Decisión nº PJ0322013000002 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 3 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua

Acarigua, 3 de enero de 2013

AÑOS: 202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : PP11-P-2010-003327

ASUNTO : PP11-P-2010-003327

RESOLUCION JUDICIAL

Analizada la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Abogada M.G.M.B., actuando con el carácter de defensora del acusado J.L.V.B., ampliamente identificado en actas; este Tribunal a los fines de resolver observa previamente lo siguiente:

CONTENIDO DE LA SOLICITUD

… NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FORMULADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

La ÚNICA denuncia que hace la ciudadana ODALIS COROMOTO JUAREZ QUERO el día 13 de Diciembre de 2010 a las 4:15 PM fue expresamente por el delito de hurto de su vehículo, tal como consta en folio 18, denuncia que se encuentra debidamente firmada y con las huellas dactilares de la víctima, como corresponde.

La Fiscalía del Ministerio Público acusa al ciudadano por el delito de extorsión. Estamos pues ante un caso en el que no existe DENUNCIA de víctima alguna contra el acusado y menos por el delito de extorsión.

¿Qué hace la Fiscalía? En el escrito de Acusación, invoca y utiliza dos veces la denuncia hecha por la víctima por el delito de hurto de su vehículo (realizada en fecha 13/12/10 a las 4:15 pm.), incorporándole alusiones de un nuevo delito, originado en Acta de Investigación penal, en folio 01, para dar la impresión o apariencia de que existen dos denuncias, por dos delitos distintos, uno por hurto y otro por extorsión, tal como se evidencia en dicho escrito de acusación en el segmento “LOS HECHOS” cuando señala: “Posteriormente, en fecha 13/12/10 como a las 4:15 horas de la tarde la ciudadana víctima del hurto del vehículo, formula denuncia ante el cuerpo de investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua Estado Portuguesa, informando que un sujeto desconocido inició comunicación con ella vía telefónica (llamadas y mensajes de texto) a través del número 0424-5438255, solicitándole una suma de dinero por la entrega de su vehículo y que el sujeto que le exigía el dinero se llamaba J.V.” (Omisis). (Negritas mías). Siendo esto completamente falso pues tal como ya he dicho, la única denuncia formulada en fecha “13/12/10 como a las 4:15 horas de la tarde”, consta en folio 18, solo se refiere al delito de hurto de un vehículo donde no se menciona al ciudadano J.L.V.B., y nada dice del supuesto delito de extorsión. Ciudadano Juez, si se remite al Folio 1 del expediente, encontrará un ACTA DE INVESTIGACIÓN realizada el día 13 /12 10 a las 9:00 PM en la que yj (sic) funcionario expresa lo dicho por otro funcionario, quien, a su vez dijo, que la víctima después del hurto de su vehículo, regresó para informar (denunciar) que había recibido llamadas y mensajes de texto de mi defendido con la intensión (sic) de extorsionarla. Como podrá usted observar ciudadano Juez, no existe en el expediente el Acta que se ha debido levantar de esta denuncia, donde conste de manera fehaciente, del dicho de la víctima, la comisión de un nuevo delito, en violación a lo exigido en el segundo aparte del artículo 268 del Código Orgánico Procesal, el cual reza: ‘.. En el caso de la denuncia verbal se levantará un acta en presencia del o la denunciante, quien la firmará junto con el funcionario o funcionaria que la reciba... “(Omisis). El Ministerio Público formula acusación por un delito distinto al verdaderamente denunciado por la víctima en folio 18, obviando el deber que tendría de respaldar su acusación de acuerdo a los “hechos” señalados en esta, ya que de existir denuncia por el delito de extorsión, como así lo afirmó, debería haber existido el acta respectiva firmada por la víctima, lo que conforma igualmente una incongruencia. En esta Acta de investigación del folio 01, el funcionario actuante y único firmante de la misma, falseando los hechos, hace alusión a un nuevo delito, distinto al denunciado por la víctima, el cual fue, repito, por el hurto de su vehículo, razón por el cual, al no estar tampoco firmada esta Acta de investigación del folio 01 por la supuesta víctima, quien se dice apareció para formular nueva denuncia, la misma solo expresa el dicho del funcionario que la firma, faltando igualmente la firma del funcionario entrevistado y de los demás intervinientes, contraviniendo lo exigido en el artículo 169 deI Código Orgánico Procesal Penal el cual así lo exige. Estas circunstancias evidencian que la acusación fiscal es incongruente, que no existe denuncia de víctima alguna por el delito de extorsión y menos en contra de J.L.V.B., ya que dicho delito no se cometió y aún así se le abrió un proceso en su contra sin haber sido denunciado y esta situación violenta el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Derecho a la Defensa, razón por la cual solicito la nulidad de la acusación del Fiscal del Ministerio Público, solicitando la reparación de los derechos lesionados de mi defendido, de conformidad con el mismo artículo 49 numeral 8vo de nuestra Constitución, así como en atención a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna en concordancia con los artículos 190, 191, 195, 196 deI Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que solicito la libertad plena de mi defendido.

Segundo: NULIDAD DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 13 /12 /10, levantada a las 9:00 PM, EXISTENTE EN EL Folio 01

En nuestro caso se nos presenta un Acta de investigación, elemento de convicción de la Acusación Fiscal, considerada pertinente y necesaria para dejar constancia de la aprehensión flagrante del ciudadano J.L. VIVAS BLANCO por haber cometido el delito de extorsión en perjuicio de la ciudadana ODALIS COROMOTO JUAREZ QUERO, Acta que alude a un nuevo delito (un montaje para crear el delito de extorsión) pero que solo expresa el dicho del funcionario actuante, más no de la supuesta víctima denunciante, por no existir en el expediente ni su denuncia por este delito ni su firma en la referida Acta que da origen al delito de extorsión, así como tampoco consta la firma del funcionario entrevistado y de los demás intervinientes, contraviniendo lo exigido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal que así lo exige.

Pero como un montaje o mentira se tapa con otra mentira, vemos como la representación F., no sólo manipula y toma de esta Acta lo que le conviene y lo introduce en la acusación como si fuera parte de la denuncia que válidamente hizo la ciudadana O.C.J.Q. el día 13/12/10 a las 4:15 PM por el delito de hurto de su vehículo, como ya lo mencioné, sino que, con esta Acta de Investigación, la representación F. también trata de justificar una detención ilegal, amparándose bajo la modalidad de una flagrancia, realmente inexistente, por cuanto, si por una parte, ya se ha demostrado que no existió denuncia por el delito de extorsión suscrita por la ciudadana ODALIS COROMOTO JUAREZ QUERO, pues no se cometió este delito, entonces, al no haber un delito que acabe de cometerse “o a poco de haberse cometido el hecho”, como lo exige el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para justificar la existencia de la flagrancia; entonces la detención que se le hiciera a mi defendido, es igualmente desdeñable puesto que ¿ En qué momento ocurriría la flagrancia en la supuesta extorsión ? Por la otra parte, el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, reza: “Artículo 16. Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño; alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, para obtener de ellas dinero; bienes; títulos, (sic) documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años.” (Omisis). Se puede evidenciar del ACTA de investigación referida que mi defendido no fue sorprendido generando violencia, engaño, alarma o amenaza de grave daño contra la ciudadana O.C.J.Q., o sus bienes, como tampoco constriñéndola en su consentimiento para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio alguno, tampoco fue sorprendido llamando por teléfono, recibiendo suma de dinero alguno u otro bien, tal como tendría que haber sido su conducta para adecuarse a alguno de los supuestos de hechos exigidos por el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión para conformarse la flagrancia en este delito, evidenciándose la ausencia de tipicidad de la conducta penal. Los mismos testigos de la “aprehensión en flagrancia” afirman en sus Actas de Entrevistas que al momento de la llegada de los funcionarios del CICPC, J.L.V.B. estaba trabajando con ellos cargando mercancías para los damnificados en Caracas, y trabaja en ese lugar, lo cual consta en folio Ocho (08), así como informaron que el mismo trabaja como despachador de gandolas, ver folio diez (10).

Asimismo, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: “Artículo 248. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel que por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos, u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.” (Omisis). Como se puede apreciar, no existen los supuestos de hecho que exige el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para que, en nuestro caso, se configure la Flagrancia, por el delito de extorsión, ya que de la misma Acta se evidencia que a la llegada de los funcionarios del CICPC al lugar de trabajo de mi defendido, no se estaba cometiendo ningún delito, como tampoco puede presumirse que acababa de cometerse el hecho pues al momento de la detención no existía denuncia alguna en contra de mi defendido que justificara el procedimiento policial y en consecuencia tampoco fue perseguido o sorprendido a poco de haberse cometido ningún hecho, razón por la cual, al no existir la flagrancia, la detención que se le hace al ciudadano J.L.V.B. por el delito de extorsión en modo de flagrancia, es completamente ilegal, amén del hecho que no existió denuncia por el delito de extorsión, suscrita por la ciudadana O.C.J.Q., lo que significa que la detención realizada al ciudadano J.L. VIVAS BLANCO por el supuesto delito de extorsión, es absolutamente ilegal, por violación del Art. 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece las dos únicas formas como una persona puede ser detenida, motivo por el que solicito se decrete la nulidad de dicha Acta de Investigación Penal de fecha 13/12/10, levantada a las 9:00 pm, existente en el folio 01 del presente expediente, y todas las demás actuaciones derivadas de esta, por cuanto esto significa un acto de atropello a los derechos de un ciudadano que aún siendo inocente, es detenido y acusado ilegalmente, todo lo cual violenta el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Derecho a la Defensa, así como en atención a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna en concordancia con los artículos 190, 191, 195, 196 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que solicito la libertad plena de mi defendido.

Tercero: NULIDAD DEL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Ciudadano Juez, el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, (Folio 5) se encuentra viciada de nulidad por cuanto no se encuentra firmada por el funcionario actuante ni por los funcionarios que deben recibir la entrega de las evidencias, todo ello en contravención de lo establecido en el Artículo 202-A de la reforma del COPP, del 4 de Septiembre de 2009. que obliga a funcionarios o funcionarias, proteger las evidencias físicas, a la preservación y traslado de las mismas a las respectivas dependencias de investigación penal, contando para ello con la planilla de Registro de evidencias físicas, entonces al carecer de las firmas en dichas planillas de Registro, las evidencias se contaminaron, pues se desconoce (ante la carencia de la firma de los funcionarios que la tuvieron bajo su custodia), quien o quienes manipularon los celulares, no garantizándose la identidad e inalterabilidad de estas evidencias físicas, perdiendo el propósito del Registro de Cadena de Custodia.

Considerando que el Registro de Cadena de Custodia es una Garantía legal que exige el manejo idóneo de las evidencias, la misma constituye parte de las formalidades esenciales que se deben cumplir so pena de nulidad absolutas por ser insubsanables. La misma tiene la finalidad de proporcionar certeza sobre la no adulteración del material probatorio pues esta permite verificar la identidad y condición de inalterabilidad de estos, es la razón por la que, no es solamente necesario decir que existe un formato de Registro de Cadena de Custodia y hacerlo y cumplirlo sino que tiene que probarse. Esta es la finalidad del formato de Cadena de Custodia, de tal manera que en nuestro caso se desarrolla el milenario apotegma que lo que no se prueba no existe, entonces si no se prueba la Cadena de Custodia, esta no existe. De considerar usted C.J., que me asiste la razón pido se decrete la nulidad del Registro de Cadena de Custodia y demás actuaciones derivadas de la misma, como serían la solicitud hecha por el C.S.P., jefe de la Subdelegación del CICPC de Acarigua, cuando solicita al Jefe de Seguridad Integral de Movistar, datos filiatorios de los celulares de la víctima y de mi defendido, y relación de llamadas entrantes y salientes de ambos teléfonos, sin que exista cadena de custodia, es decir qué funcionario entrega y quien recibe, igualmente de la solicitud y la experticia misma de Reconocimiento Técnico , trascripción de mensajes llamadas entrantes y salientes solicitada por el mismo funcionario al Jefe del Laboratorio Criminalística, de fecha 13 de Diciembre de 2010, pero repito sin mantener el resguardo del Registro de la cadena de custodia sobre los celulares (solicitudes que constan en folios 11 y 12 del expediente) situación que fulmina el valor probatorio que pudieran tener tales medios de prueba y que de alguna manera reafirma mi solicitud de libertad plena de mi defendido, por violación al Artículo 202-A, de la reforma del COPP, del 4 de Septiembre de 2009, en concordancia con los artículos artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Derecho a la Defensa, así como con los artículos 190, 191, 195, 196 del Código Orgánico Procesal Penal…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, en relación a las denuncias interpuestas por la solicitante, este J. considera necesario señalar lo siguiente:

En primer término, es necesario señalar que la nulidad es una sanción procesal, que viene a depurar el proceso de la actuación que lo invalida, todo ello a los fines de garantizar el debido proceso, es decir, un proceso con tal observancia de los derechos y garantías constitucionales que deben presentarse a todas las partes, en virtud del principio de igualdad ante la ley, aunado al hecho que la misma puede solicitarse en todo estado y grado del proceso.

El autor C.B., en su obra (Procedimiento Penal Ordinario Actos y Nulidades Procesales) (p340), nos precisa; citando a M. que las nulidades pueden encontrarse en la actividad en potencia y en lo ya ejercido o ejecutado, siendo que para la primera lo más pertinente que ha de considerarse es la inexistencia del acto. Mientras que para lo segundo, es proclive la nulidad de efectos. Esta distinción realizada por M. deja ver que el sistema de correcciones del mismo en plena realización del acto o después que éste haya pasado, para lo cual sobreviene formulas legales que procuran el propósito correccional. Otra idea en torno de las nulidades, según B., es la que se basa en las formalidades de los actos procesales; es decir que a partir de ellas, abría que atender al carácter de la sanción, por lo que según el autor, las nulidades procesales se desenvuelven entre aquellas formalidades de carácter substancial o primordiales o las formalidades accidentales o secundarias; también se dice de otra especie de formalidad que es la atinente al mero tramite. Ambos aspectos constituyen la génesis de la nulidad.

Precisado lo anterior, se hace oportuno citar Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en decisión Nº1228 de fecha 16-06-05, con P. delM.J.E.C.R., en la que se estableció lo siguiente:

…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…

De igual modo, la Sala Constitucional en decisión de fecha 06-07-09, Nº 890, con P. delM.C.Z. de Marchan, preciso lo siguiente:

….Como puede observarse, la señalada nulidad absoluta constituye un medio de impugnación ordinario ejercible en cualquier estado y grado del proceso el cual permite, de ser procedente, que los juzgadores de instancia puedan restituir o reparar las situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derecho o garantías constitucionales, dado que están obligados en el ámbito de su respectiva competencia a asegurar la integridad de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Al respecto, es de enfatizar que el profesor E.L.P.S., (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición. Hermanos V. editores, p262), al comentar el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina que “las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso”. Así mismo, enumera un listado de actos del proceso penal viciados de nulidad absoluta en los cuales se vulnera la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso al violar el derecho a la defensa. Igualmente se sostiene que no siempre esas nulidades acarrearan la nulidad de los actos subsecuentes o subsiguientes y por ello esto debe ser muy bien delimitado por el solicitante de la nulidad y por el tribunal que debe resolver al respecto.”

En este orden de ideas el mismo autor, sostiene, lo siguiente: “De lo que tampoco cabe dudas, aun cuando algunos jueguen todavía con esos fantasmas, es que la realización de una audiencia fuera de lapso, la falta de una firma o de una fecha en un acto o la audiencia en un acto de las partes debidamente citadas, o cualquier otra circunstancia que pueda subsanarse de algún modo licito y racional, no constituyen causas de nulidad absolutas y menos aún de reposición. Eso sería rendir culto a la forma por la forma misma, obviando el hecho de que el fondo en el proceso penal estriba en determinar si hay o no delito y si el imputado lo cometió o no. Las fallas de forma sólo son atendibles cuando tienen incidencia directa en el fondo. Debemos acostumbrarnos a defender de fondo, con base en la razón, el manejo del favor de la prueba, el alegato certero y el dominio de la dogmática penal, y no basados en el argumento meramente formal, subterfugio y la suspicacia.”

Alega la defensa la Nulidad Absoluta de la Acusación del Ministerio Público, así, como también señala la nulidad de algunos actos de investigación.

A tal efecto, es preciso señalar que efectivamente, del análisis de la presente causa tenemos que en fecha 17 de diciembre de 2010, se celebro la audiencia de presentación de imputado del ciudadano J.L.V.B., donde se estableció lo siguiente: “En consecuencia a los razonamientos anteriores este tribunal declara con lugar la solicitud F. y en consecuencia acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Pena.” Considerando, quien aquí decide que el imputado plenamente acompañado de su defensa privada le fue comunicado y descrito de manera precisa y detallada de las circunstancias fácticas que se le imputó en la fase de investigación, así como el tipo penal aplicable, con señalamientos de los elementos de convicción que sustentaban la investigación. Asimismo, se evidencia de las actas procesales que no fue ejercido recurso de Apelación por parte de la defensa del imputado ciudadano J.L.V.B., dándole carácter de firmeza.

Siguiendo en el análisis de las actas procesales tenemos que en fecha 27 de julio de 2011, fue celebrada la Audiencia Preliminar, donde quedó establecido lo siguiente: “Admite la acusación presentada por la representación F., en contra del ciudadano imputado J.L.B. VIVAS, por la presunta comisión del delito Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión. Admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público; documentales: Inspección N° 3284 de fecha 13-12-2010, expertos O.J.P., experticia de reconocimiento técnico N° 9700-058-AV-2810-1360, de fecha 14-12-2010, E.A. experto, reconocimiento técnico física (transcripción de mensajes de textos y llamadas) de fecha 15-12-2010, testigos O.C.J.Q., J.G.A.P., J.A.M.B., funcionarios P.M.L., J.P. y A.A., Se declaro Sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación, Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, al ciudadano J.L.B. VIVAS.”

En este sentido, éste decisor se permite recordar cómo se explicó ut supra la naturaleza jurídica de la nulidad como remedio procesal y siendo que la defensa solicita la nulidad de la acusación, es preciso señalar que la acusación fue admitida en la audiencia preliminar, cuando ella cumplió con las formalidades legales previstas en la ley, con la finalidad para la cual fue creada determinada conforme los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que resulta innecesaria la declaratoria de nulidad y retrotraer el proceso a etapas precluidas, máxime cuando la parte tiene aún la posibilidad de proponer excepciones nuevamente ante este Tribunal de Juicio, tal como lo dispone el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, queda evidenciado que la nulidad no constituye en el presente caso una solución atinada, ya que sería inútil reponer la causa a la fase intermedia, pues el fin perseguido se cumplió, es decir, al Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 04, le correspondió el Control formal y material de la acusación, donde se analizó la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos, en ese mismo sentido se consideró la eficacia de los actos de investigación realizados en los cuales se fundó la acusación. Asimismo. De igual modo, la defensa técnica del ciudadano J.L.V.B., ejerció las facultades y cargas que la ley le brinda, es decir, las contenidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto: “…Rechazó la acusación F. en contra de [su] defendido…..rechazó la acusación Fiscal por la inexistencia del delito de extorsión. Hizo, suyo los medios de prueba que beneficien a [su] defendido.” Al realizar este J. el análisis de las actas procesales, se evidencia del escrito acusatorio las circunstancias de tiempo, lugar y modo que la investigación arrojó hasta ese momento en contra del encartado, todo ello en presencia del Juez de Control, incluyendo la calificación jurídica. Así las cosas, se desprende que, en el caso sub lite, no se han menoscabado los derechos y garantías consagrados en el artículo 49.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el estado, ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso.

Atendiendo a lo solicitado por la defensa, este juzgador considera prudente señalar que la Calificación Jurídica del Juez de Primera Instancia en funciones de Control en la fase investigativa y en fase intermedia tiene carácter provisional, ya que el Juez de Juicio puede modificar la calificación jurídica; cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, y a quien le corresponde decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan en el debate oral y público, momento en que la calificación jurídica obtendrá un carácter de definitiva.

En función al alegato de Nulidad de la Cadena de Custodia este Jurisdicente precisa señalar lo siguiente:

En fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Pág. 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

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Así tenemos, que el autor E.L.P.S. en su obra Control y Contradicción de la Prueba Criminalística en el Proceso Penal, (V. hermanos, Caracas 2011. Pág.44) nos indica lo siguiente:

La autenticidad de la evidencia material se garantiza a través de tres medidas sencillas y concretas, como son: 1.- La adecuada reseña del hallazgo de la evidencia material en las actas o registros de las inspecciones practicadas a los lugares de interés criminalístico. 2.- El análisis inmediato de la evidencia física hallada por parte de los expertos o peritos para determinar sus características individuales a los fines de cumplir con el principio criminalístico de orientación. 3.- El control del acceso a la evidencia material para evitar manipulaciones inescrupulosas o ineptas.

En atención al planteamiento realizado por la defensa en su solicitud, tenemos que para declarar la nulidad del registro de la cadena de custodia, la evidencia física debe ser de dudosa procedencia, lo cual conducirá a que la misma no pueda ser llevada jamás al debate oral y público, así tenemos, que en el caso bajo examen, se evidencia un acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que precisa:”..Funcionario que colecta y custodia la evidencia: E.J., credencial 33263, Rango, Agente, A. al área de investigación. Evidencia Física Colectada 01.- marca HUAWEI, modelo 5015977, Color negro, serial 0Q4CAB1041612255, con su respectiva batería y su Chip movistar número 895804320003819946, signado con el número 0424-501.59.77. 02.- un teléfono celular marca ALCATEL, modelo RAD-107, Color Gris y Negro, serial 011857002448660, con su respectiva batería y chip Movistar, número 895804220001692048. Caso:1-713.053, aunado al memorándum, de fecha 13 de diciembre de 2010, donde se lee lo siguiente: “..a fin de que Expertos adscritos al área de laboratorio, realicen experticia de reconocimiento técnico transcripción de mensajes, llamadas entrantes y salientes, a los siguientes móviles …guardan relación con la causa penal I-713.053, iniciada por esta subdelegación, por uno de los delitos previstos en la ley Contra el Secuestro y la Extorsión. Suscrita por el funcionario C.J.S.. De lo delatado, se concluye que las actuaciones realizadas durante la fase de investigación tienen el valor que le otorga la ley, el cual es de servir de fundamento a la acusación fiscal. Este decisor, considera que efectivamente el registro de cadena de custodia de evidencia física, no esta suscrita, pero asimismo, se refleja que no hay duda del funcionario actuante y no hay incertidumbre en cuanto a la procedencia de origen de la evidencia que seria lo que dispondría una nulidad. No siendo así, es forzoso para esta Instancia declarar que no le asiste la razón a la solicitante para la procedencia de una nulidad en relación a la cadena de custodia.

Del todo el análisis que precede, se declara sin Lugar la solicitud de nulidad planteada por la abogada M.G.M.B. en su carácter de defensora privada del acusado ciudadano J.L.V.B.. Así se decide.

DECISION

En atención a los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la Solicitud de Nulidad planteada por la abogada M.G.M.B., defensora privada del acusado J.L.V.B., titular de la cedula de identidad Nº19.283.61, venezolano, mayor de edad, natural de Acarigua, Estado Portuguesa, soltero obrero, residenciado en el Barrio Altamira, avenida 5, entre calle 14 y 15, casa Nº26, Acarigua, Estado Portuguesa, a quién se le sigue la presente causa por la presunta comisión del delito Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión.

R., déjese copia certificada para su archivo, notifíquese al Fiscal del Ministerio Público y a la Defensa.

ABG. O.F. FLORES

JUEZ DE JUICIO N° 03

ABG. MARCELO SULBARAN

SECRETARIO