…

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A su vez el Tribunal en Funciones de Juicio Nº 3 devolvió el Expediente con fundamento en los siguientes argumentos:

“… Estima quien aquí decide, que yerra la Jueza segunda de Ejecución al alegar que la sentenciadora de la causa, omitió establecer la cuantía del daño a través del peritaje, y que según su decir NO PUEDE SER SUPLIDA POR EL JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, toda vez que se puede observar del dispositivo del fallo estableció:

…sic… Condena a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN Y el 5% de multa de utilidad procurada y de conformidad con el artículo 87 de la ley contra la corrupción…Sic…

.

De allí pues, que efectivamente NO HUBO omisión alguna por parte de este Tribunal, siendo que quedó claramente establecido el cuantum de la multa, al señalar claramente el porcentaje de la misma, que en el caso que nos ocupa fue del 5%, y se puede observar también que el órgano a quien se le solicito la expertica (sic), manifestó no contar con un experto, y siendo que ha transcurrido más de 2 años de haberse pronunciado sentencia, quedando definitivamente la misma (sic), NO TENIENDO COMPETENCIA ESTE TIBUNAL (sic) PARA EJECUTARLA, siendo que la experticia va a determinar la cantidad en bolívares que debe cancelar en (sic) condenado de autos, y debe el Tribunal de ejecución al momento de ejecutar la decisión ordenar la práctica de la experticia,.-

Ahora bien, visto el auto de fecha 14 de enero de 2015, dictado por el tribunal de ejecución, quien con tal carácter suscribe, estima oportuno destacar lo señalado en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo relacionado a la competencia del Tribunal de Ejecución:

Artículo 479. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:

1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de pena por el trabajo y el estudio, conmutación y extinción de la pena.

2. La acumulación de las penas en el caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona.

3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario…” (Sic).

Así mismo, el artículo 472 ejusdem establece que:

Artículo 472. El tribunal de control o juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, enviará el expediente junto al auto respectivo al tribunal de ejecución…”. (Sic).

En este orden de ideas, del contenido del auto dictado por el Tribunal de Ejecución, se observa claramente una incursión del Juez de Ejecución en el ámbito jurisdiccional del Juez que dictó la sentencia a través de la cual se condenó al ciudadano C.A.L.R., a cumplir la pena de dos (02) años de prisión, por el delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD EN ALGÚN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previstos y sancionados en sus respectivos (sic) leyes; así como el 5% de multa de la utilidad procurada, toda vez que la pretendida falta u omisión de pronunciamientos en la referida sentencia, no impiden que una sentencia adquiera el carácter de definitivamente firme, y en todo caso y aun, en el supuesto negado por demás, que se sostuviera que resulta aplicable lo señalado por el referido tribunal que tal omisiones (sic) impide que la sentencia adquiriese tal Carácter (sic), sería a las partes quienes a través de los recursos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal la hubiesen impugnado por adolecer del pronunciamiento a que hace referencia el Tribunal de Ejecución, y en el caso bajo examen ninguna de las partes recurrió de la sentencia dictada en fecha 04 de diciembre de 2012.

Alega igualmente la Jueza de Ejecución que establecer la cuantía del daño a través del peritaje NO PUEDE SER SUPLIDA POR EL JUEZ DE EJECUCIÓN, circunstancia esta (sic) que llama poderosamente la atención de quien suscribe, toda vez que no es el juez quien va a establecer la cuantía, forzosamente debe, al igual que lo ha realizado en otras causas en las cuales se ha condenado a penas de multa, ordenar la realización de una experticia que determine las cantidades de dinero a pagar, y no obstaculizar la ejecución de una sentencia, por formalismos inútiles, que contravienen en perjuicio del condenado.-

Por último, es igualmente importante advertir al Tribunal de Ejecución, que cuando un tribunal considera que por motivos de fondo, no va a conocer de un expediente que le ha sido remitido, se debe declarar incompetente para conocer del mismo, para que a su vez, el juez al cual declina el expediente le quede abierta la posibilidad de plantear el conflicto de no conocer, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no ocurrió en el presente caso…”.

2. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

Una vez que esta Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Nº 2 leyó con la debida atención y respeto los argumentos desarrollados por el Juez en Funciones de Juicio Nº 3, arriba a la conclusión de que ciertamente, la omisión de practicar la experticia complementaria del fallo acordada en la sentencia condenatoria definitivamente firme proferida en fecha 04 de Diciembre de 2012 de acuerdo a lo ordenado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en relación con el aparte segundo del artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción no es, ni mucho menos, un error involuntario; y por el contrario, es la firme convicción del mencionado Juzgador, que esta Primera Instancia puede suplir, mediante la violación de todas las leyes aplicables, lo que no se cumplió en la fase correspondiente.

Pues bien. Quien decide, pese a la preocupación que le genera el retardo procesal que esta diferencia de opiniones está suscitando, considera que la sentencia condenatoria definitivamente firme que se ha venido mencionando, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al ciudadano C.A.L.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.403.622, previa admisión de los hechos, a cumplir la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y al pago del multa por el monto del 5% de la utilidad ilícitamente procurada, por la comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD EN ALGÚN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, en lo que respecta al aspecto específico del pago de la multa ES INEJECUTABLE por las razones que se expresan a continuación:

El aparte segundo del artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción textualmente establece lo siguiente: Si en el expediente no estuviere determinada la cuantía del daño, reparación, restitución o indemnización que corresponda, la sentencia ordenará proceder con arreglo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a su vez, dispone lo que a continuación se transcribe:

Artículo 249.- En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente. (Los subrayados y negrillas son de quien suscribe)

Ahora bien, de la revisión de las presentes actuaciones observa el Tribunal que en el presente caso NUNCA SE DETERMINÓ LA CUANTÍA DEL DAÑO PATRIMONIAL OCASIONADO A LA VÍCTIMA, EN ESTE CASO LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

En efecto, el hecho objeto de este proceso, en síntesis, consiste en que se abrió una investigación penal con motivo de denuncias según las cuales productos alimenticios asignados a la comercialización a través de la empresa MERCAL en esta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, estaban siendo sustraídos para ser comercializados ilegalmente a la ciudadanía con provecho de las personas que cometían estas desviaciones.

Esta investigación, como se evidencia de las pruebas testimoniales y documentales, permitió establecer que había faltantes en dinero y mercancías en varios de los centros de acopio de la empresa MERCAL en la ciudad de Guanare. Así mismo, estableció que el ciudadano C.A.L.R., de ocupación comerciante, era propietario de un establecimiento comercial privado en el cual fueron hallados productos de distribución exclusiva de la antes nombrada empresa MERCAL (ver Acta de Investigación Penal, folio 227, Pieza 1 e Inspección Técnica Nº 1369, folio 233, Pieza 1). Finalmente, se aprecia una única experticia, o “Informe de Investigación” (folio 36, Pieza 2) que establece faltantes en dinero y cesta tickets en el Módulo Tipo II, ubicado en Turén, Estado Portuguesa.

Esta precariedad de resultados y, sobre todo, la dificultad de definición del monto económico del daño que específicamente se atribuía al hoy penado antes mencionado, condujo al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 a ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, tal como lo prevé el antes reproducido artículo 87 de la Ley contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una sentencia que obligue a pagar una suma de dinero –como en este caso, por concepto de multa-, necesariamente debe determinar el monto del daño, ya que ello es lo que permite establecer, entre otros efectos, los pagos que deban hacerse (reintegro del capital, intereses, indexación y/o multa).

En efecto, si el Juez de Ejecución excepcionalmente (y aún en contra de lo que es su competencia) llegare a establecer el monto de tales pagos complementarios (reintegro de capital, intereses, indexación y/o multa), es porque previamente está establecido en la sentencia condenatoria el monto del daño, a partir del cual se pueden establecer los porcentajes correspondientes. Éste último (el monto del daño) no puede ser establecido por el Juez de Ejecución, ya que forma parte del fondo del asunto que fue objeto de la acusación fiscal y del juicio oral y público, y por ende, está enmarcado en la competencia del Juez de Juicio y no del Juez de Ejecución de Penas. El Juez de Ejecución se limita a ejecutar la pena y supervisar toda la fase penitenciaria; pero no es competente para conocer de la comisión del delito y de la culpabilidad del justiciable (Véase artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal). De allí que la imprecisión anotada torne en INEJECUTABLE la pena de multa en los términos en que fue remitido el caso a esta fase de ejecución de penas.

El principio iura novit curia, entonces, compromete a la responsabilidad del Juez el conocimiento de tales temas, como también le compromete a determinar con precisión cuándo está en presencia de formalidades esenciales y cuando lo está frente a aquellas que no lo son, so pena de incurrir en DENEGACIÓN DE JUSTICIA. En ese orden de ideas, no es, bajo ningún concepto, formalidad no esencial el determinar el monto del daño, ya que este monto forma parte indisoluble de la comisión del hecho punible, que es uno de los pronunciamientos fundamentales, motivo y razón de ser de la sentencia condenatoria. Si en Venezuela persistiese el sistema inquisitivo, y se hubiese concedido carácter jurisdiccional a la fase de ejecución, no extrañaría que el mismo Juez conociese de la fase sumarial, plenaria y de ejecución, porque así está diseñado ese sistema. En Venezuela se asumió desde 1999 el sistema acusatorio de juzgamiento penal, y a partir de entonces, el proceso está dividido en tres fases procesales (preparatoria, intermedia y de juicio) y una fase de ejecución atribuidas a jueces diferentes, cada uno con su competencia delimitada. Actuar fuera de esta competencia conduce a la nulidad de todo lo actuado, tal como lo prevé la Constitución.

Animada por estas razones que devienen de la propia ley aplicable, e inevitablemente constreñida a ello como consecuencia del criterio del Juez de Juicio expresado en el auto de fecha 19 de Enero de 2015 inserto a los folios 138 a 140, Pieza 9, es por lo que esta Primera Instancia, con fundamento en el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal procede a DECLINAR EL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal (sede Guanare), por ser su competencia, sólo en lo que respecta a hacer practicar la experticia complementaria del fallo ordenada en la Sentencia Condenatoria definitivamente firme de fecha 04 de Diciembre de 2012, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, numeral 6º del artículo 243 ejusdem y encabezamiento del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Finalmente, cabe observar que el principio iura novit curia, comprometer igualmente a los Jueces a conocer que el Decreto Nº 9045 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en sus artículos 4, numeral 3º y 11, establecen la obligación de la Policía de Investigación de servir de apoyo al Sistema de Justicia, como también los catorce numerales del artículo 25 ejusdem, establecen la lista de órganos de apoyo a la investigación con los que puede contar el Juez de Juicio para cumplir su cometido; de forma tal que la lista no se agota, ni mucho menos, en la Guardia Nacional.

Por otra parte, se quiere dejar expresa constancia de que en ningún momento esta Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas hizo comentario adverso en el auto de fecha 14 de Enero de 2015 (véanse folios 135 y 136, Pieza 9) en contra de la sentencia condenatoria definitivamente firme de fecha 04 de Diciembre de 2012; y, por el contrario, el único juicio de valor que expresó en relación a la misma, es el siguiente: “… de allí que acertadamente la juez que pronunció el fallo ordenó la práctica de la experticia complementaria del mismo en acatamiento de lo preceptuado en el aparte segundo del artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción…”. Como puede apreciarse, este comentario pondera el acatamiento de la sentencia a la ley aplicable, y está enmarcado en el contexto de merecido respeto y consideración que se debe a todos los jueces, aún cuando en ocasiones, como es natural y puede ser usual, medie un disenso.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

ÚNICO: Con fundamento en el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal procede a DECLINAR EL CONOCIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal (sede Guanare), por ser su competencia, sólo en lo que respecta a hacer practicar la experticia complementaria del fallo ordenada en la Sentencia Condenatoria definitivamente firme de fecha 04 de Diciembre de 2012, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, numeral 6º del artículo 243 ejusdem y encabezamiento del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En fecha 09 de marzo de 2015, mediante auto el Juez de Juicio Nº 03, planteó conflicto de competencia (folios 159 al 161 de la Pieza Nº 09), en los siguientes términos:

Las presentes actuaciones se reciben ante este Juzgado procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Ejecución de este mismo Circuito Penal, causa seguida al ciudadano C.A.L.R., de nacionalidad Venezolana, natural de Guanare, Estado Portuguesa, de 44 años, fecha !e nacimiento 22-11-1970, soltero, de profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad N° 11.403.622; por la comisión del dejito de obtención ilegal de utilidad en algún acto de la administración pública, en perjuicio del Estado Venezolano, quien declina la competencia a este Tribunal, el tribunal para decidir observa:

Este Tribunal en fecha 04 de diciembre de 2014 dicto sentencia condenatoria por el procedimiento especial de admisión de los hechos, al ciudadano C.A.L.R. (f 67 al 78 P3), en dicha sentencia se condeno al entonces acusado a cumplir la pena de dos (02) años de prisión, por el delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD EN ALGÚN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previstos y sancionados en sus respectivos leyes; así como el 5% de multa de la utilidad procurada, siendo así las cosas ordeno la práctica de una experticia complementaria del fallo.

Ahora, este juzgador previa revisión del inventario de causas, observó que la causa se encontraba paralizada en el archivo judicial de este Circuito, SIN EJECUTARSE LA DECISIÓN, y que desde la fecha en que se dicto la sentencia condenatoria hasta la remisión que hiciera este juzgado al juzgado de ejecución habían transcurrido DOS (02) AÑOS 1 MES (01) Y UN (01) DÍA, considerando que se estaba causando un gravamen irreparable al condenado, ordenándose la remisión al Tribunal de Ejecución que por distribución le correspondiera conocer.

En fecha 19 de enero de 2015, mediante oficio N° 124-2E, se recibió del Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Penal, mediante el cual "devuelve" la presente causa por cuanto considero:

"la omisión de establecer la cuantía del daño a través de peritaje NO PUEDE SER SUPLIDA POR EL JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS Y M d S. cuya competencia se circunscribe a lo preceptuado en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal. Recuerde que además el art. 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que "Toda autoridad usurpada es ineficaz y su actos son nulos".

Concluyendo que es inejecutable la sentencia, al no haberse establecido el monto del daño y por ende la multa aplicable, procediendo a devolver la causa, a los fines que este Tribunal ordena la práctica de una experticia complementaria, y una vez conste en autos sea remitida a ese Juzgado.

En base a tal alegato este Juzgador, mediante auto de esa misma fecha considero que no tenía competencia para ejecutar la sentencia, por cuanto se había agotado la competencia funcionarial al haber adquirido la sentencia el carácter de definitivamente firme, y al considerar que la Jueza que para el momento, cumplía funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Penal había establecido claramente lo siguiente:

"...sic... Condena a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN Y el 5% de multa de utilidad procurada y de conformidad con el articulo 87de la ley contra la corrupción...Sic..."

De allí pues, que efectivamente NO HUBO omisión alguna por parte- de este Tribunal, siendo que quedo claramente establecido el quantum de la multa, al señalar claramente el porcentaje de la misma, que en el caso que nos ocupa fue del 5%, efectivamente, se observa que se libaron oficio para determinar el quantum de ese 5%, y se puede observar también que el órgano a quien se le solicito la experticia, manifestó no contar con un experto, y siendo que ha trascurrido más de 2 años de haberse pronunciado sentencia, quedando definitivamente la misma, NO TENIENDO COMPETENCIA ESTE TRIBUNAL PARA EJECUTARLA, siendo que la experticia va a determinar la cantidad en bolívares que debe cancelar en condenado de autos, y debe el Tribunal de ejecución al momento de ejecutar la decisión ordenar la práctica de la experticia, remitiendo de manera inmediata al Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución de este mismo Circuito la causa a los fines de su ejecución.

En fecha 27 de febrero de 2015, mediante oficio Nº 612-2E, se recibe nuevamente la causa del mismo Tribunal, pero esta vez bajo la figura de la Declinación de competencia, esta situación planteada por la Jueza de Ejecución deja entrever meridianamente que plantea UN CONFLICTO DE COMPETENCIA, puesto que ya con anterioridad había sido devuelta la causa por este Juzgador, quien mediante el auto de fecha 19 de Enero de 2015, declaro que había cesado la competencia funcionarial al haber adquirido la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2012, el carácter de definitivamente firme, siendo así las cosas conforme al artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal, debe resolverse esta confrontación de criterios sobre la competencia a través de la Instancia Superior; en consecuencia a los fines de la celeridad procesal, remítase de manera inmediata a la Corte de Apelaciones de este Circuito Penal, el presente asunto y notifíquese a la Jueza Segunda de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Penal. Así lo decide quien Juzga en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad conferida por la Ley…

En fecha 18 de marzo de 2015, la Jueza de Ejecución Nº 02, presentó el correspondiente informe, conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal (167 al 173 de la Pieza Nº 09), en los siguientes términos:.

Por cuanto se recibió información procedente del Tribunal de Primera instancia en Funciones de Juicio N° 3 de este mismo Circuito Judicial Penal de que fue opuesto CONFLICTO DE COMPETENCIA en la isa penal inventariada en este Despacho Judicial bajo el N° 2E-847-15 contra el ciudadano C.A.L.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-11.403.622, quien fue condenado a cumplir la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y al pago multa por el 5% de la cantidad procurada, al haber sido hallado autor culpable y responsable en la comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD EN ALGÚN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, hecho cometido en perjuicio ele la Administración Pública, corresponde dar cumplimiento a lo preceptuado en el aparte primero del artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al Superior común el Informe correspondiente; y con esa finalidad se formulan las siguientes consideraciones:

I. LOS HECHOS

La causa en mención fue recibida en su oportunidad en esta Primera instancia a los fines inherentes a la ejecución de la pena impuesta en el Juicio Oral y Público, que es la mencionada en el párrafo anterior.

Al dar curso al trámite observó esta Primera Instancia que no se había cumplido con lo ordenado en el fallo pronunciado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3; es decir, practicar la experticia complementaria que determinaría el monto del daño patrimonial causado, requisito indispensable para proceder a la ejecución de la pena de multa impuesta, ya que se trata del 5% de ese monto.

Por ello, en la creencia de que se trataba de una omisión involuntaria, se procedió a devolver el Expediente al Juez en Funciones de Juicio Nº 3 al solo efecto ele que se cumpliera con ese trámite. No obstante, sorpresivamente el Expediente fue devuelto a esta Primera Instancia argumentando el Juez de Juicio, en síntesis, que era una sentencia firme, que era una formalidad no esencial cuál de los dos jueces practicara esta experticia complementaria; que las partes no apelaron en contra de esta omisión; que la devolución del Expediente para que se cumpliera con esta obligación representa, una incursión del Juez de Ejecución en el ámbito de competencia del Juez de Juicio; que sí puede el Juez de Ejecución ordenar esta experticia porque él lo ha ordenado en otras causas, etc.

II. RAZONES QUE EXPLICAN LA DECLINATORIA DE CONOCIMIENTO DE LA CAUSA

Considera esta Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que es acertada la declinatoria de conocimiento de la causa en el Tribunal en Funciones de Juicio Nº 3 al sólo efecto de la práctica de la experticia complementaria del fallo que determine la cuantía del daño causado por el delito que admitió haber cometido el ciudadano C.A.L.R. por las razones que se expresan a continuación:

El aparte segundo del artículo 87 de la Ley contra la Corrupción vigente para el momento en que ocurrió y fue juzgado el hecho, establece lo siguiente; Si en el expediente no estuviere determinada la cuantía del daño, reparación, restitución o indemnización que corresponda la sentencia ordenará proceder con arreglo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Artículo 249,- En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará ¡a cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código, Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva a o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y ele lo determinado se admitirá apelación libremente. (Los subrayados y negrillas son de quien suscribe)

Como puede apreciarse, las normas antes transcritas, que son las aplicables en este caso, no dejan lugar a dudas respecto a que CUANDO NO ESTA DETERMINADA LA CUANTÍA DEL DAÑO, EL JUEZ QUE PRONUNCIA EL FALLO DEBE ORDENAR UNA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA QUE LA ESTABLEZCA, debiendo procederse a continuación de acuerdo a las reglas previstas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En el presente caso una lectura minuciosa del Expediente revela que NUNCA SE PRACTICÓ EXPERTICIA QUE DETERMINARA EL MONTO DEL DAÑO ATRIBUIDLE AL CIUDADANO C.A.L.R.. De allí que la Juez que pronunció el fallo, Juez en Funciones de Juicio Nº 3 Dra, C.V., lo ordenó, tal efecto, a la Guardia Nacional.

Si la experticia se hubiera practicado, el efecto jurídico sería tenerla como complemento del fallo ejecutoriado, pudiendo las partes reclamar en contra del dictamen de los expertos alegando que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debiendo en consecuencia el Tribunal oír otros dos peritos de su elección, para, de sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente.

¿Qué se deduce de estas reglas? Que esa experticia complementaria FORMA PARTE DEL FALLO (competencia del Juez de Juicio); y, por consiguiente, no forma parte de la competencia del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, cuya competencia está claramente establecida en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero también significa (en sentido contrario a lo que piensa el Juez en Funciones de Juicio Nº 3), que EL FALLO NO ESTÁ FIRME; Y, POR CONSIGUIENTE, DE NINGUNA MANERA DEBÍA HABERSE REMITIDO A LA FASE DE EJECUCIÓN. En efecto, las regias del. artículo 249 del Código de Procedimiento Civil son aplicables en este caso por remisión expresa que hace el artículo 87 He la L.C. la Corrupción, establece que cualquiera de las partes puede reclamar de! resultado de la experticia, sea porque la estimación del daño resulte excesiva, o porque resulte mínima: y en ese caso, el Juez de Juicio debe nombrar dos nuevos expertos para que resuelvan el objeto del reclamo, y su dictamen será definitivo, pudiendo la parte inconforme apelar del mismo. Por supuesto que mientras no se practique la experticia complementaria del fallo no puede de ninguna manera, considerarse que la sentencia está firme y ejecutable, salvo que el Derecho ya no tenga importancia, novedad de la cual esta Primera Instancia se confiesa ignorante.

Estos argumentos hacen referencia, así mismo, a un tema fundamental, que es el de LA COMPETENCIA. La competencia, contrariamente a lo que piensa el Juez de Juicio Nº 3 (de que se trata de formalidades no esenciales de las cuales se puede prescindir), es una formalidad esencial, imprescindible. En efecto, la Constitución establece en su artículo 138 que TODA AUTORIDAD USURPADA ES INEFICAZ Y SUS ACTOS SON NULOS, Por su pana, el artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal establece que LOS ACTOS PROCESALES EFECTUADOS ANTE UN TRIBUNAL INCOMPETENTE EN RAZÓN DI LA MATERIA SERÁN NULOS, SALVO AQUELLOS QUE NO PUEDAN SER REPETIDOS. Vale recordar que se trata de una NULIDAD ABSOLUTA, NO SUBSANARLE.

Ciertamente, constan en los autos las múltiples diligencias practicadas para que la Guardia Nacional practicara la experticia complementaria del fallo, todas las cuales resultaron infructuosas porque el experto nunca se presentó. No obstante, como expuso quien suscribe en el auto de declinación, "el Decreto Nº 9045 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina, y Ciencias Forenses, en sus artículos 4, numeral 3o y 11, establecen la obligación de la Policía de Investigación de servir de apoyo al Sistema de Justicia, como también los catorce numerales del artículo 25 ejusdem, establecen la lista de órganos de apoyo a la investigación con los que puede contar el Juez de Juicio para cumplir su cometido; de forma tal que la lista no se agota, ni mucho menos, en la Guardia Nacional".

De allí que, ante la omisión de la Guardia Nacional, el remedio procesal aplicable no era, ni mucho menos, mandarle el problema al Juez de Ejecución, de Penas; sino ordenar a otro organismo de investigación penal la práctica de dicha experticia, cuyo resultado, como se dijo antes, podía ser apelado por la parte inconforme y, por consiguiente, el fallo condenatorio pronunciado por el Tribunal en Funciones de Juicio Nº 3 AUN NO HABÍA ADQUIRIDO EL CARÁCTER DE DEFINITIVAMENTE FIRME.

En el Informe que recibió esta Primera Instancia por parte del Juez de Juicio N° 3 dando cuenta del conflicto de competencia planteado, entre otros argumentos expone el siguiente: "...De allí pues, que efectivamente NO HUBO omisión alguna por parte de este Tribunal, siendo que quedo (sic) claramente establecido el quantum de la multa, al señalar claramente el porcentaje de la misma, que en el caso que nos ocupa fue del 5%, efectivamente, se observa que se libaron (sic) oficio para determinar el quantum de ese 5%, y se puede observar también que el órgano a quien se le solicito (sic) la expertica (sic), manifestó no contar con un experto, y siendo que ha (sic) transcurrido más de 2 años de haberse pronunciado sentencia, quedando definitivamente (sic) la misma, NO TENIENDO COMPETENCIA ESTE TRIBUNAL PARA EJECUTARLA, siendo que la experticia va a determinar la cantidad en bolívares que debe cancelar en (sic) condenado de autos...".

Con el debido respeto que merece el mencionado jurisdicente, no era ese el problema planteado. Vale decir, no era determinar "el quantum de ese 5%". El problema era determinar EL MONTO DEL DAÑO CAUSADO. Es decir, lo que representa en dinero el beneficio que admitió haber obtenido ilícitamente el ciudadano C.A.L.R.. Sobre ese monto es que debía calcularse el 5%. Pero, dado que no se estableció el monto del daño, por el momento se trata del 5% de NADA, puesto que no está determinada ninguna cantidad. No es cierto que la experticia va a determinar la cantidad en bolívares que debe cancelar el condenado. No. La experticia determinará CUÁNTO DINERO SE APROPIÓ INDEBIDAMENTE, O SE BENEFICIÓ, O LO QUE SEA. Sobre ese quantum es que se calcula el porcentaje de la multa, o los intereses, o la indexación, o todas las consecuencias económicas del delito.

Ese es el meollo del problema: la necesidad de que se comprenda de qué se trata o sobre qué versa la experticia complementaria del fallo. Hasta tanto el .Juez de Juicio no despeje esa duda, va a creer siempre que la experticia del fallo está dirigida a establecer el monto de la multa; lo que, con todo respeto, es falso.

Así expuestas las consideraciones que sustentan la posición de esta Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se da por cumplida la obligación legal de presentar el Informe referido al conflicto de competencia planteado, con el solo ruego a los Jueces de la Corte de Apelaciones, de que se resuelva esta situación con merecida adecuación en el Derecho, lo que formalmente se impetra en Guanare, a la fecha de su presentación

.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para emitir el fallo sobre el asunto sometido a consideración, esta Corte estima pertinente hacer el análisis previo de los distintos argumentos que dieron origen a esta incidencia, y confrontarlos con los dispositivos aplicables a los mismos.

El presente conflicto lo plantea el Juez que preside el Tribunal de Juicio Nº 03, con sede en Guanare, ante la decisión dictada por la Jueza que preside el Tribunal de Ejecución Nº 02, a los fines de que se determine cuál es el Tribunal competente para ejecutar la pena que le fue impuesta al ciudadano C.A.L.R., consistente en DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN Y EL 5% DE MULTA POR LA UTILIDAD PROCURADA, ello en virtud de la sentencia condenatoria por el delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD EN ALGÚN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, dictada por el Tribunal de Juicio Nº 03, con sede en Guanare, quien ordenó la práctica de una experticia complementaria, remitiendo la causa penal al mencionado Tribunal de Ejecución sin que hasta la presente fecha la mencionada experticia haya sido realizada.

Por su parte, la Jueza de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, señala que es competencia del Tribunal de Juicio Nº 03, practicar la experticia complementaria del fallo ordenada en la sentencia condenatoria de fecha 04 de diciembre de 2012, ello a los fines de poder ejecutar el pago de la multa impuesta.

Con base en ambos argumentos, es de destacar, que el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal no contempla expresamente la posibilidad de la experticia complementaria. Es por estas razones que en materia procesal civil el legislador previó en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la posibilidad que en la sentencia en la que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan los peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones de dicho Código, es decir que en el caso concreto el juez debe determinar la cantidad de los daños y perjuicio, pero de no poder hacerlo según las pruebas aportadas, se debe proceder a su condenatoria estableciendo en la sentencia tal circunstancia, delimitándola de modo preciso en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos y ordenar la práctica de una experticia complementaria.

En este sentido, establece el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente.

En el presente caso, la aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil es factible como consecuencia del fallo ejecutoriado, ameritándose la intervención de expertos para cuantificar, la utilidad procurada por el ciudadano C.A.L.R., para luego calcular el 5% de ese monto, que corresponderá a la multa impuesta.

Al respecto, la experticia complementaria del fallo para la estimación de la utilidad procurada, se practica una vez firme la sentencia que condena, pasando a formar parte del fallo condenatorio, por lo que el legislador ha sido minucioso en dejar sentado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil que se determinará en la sentencia el modo preciso en qué consiste los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

Por tanto, la experticia para la estimación de lo acordado en la sentencia definitiva se tiene como parte del fallo ejecutoriado; y, por tanto el lapso para interponer los recursos, en caso de reclamo contra el informe pericial, debe ser el mismo establecido para los recursos contra la sentencia definitiva.

Así las cosas, y por cuanto la experticia complementaria del fallo forma parte de la sentencia condenatoria, mal podría el Tribunal de Ejecución Nº 02 procurar su práctica, máxime cuando el propio Tribunal de Juicio Nº 03 en la sentencia condenatoria dejó asentado lo siguiente: “Para la determinación de la multa impuesta este Juzgado acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la práctica de Experticia Complementaria del fallo para lo cual ordena oficiar lo conducente a la Guardia Nacional Bolivariana para la designación de Experto contable quien deberá concurrir a este Juzgado para su correspondiente aceptación y juramentación”.

Además, la competencia de los Tribunales de Ejecución se contrae a velar por la ejecución de la pena o medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firma (artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal).

Con base en lo anterior, la causa penal no debió remitirse al Tribunal de Ejecución Nº 02, toda vez que el Tribunal de Juicio Nº 03, que declaró el presente conflicto de competencia, debió continuar conociendo la causa y realizar todos los pronunciamientos que deriven de la sentencia definitivamente dictada por dicho Tribunal, incluyendo la práctica de la experticia complementaria al fallo para determinar el monto de la utilidad procurada, sobre el cual deberá calcularse el 5 % correspondiente a la multa impuesta al ciudadano C.A.L.R..

Hecha las anteriores consideraciones fácticas y jurídicas, se declara IMPROCEDENTE el conflicto de no conocer planteado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03, con sede en Guanare, resultando COMPETENTE para tramitar lo conducente para la práctica de la experticia complementaria del fallo, el cual forma parte de los pronunciamientos emitidos en la sentencia condenatoria dictada en fecha 31 de agosto de 2012 y publicada en fecha 04 de diciembre de 2012. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se declara IMPROCEDENTE el conflicto de no conocer planteado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; declarándose COMPETENTE para conocer y decidir la presente causa penal; y SEGUNDO: Se ordena REMITIR INMEDIATAMENTE la presente causa penal al Tribunal de Juicio N° 03, con sede en Guanare, a los fines de imponerse de la misma, notificar inmediatamente a las partes de la continuación de la causa, y decidir al respecto dentro del lapso de ley; remitiéndose copia certificada de la presente decisión al Tribunal de Ejecución N° 02, con sede en Guanare, conforme lo establece el artículo 87 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia, remítase inmediatamente la presente causa penal y líbrese lo conducente.-

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTE (20) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 6364-14

SRGS.-