Decisión nº FG012012000092 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 22 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 22 de Marzo de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-S-2011-001700

ASUNTO : FP01-R-2011-000249

JUEZ PONENTE: ABOG. G.Q.G..

RECURRIDO: Tribunal 2° en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo de la Abg. L.C.N..

ACUSADO: J.F.B..

Fiscales del Ministerio Público Abg. Á.R.A., Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 13° del Ministerio Público, con sede en Pto. Ordaz.

DEFENSA:

(RECURRENTE):

Abg. L.A., Defensor Privado.

DELITO: Abuso Sexual a Adolescente con Penetración en Grado de Continuidad y Abuso Sexual a Niña con Penetración en Grado de Continuidad

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000249, contentiva de Recurso de Apelación ejercido por el Abg. L.A., Defensor Privado, actuando en representación del ciudadano J.F.B.; contra la decisión dictada el día 04-11-2011 por el Tribunal 2° en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo de la Abg. L.C.N., en ocasión al acto de Audiencia Preliminar; decisión ésta que fuere fundamentada en Auto de Apertura a Juicio de fecha 09-11-2011, y donde se declara Sin Lugar el pedimento formulado por la defensa, consistente en que fuese oído el testimonio de las víctimas en dicha audiencia, y asimismo, se declara no admitir las pruebas ofrecidas por la defensa por considerar su promoción extemporánea.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

(…) SOLICITUD PLANTEADA POR LA DEFENSA PÚBLICA

La defensa alego que en virtud que las víctimas no había declarado ante un Juez o Jueza de Control no compartía la solicitud que realizó la Fiscalía del Ministerio Público en cuanto a que se eximiera a las víctimas de declarar en esta etapa del proceso; alegando que sí debían declarar

En virtud de ello esta Juzgadora considero que estaba ajustada a derecho la solicitud realizada por la Fiscalía del Ministerio Público a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)

Toda vez que en este caso las víctimas directas son una niña y de un adolescente lo que los hace vulnerables en razón a su edad; y en virtud de lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente donde se estipula el derecho a la integridad personal de los niños, niñas y adolescente comprendiendo esta la integridad física, psíquica y moral; por lo cual consideró esta juzgadora que a los fines de que esta niña y este adolescente no sean re-victimizados ya que el hecho de declarar nuevamente en esta etapa sería revivir esos momentos que podrían causar perturbación e inestabilidad emocional a las víctimas; siendo que posteriormente en la etapa de Juicio deberán comparecer igualmente a realizar sus declaraciones en virtud que están siendo promovidos por la Fiscal del Ministerio público como medio de prueba; es por lo que en atención al interés superior del niño dispuesto en el artículo 12 de la Ley aprobatoria de la Convención sobre los derecho de los Niños, publicada en Gaceta oficial d fecha 29 de agosto de 1990; declara con Lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público y sin lugar la solicitud planteada por la defensa por lo que se les exime a las víctima de declarar en esta etapa.

CALIFICACIÓN JURÍDICA

PRIMERO: De conformidad con lo0 establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite totalmente la acusación interpuesta por el Representante del Ministerio Público, en contra del imputado: J.F.B.S., por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN VAGINAL EN GRADO DE CONTINUIDAD y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN ANAL EN GRADO DE CONTINUIDAD (…) perpetrado en contra de la niña Y.A.G.B. y del adolescente YEFERSON A.G.B..

DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS:

SEGUNDO: Se admiten las pruebas aportadas y reconocidas durante la investigación por el representante del Ministerio Público para ser presentadas en el juicio oral y público, que aparecen expresamente descritas en el escrito de acusación, en el Capítulo V, de los medios de pruebas : (…)

PRUEBAS TESTIMONIALES (…)

10.- Declaración testimonial del adolescente YEFERSON A.G.B., de doce (12) años de edad, por cuanto el mismo funge como víctima en la presente causa (…)

11.- Declaración testimonial de la niña Y.A.G.B., de once (11) años de edad, por cuanto la misma funge como víctima directa en la presente causa (…)

TERCERO: Se declaran inadmisibles las prueba ofertadas por la defensa, toda vez que las mismas fueron ofrecidas una vez concluido en lapso de investigación y precluido el lapso contenido en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; ya que como se puede evidenciar las pruebas testimoniales a las que hace referencia la defensa y que argumenta no fueron aportadas por la Representación Fiscal en el Acto Conclusivo; las mismas no constituyen un acto de investigación sino que fueron diligencias que ordenó el Fiscal del Ministerio Público practicar a los fines de salvaguardar la integridad de las víctimas por tratarse de personas vulnerables en razón de su edad, debiéndose destacar que dicha solicitud realizada al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescente del Municipio Autónomo Carona del Estado Bolívar versó sobre realizar una visita social y dictar medidas de protección a favor de las víctimas, asimismo se puede evidenciar que la solicitud fue realizada por el Fiscal del Ministerio Público en fecha 11 de julio de 2011; es decir 06 días posteriores a haber precluido en lapso de investigación (sic), el cual concluyó en fecha 05 de julio de 2011 (…) También es importante acotar que de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (…) las partes podrán ofrecer las pruebes que serán (sic) evacuadas en el juicio oral, hasta un día antes de la celebración de la audiencia preliminar y en el caso que nos ocupa la audiencia preliminar fue fijada en la primera oportunidad para ser celebrada en fecha 19 de julio de 2011, siendo diferida la misma por la incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público, la Defensa Privada, las víctimas y el imputado; lo que conllevó a que se fijara nuevamente para la celebración de dicha audiencia el día 02 de agosto de 2011; evidenciándose con esto que el lapso dispuesto para el ofrecimiento de las pruebas precluyó en fecha 18 de julio de 2011.

CUARTO: En virtud que este Tribunal, en la audiencia de presentación de fecha 05/211/2011 se le impuso al ciudadano J.F.B.S., Medida Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículo 250, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero, así como lo establecido en el artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que en las actuaciones no se ha acreditado que las circunstancias que dieron motivo a su imposición, hayan variado, es por lo que se ratifica la misma, a los fines de garantizar las finalidades del presente proceso.

QUINTO: En virtud que este Tribunal considera que existen elementos suficientes para fundar la acusación interpuesta por el Ministerio Público, ORDENA ABRIRI EL JUICIO ORAL, el cual deberá ser realizado en atención a los principios procesales y en observancia a lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el Abg. L.A., Defensor Privado, actuando en representación del ciudadano J.F.B., ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión dictada el 04-11-2011, cuyo Auto fundamentándola fue emitido el día 09-11-2011; de la siguiente manera:

(…) es el caso Ciudadanos Magistrados, que en la referida audiencia preliminar objeto de Apelación, una vez que la Ciudadana Juez, me otorgó el derecho de palabra, le indiqué como Punto previo lo siguiente: “Ciudadana Jueza, antes de hacer cualquier alegato de defensa a favor de mi representado con relación a la acusación, y a que a que los adolescentes (sic) no rindan declaración ante el tribunal quiero aclarar lo siguiente, esas dos personas, tanto la niña como el adolescente no han sido escuchado (sic) nunca por un juez de control, solo por los representantes de la fiscalía del ministerio público y en esta oportunidad tenemos que el Ministerio Público, se opone a la participación de los mismos en la presente audiencia, rielan a las actuaciones un oficio dirigido al C.d.P., a los fines de que le tomaran declaración a las víctimas verificándose al respecto que las mismas no fueron promovidas en el respectivo escrito acusatorio, los mismos no fueron consignadas a las actuaciones, e igualmente el Fiscal del Ministerio Público obvió realizar unas diligencias de investigación por cuanto el mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo debe recabar los elementos que culpen y exculpen de la responsabilidad penal al investigado, a las víctimas se le está preservando sus derecho pero el ciudadano imputado tiene derecho a un debido proceso y quien más que esos niños son los que nos pueden decir la verdad de lo que les ocurrió, porque como esto la defensa no quiere (sic) dejar impune el hecho cometido en su contra, solo se busca la verdad, y ellos son lo que nos (sic) manifestarán que fue lo que en realidad les ocurrió.

En otro orden de ideas esta defensa le asalta la duda, que un informe Médico Forense en el que se establece una desfloración antigua incompleta, como puede ser eso calificado como un abuso sexual en grado de continuidad, es por lo que solicito se decrete el sobreseimiento en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1° primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa considera que es necesario escuchar a las víctimas, para verificar qué fue lo que les ocurrió, y en caso de que se desestime mi solicitud solicito se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad (sic) a os (sic) fines de que sea juzgado en libertad, y por último solicito se me admitan el escrito de promoción de pruebas incorporadas en las presentes actuaciones en el cual se puede evidenciar las actuaciones realizadas por el C.d.P., las cuales no fueron consignadas por el Ministerio Público.

Una vez hecha mi intervención, el tribunal emitió el siguiente pronunciamiento: En cuanto a que las víctimas no han sido Escuchadas por ante un tribunal y siendo un derecho que les otorga la Ley y la Constitución no es menos cierto que el objeto de la presente audiencia es verificar los requisitos de procedibilidad del escrito acusatorio y la legalidad y pertinencias de las pruebas promovidas por las partes, siendo que nos queda una etapa en la cual el tribunal de Juicio es quien debe escuchar a las víctimas, es por lo que redeclara SIN LUGAR la solicitud planteada por el Defensor Privado, es todo

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Posteriormente decidió admitir la acusación, pero decidió también no admitir las pruebas promovidas por esta defensa alegando que las mismas habían sido solicitadas de manera extemporánea por la vindicta pública y que no habían sido mencionadas en su escrito acusatorio, pero es que por ese motivo es que las promoví pues los fiscales de la causa no les interesaba promoverlas, ni tampoco que se escucharan a las víctimas, pues el Fiscal Á.R. me indicó que a la progenitora de las víctimas le importaba mas el machete del acusado que sus (sic) propios hijos y que por ese motivo también a ella la iba a imputar, desconociendo este servidor a que se refería este profesional del derecho y representante del Ministerio Público, Director de una Investigación Imparcial.

Igualmente fui informado por la progenitora de las víctimas que la Abogado K.C.M., quien realizó la audiencia preliminar y ratificó el escrito acusatorio realizado por el Fiscal auxiliar antes mencionado, por espacio de mas de 45 minutos estuvo hostigando a sus hijos para que culparan a mi representado de los hechos acontecidos en sus contras (sic) y como estos se negaron y de paso le contaron lo que en realidad había ocurrido ello fue el motivo por el cual no quiso que estos declararan, pues no se trataba de re-victimizarlos, sino de esclarecer la verdad, verdadera y poder ajustar todo lo manifestado a la verdad procesal, pues de ser lo contrario como es que entonces el fiscal ofició al C.d.P. para estos fueran declarados en esa institución, tal como riela en el escrito de informe que consigné y que la ciudadana juez, violentando lo establecido en el artículo 49 numeral primero de nuestra Constitución no lo admitió, si esto se refiere al derecho a la defensa que tiene todo ciudadano de esta República (…)

LA APELACIÓN

Por todas las razones antes expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4to del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, formalmente APELO a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz (…)

DE LAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO

De acuerdo a lo antes descrito estamos en presencia de una violación flagrante a lo establecido en los artículo 49, 51, 257 de nuestra n.C., así como la violación de los artículo 1, 8, 9, 120, 125, numeral 5to, 108 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de que no se permitió el derecho a que las víctimas rindieran declaración ante la Ciudadana Juez, que emitió el correspondiente auto objeto del presente acto, violentando también lo establecido en el artículo 328, numeral 7mo y que se refiere a la oportunidad procesal para promover los medios probatorios que pudieran evacuarse en un posible juicio orla y público, ello con la finalidad de desvirtuar los hechos imputados y por los que fue acusado mi representado ante el tribunal de la causa (…)

DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Por todo lo antes expuesto Ciudadanos Magistrados y por considerar que existe una violación a una serie de derechos Constitucionales, Procedimentales y Legales, es que acudo a su alta investidura como Magistrados de esta d.C.d.A. con la finalidad de solicitar que la presente Apelación sea declarada CON LUGAR. Y como consecuencia de ello ORDENE que otro Tribunal de igual categoría celebre nuevamente la audiencia preliminar preservándosele a mi representado sus derechos Constitucionales al igual que a las víctimas tanto directas como indirectas, pues es un derecho que tiene de ser oídas, según lo establece la ley especial que rige la materia, todo de acuerdo a lo consagrado en los Artículos 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que se violentó el derecho al acceso a la justicia, el derecho a la Libertad, el derecho a la defensa y a debido proceso (sic) Constitucional que tiene mi defendido al no escuchar el tribunal alas (sic) víctimas en el presente proceso ni admitir las pruebas promovidas por la defensa en tiempo hábil de acuerdo a la fecha de juramentación ante el tribunal (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas las actas procesales, y verificado que el primer punto que enerva la actuación de la defensa técnica para alzarse en apelación, está constituido por la siguiente denuncia:

(…) Posteriormente decidió admitir la acusación, pero decidió también no admitir las pruebas promovidas por esta defensa alegando que las mismas habían sido solicitadas de manera extemporánea por la vindicta pública y que no habían sido mencionadas en su escrito acusatorio, pero es que por ese motivo es que las promoví pues los fiscales de la causa no les interesaba promoverlas, ni tampoco que se escucharan a las víctimas (…)

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Al abordar el análisis de lo alegado por el recurrente, encontramos que se halla ajustado a Derecho el pronunciamiento jurisdiccional que declara la inadmisibilidad del escrito de promoción de pruebas aportado el día 24-10-2011 al proceso por parte de la Defensa, y el cual se encuentra cursante al folio (168) y ss. de la 1° pieza de las actuaciones procesales; arriba a tal conclusión éste Tribunal de Alzada, en virtud de que se evidencia de la detenida revisión de la causa, que el acto de Audiencia Preliminar se encontraba fijado para celebrarse el día 19-07-2011, tal y como se logra leer al folio (115) de la 1era pieza del asunto sometido a nuestra consideración, transcurriendo con demasía el lapso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Puntualizado lo anterior, y pormenorizando la aseveración a la que arriba ésta Corte de Apelaciones, encontramos que, estando el proceso judicial en el presente caso, solapado o ventilado bajo las previsiones de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se hace operante la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 104 de la legislación especial en cuestión, el cual preceptúa:

Artículo 104.- “Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes (…)”.

Del análisis de la escritura que antecede, se precisa que el artículo 104 de la Ley Especial, refiere la facultad que dentro del proceso penal se les confiere a las partes, de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. Ello se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, el cual se ejerce en cualquier tipo de proceso, inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

Luego así, observándose de las actuaciones que la defensa recurrente, presenta su escrito de promoción de pruebas el día 24-10-2011, se concluye que ya había transcurrido el lapso oportuno que prevé el artículo 104 en cita, es decir, los días hábiles siguientes a la presentación de la Acusación Fiscal y antes de llegada la fecha fijada para la celebración del acto de Audiencia Preliminar, la cual estaba pautada para el día 19-07-2011; habiendo así lugar a la declaratoria de inadmisibilidad de dicho escrito por extemporaneidad del mismo en su presentación, pues fue incoado mucho tiempo después de la primera fijación de la audiencia oral de la fase intermedia del proceso penal.

Expuesto lo que precede, encuentra ésta Sala necesario recordar que el vigente Código Orgánico Procesal Penal, está diseñado en cuatro (4) grandes fases, y cada una tiene su procedimiento y sus propios lapsos, los que están vinculados a través del principio de preclusión. Este principio se opone al sistema de desenvolvimiento libre del procedimiento, es decir, que limita la libertad de las partes dentro de un proceso, para ejercer sus derechos y deberes procesales en cualquier tiempo. Así decimos que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. La preclusión ha sido definida como el efecto de un estado del proceso que al abrirse clausura definitivamente el anterior. De acuerdo a las enseñanzas del Maestro P.C., la preclusión dentro de un proceso se produce por tres motivos: a) por no haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la ley, b) por haberse ejercido válidamente la facultad (consumación), y este ejercicio de la facultad es integral, no puede completarse con posterioridad, salvo norma legal expresa, C) Por cumplir una actividad incompatible con la otra. De modo que, superada una etapa procesal se procede a la otra, con la consecuencia, de que si las partes no aprovechan cada ocasión que está prevista conforme a la legalidad de las formas, pierden su oportunidad para hacer valer sus derechos.

Ahora bien, se aprecia que la defensa, presentó escrito de descargo y promovió las pruebas que produciría en el juicio oral, en fecha 24-10-2011, estando la Audiencia Preliminar fijada para celebrarse el día 19-07-2011, y si bien, la misma audiencia, y muchas de las que le sucedieron fueron diferidas por motivos justificados según las actuaciones procesales, no podría pretender la defensa hacer oportuna su promoción de pruebas, ajustándola al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; por cuanto, el lapso al que hace alusión el artículo 104 de la Ley Especial, tienen un efecto preclusivo, es decir, luego de la primera fijación de la Audiencia Preliminar pautada posterior a la presentación de la Acusación, dicha norma faculta a las partes para realizar diferentes actos, dentro de los cuales está interponer las pruebas a las que se ha hecho referencia; concluyéndose de la exégesis practicada al contenido del artículo en cita, que se tomará en cuenta a los efectos del lapso para ejercer las facultades y cargas de las partes en fase preliminar, sólo y exclusivamente los días hábiles siguientes a la presentación de la Acusación Fiscal y antes de llegada la fecha fijada para la celebración del acto de Audiencia Preliminar, entiéndase la 1° y única fijación, pues las postergaciones a ésta celebración, se asumen como diferimientos de la misma, no constituyendo a efectos procesales la fijación de aquella; ello sin menoscabo de las secuelas que pudieran producir las nulidades procesales que en caso hipotético se suscitaran

De la misma manera lo explica la Sentencia Nº 443 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 días del mes de mayo de 2010, bajo la ponencia del Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales, Expediente Nº 20 09-01197, la cual expresa, en cuanto al contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien no es la norma aplicable al caso concreto, el análisis que la Alzada realiza respecto a ésta norma, resulta aplicable al caso en estudio a los fines de comprender la preclusión del lapso de promoción de pruebas una vez arribado el proceso a la fase intermedia:

“…La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal. (…) Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes (…) Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia No. 2.532/2002 del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes del proceso, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal¡, a saber, “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre)…”. (Resaltado de la Sala).

Es por todo lo antes expuesto que la razón no le asiste al recurrente, por cuanto el lapso establecido en la norma 104 ejusdem, se encontraba fenecido para el entonces de la interposición del escrito de promoción de pruebas. Estando ha lugar la inadmisibilidad sentenciada por el juez de la causa.

Siguiendo con el tejido narrativo que compone la decisión que se suscribe, encontramos que al abordar el punto de apelación referido a que el recurrente promueve las pruebas que le fueron declaradas inadmisibles, porque “(…) los fiscales de la causa no les interesaba promoverlas, ni tampoco que se escucharan a las víctimas (…)”. Pertinente es hacer cita del criterio que en cuanto a la participación del imputado dentro de la investigación, a través de la solicitud de las diligencias de investigación que considerare pertinentes, ha señalado la jurisprudencia de la Sala Constitucional:

…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…

. (Sentencia N° 728 del 25 de abril de 2007).

Expuesto esto, encontramos que de la exhaustiva revisión de las actuaciones procesales no se evidencia, que el imputado o su defensa, hayan dirigido petición al Ministerio Público en cuanto a la práctica de alguna diligencia de investigación, que pudiera constituir prueba que exculpe al justiciable, y como las que la defensa pretendió incorporar al proceso mediante su escrito de promoción de pruebas, entonces se evidencia la inactividad de parte de la defensa en cuanto a diligenciar lo que la Ley le facultad a objeto de obtener elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Asimismo, se observar además que en el escrito de apelación alega la defensa en cuanto a la negativa por parte del Tribunal en Función de Control en ocasión al acto de Audiencia Preliminar de escuchar en dicha oportunidad, la declaración de las víctimas que “no se trataba de re-victimizarlos, sino de esclarecer la verdad, verdadera y poder ajustar todo lo manifestado a la verdad procesal”; ante tal argumento debe ésta Alzada recordar al quejoso, que efectivamente como lo expuso la ciudadana juez de la recurrida, el juzgador en Funciones de Control no puede subrogarse en la posición de un juzgador en fase de juicio, analizando las testimoniales ante él evacuadas, por cuanto no le está dado, siendo que tal parte es propia del juzgador en fase de juicio, quien bajo el abrigo del principio de inmediación, es quien valora las declaraciones de las víctimas y/o eventuales testigos para alimentar su convicción respecto a cómo ocurrieron los hechos, pudiendo así en uso del principio de inmediación, el juez en función de juicio, observar, y hasta palpar, si tal declaración suma certeza a los hechos imputados a un acusado, o en su defecto, le resta; pues las partes ejercen el control de la prueba, al ser sometida al contradictorio, una vez evacuadas en la fase del juicio oral. Entonces, se asegura que al Juez en Función de Control, no le está dado el análisis del cúmulo probatorio para determinar la presunta responsabilidad penal del procesado, como pretende la defensa que ocurra en el caso en estudio.

Esta fase conocida como fase preparatoria, tiene precisamente por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y sólo la supervisión de la recolección de todos los elementos de convicción suficientes que permitan al Ministerio Público formular un acto conclusivo de la investigación; así el Juez en Función de Control está llamado a vigilar y garantizar el respeto de los derechos y garantías constitucionales, por tener la competencia natural, según lo expresa el legislador en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entonces, como es sabido, en esa fase preparatoria, el proceso está dirigido por la Fiscalía por ser el órgano titular de la acción penal pero, el órgano encargado de controlar esa actividad de investigación, cuando existan desviaciones que puedan conducir a la amenaza o a la violación concreta, real y efectiva de un derecho constitucional es el Juez de Control.

En consecuencia, el Juez de Control es el Juez natural que sirve de filtro o depuración de la investigación, a manera de que los elementos de convicción ante él reseñados, se conviertan en medios de pruebas legales, útiles y pertinentes para el proceso, para ser evacuados en un eventual juicio oral.

Luego entonces, mal podría ostentar el Juez en Función de Control, el principio informador del proceso penal, consistente en la inmediación ; cuando ante su majestad, sólo existen elementos de convicción, que aún no se convierten en órganos de prueba, surgiendo estos últimos sólo mediante la evacuación en fase de juicio, y siendo a su vez, los que finalmente son los propios para determinar la responsabilidad penal de un sujeto.

Se aprecia que siempre que en un proceso judicial se vulnere alguno de los postulados contenidos en los ocho (8) numerales del artículo 49 de la Constitución Nacional venezolana, indefectiblemente se estará desconociendo la tutela judicial efectiva, a que se contrae el artículo 26 de nuestra Carta Magna, no sólo basta que se respete el principio de la igualdad entre las partes, asegurándose la estabilidad de las actuaciones procesales, la cosa juzgada y la efectividad de lo decidido, sino, que todo lo anterior lo realice el Juzgado con competencia para hacerlo, bajo las normas de procedimiento establecidas en las leyes. Es por todo lo antes expuesto que la razón no le asiste al recurrente, toda vez que las testimoniales de las víctimas, fueron promovidas como medios de prueba a evacuar en el juicio, en el Escrito Acusatorio y así se evidencia del folio (104) de la primera pieza de ésta causa.

Así pues, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar Sin Lugar la Apelación interpuesta por el Abg. L.A., Defensor Privado, actuando en representación del ciudadano J.F.B.; contra la decisión dictada el día 04-11-2011 por el Tribunal 2° en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo de la Abg. L.C.N., en ocasión al acto de Audiencia Preliminar; decisión ésta que fuere fundamentada en Auto de Apertura a Juicio de fecha 09-11-2011, y donde se declara Sin Lugar el pedimento formulado por la defensa, consistente en que fuese oído el testimonio de las víctimas en dicha audiencia, y asimismo, se declara no admitir las pruebas ofrecidas por la defensa por considerar su promoción extemporánea. En consecuencia, se confirma el fallo recurrido. Y así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar la Apelación interpuesta por el Abg. L.A., Defensor Privado, actuando en representación del ciudadano J.F.B.; contra la decisión dictada el día 04-11-2011 por el Tribunal 2° en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo de la Abg. L.C.N., en ocasión al acto de Audiencia Preliminar; decisión ésta que fuere fundamentada en Auto de Apertura a Juicio de fecha 09-11-2011, y donde se declara Sin Lugar el pedimento formulado por la defensa, consistente en que fuese oído el testimonio de las víctimas en dicha audiencia, y asimismo, se declara no admitir las pruebas ofrecidas por la defensa por considerar su promoción extemporánea. En consecuencia, se confirma el fallo recurrido.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintidós (22) días del mes de Marzo del año Dos Mil Doce (2.012).

Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. A.J.J..

LOS JUECES,

ABG. G.Q.G..

PONENTE

ABG. JESÚS ALBERTO FIGUEROA SALAZAR.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. VICTORIA LEÓN.

AJJ/GQG/JAFS/VL._

FP01-R-2011-000249

Sent. Nº FG01201200092