Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 15 de Mayo de 2007

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDI

CIAL PENAL

DEL ESTADO SUCRE

Cumaná, 15 de mayo de 2007

197º y 148º

Asunto: RP01-R-2006-000153

PONENTE: YEANNETE CONDE LUZARDO

Visto el recurso de Apelación interpuesto por los abogados J.L.B.L. y J.R.M.D., actuando en su carácter de Fiscal Sexagésimo Séptimo del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, Encargado de la Fiscalía Octava del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre y Fiscal Auxiliar Trigésimo Noveno a nivel nacional del Ministerio Público con competencia plena, y del Abogado J.M.A.A., actuando en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano J.G.A.G., ambos recursos interpuestos contra sentencia definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, de fecha 31 de Marzo de 2006, mediante la cual se condenó al ciudadano mencionado a la pena de Nueve (9) años de Presidio por el delito de Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 en relación con el artículo 408, numeral 1ro, ambos del Código Penal, esta Corte de Apelaciones pasa a sentenciar en los términos siguientes:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El recurso interpuesto está fundamentado en el artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, al considerarse que “no existe congruencia entre la pena impuesta y la magnitud del daño causado por el acusado, constituyendo ello una errónea aplicación de una norma jurídica…toda vez que se aplicó de manera errónea el artículo 37 del Código Penal y los principios de proporcionalidad y discrecionalidad, establecidos en los artículos 2, 19 y 20, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”•

Explaya en el recurso de Apelación el Ministerio Público lo siguiente:

A tenor de lo antes indicado, se observa que no se aplicó correctamente el artículo 37 del Código Penal, en virtud que si bien es cierto (sic) se entiende que la aplicabilidad de la pena es el término medio, no es menos cierto que se reducirá hasta el límite inferior o SE LE AUMENTARÁ HASTA EL SUPERIOR, SEGÚN EL MÉRITO DE LAS RESPECTIVAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES; SEGÚN LA MAYOR O MENOR GRAVEDAD DEL HECHO; NO APLICANDO CORRECTAMENTE LOS PRINCIPIOS DE DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ Y DE LA PROPORCIONALIDAD, en base a la potestad que se le otorga al juez para hacer las rebajas de Pena, estableciendo los términos entre los cuales el Juzgador debe usar su discrecionalidad, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, que en el caso de autos el daño fue en contra de dos (2) personas, DOS (2) JÓVENES SOLDADOS, y por otra parte en cuanto al PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD consagrado universalmente sobre la base del concepto de la equidad y la justicia…

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Señalan los recurrentes que:

…estas Representaciones del Ministerio Público discrepan de la pena impuesta de la referida sentencia, tomando en consideración que la conducta desplegada por el sujeto activo de la perpetración así como el resultado final de sus actos, causan un daño grave y conmoción social por considerarlo un delito abominable, en consecuencia LA RECURRIDA VIOLA EL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL DE LA DISCRECIONALIDAD, al rebajar excesivamente la pena, lo que evidencia la incorrecta interpretación del artículo 37 del Código Penal, en cuanto a la aplicación de la pena, por lo cual debe ser subsanado dicho dictamen, aplicándose la pena correspondiente con vista a los artículos 37, 78 y 94 del Código Penal

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Quienes recurren en nombre de la Vindicta Publica hacen una larga exposición de los antecedentes del caso planteado, esto es, la narración de los hechos que dio lugar a la sentencia impugnada, narrando las circunstancias de modo, lugar y tiempo de dicho hechos, que integraron el libelo acusatorio dirimido en el juicio oral y público, cuyo juicio definitivo condenó al acusado por el delito de Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 en relación con el artículo 408, numeral 1, ambos del Código Penal.

Estiman los recurrentes tantas veces citados que se debe efectuar una rectificación de la pena impuesta al acusado en la sentencia impugnada, “atendiendo al (sic) principio de Proporcionalidad, La Discrecionalidad y la Gravedad del Daño Causado…”.

Citan los recurrentes de la Vindicta Publica decisión del Tribunal Supremo de Justicia (de fecha 26 de febrero de 2003) concerniente al principio de la proporcionalidad de las penas, en la que se delinean varios caracteres y prosupuestos de dicho principio, citándose artículos (2, 19, 20 y 26) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la que se tocan, a su juicio, aspectos que verifican la exigencia de proporcionalidad en el sistema de justicia penal venezolano.

Finalmente, los representantes del Ministerio Público solicitan a este órgano Colegiado de justicia que se produzca una rectificación de la pena impuesta “por tratarse de un ERROR EN LA CANTIDAD DE PENA APLICADA y en consecuencia se condene a la pena que corresponda…”. Señalando en la Audiencia Oral que debía ser condenado a once (11) años de presidio, pero sin manifestar de donde obtuvo esa pena.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL ACUSADO

En efecto, el abogado J.M.A.A., actuando en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano J.G.A.G., interpuso recurso de apelación contra decisión, que condenó al ciudadano mencionado a la pena de Nueve (9) años de Presidio por el delito de Homicidio Preterintecional, previsto y sancionado en el artículo 412 en relación con el artículo 408, numeral 1, ambos del Código Penal, fundado en las siguientes consideraciones legales:

PRIMER MOTIVO: Con base al numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal quien recurre funda su recurso en prueba obtenida ilegalmente al efecto señala que:

Las probanzas obtenidas por el Tribunal A-quo respecto a los testimonios rendidos por los ciudadanos P.L.H., D.R.A., M.G.M., J.S.R. y J.M.M., al igual que la afirmación del experto J.C.S., psicólogo.

Afirma el recurrente que el Tribunal A quo valoró los testimonios de una “confesión ilícita e incriminante, que a solicitud del Comandante Abuchaime, divulgó el justiciable en presencia de sus compañeros de tropa (soldados), según lo expresado por éstos en sus respectivos testimonios , los cuales fueron valorados, en este aspecto, con pleno valor probatorio por el tribunal”.

Quien recurre cuestiona “tanto la ilicitud o ilegalidad de la información obtenida de esa confesión, como la de los testimonios que dieron cuenta en juicio de la misma”, fundado en el numeral 1, 4 y 5, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el numeral 3 del artículo 46 ejusdem, como en los artículos 1, 125 (numeral 9), 130, 135 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente el vicio denunciado se fundamenta en la alegada ilicitud de la declaración del experto J.C.S., “psicólogo perteneciente de la Guardia Nacional que, en sede de los Tribunales Militares, sin consentimiento del entonces imputado J.G.G.A. le sometió a un examen psicológico, que según lo expresado por el mismo experto, es equivalente a un experimento científico”.

El recurrente explana de esta manera su denuncia:

”Experto que violando derechos y garantías procesales del justiciable, luego de entrevistarse y explorarle desde el punto de vista psicológico, más allá del hecho de no dar cuenta sobre la conducta de la persona examinada, si fuere el caso que pudiera admitirse legalmente tal experticia en el proceso penal, vierte durante la investigación y después en el juicio sus impresiones acerca del hecho en principio investigado y después juzgado, teorizando, con carácter de probabilidad, a partir del contacto con el justiciable, con el empleo de terminología psicoanalítica que es una técnica que aborda el subconsciente de la persona, sobre las posibles motivaciones que el 8 (sic) infiere a partir de una postura negadora, que por lo demás encuentra normal en el común de las personas”.

Considera la defensa del acusado que la valoración de este examen psicológico vulnera lo establecido en el numeral 3 del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 190, 197 y 209 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO MOTIVO: Quien recurre interpone su recurso “con fundamento en el tercer supuesto del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal”, denunciándose que la sentencia impugnada adolece del vicio de ilogicidad.

La Defensa Pública del Acusado fundamenta el vicio denunciado en la valoración que hace el A-quo respecto a inferir que como se encontró muestras materiales de combustible en una chaqueta de aquél, las mismas se habían causado cuando se irrigaba combustible en la sala disciplinaria donde estaban custodiados los soldados quemados.

Al respecto el recurrente sostiene la tesis de que bien pudiera ser, desde el punto de vista empírico, que las manchas de combustibles encontradas en la chaqueta del acusado se hubieran originado por labores de limpieza cumplidas por éste en la sala disciplinaria, lo que, a juicio de la Defensa Pública, tal posibilidad no fue desvirtuada por ningún medio de prueba.

Precisamente, la denuncia que se hace no impugna la valoración que hace la recurrida, sino la inferencia que hace respecto a la manera cómo el acusado se expuso a las manchas de combustible encontradas en su chaqueta, pareciéndole ilógico que la conclusión obtenida determine que dichas manchas fueron contraídas al irrigar el acusado combustible en la sala disciplinaria donde se encontraban los soldados bajo arresto disciplinario, achacándole a esa inferencia el vicio de Ilogicidad, por cuanto “no satisface las exigencias de la lógica de certeza”.

TERCER MOTIVO: El recurrente denuncia “con fundamento en el cuarto supuesto del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal” que la sentencia impugnada se funda en prueba obtenida ilegalmente.

Se impugna que el Tribunal A quo haya inferido de las “huellas de escurrimiento” apreciada en el ala izquierda de la puerta y próxima a la ventanilla, que ese “escurrimiento con gasoil fue producido por el justiciable…”, al darle crédito a la “confesión” de éste corroborada por testigos, que señalan su confesión de haber irrigado combustible en la sala donde estaban los soldados, que resultaron quemados, bajo arresto.

Se denuncia que la recurrida no analizó las posibilidades de otra interpretación, que lo llevara a la tesis exculpatoria, señalando el recurrente varias hipótesis tendientes a explicar el origen de las “huellas de escurrimiento”, distinta a aquélla inferida por el A quo.

Señala la Defensa Pública que no se cuestiona que el Tribunal A quo apreciara haber encontrado “irrigación de hidrocarburos en el ala izquierda de la puerta de la sala disciplinaria”, sino la interpretación errónea, que a su juicio, hace el Tribunal del origen de ese hallazgo, “pues no es este elemento de convicción suficientes para inferir de manera legítima que tal irrigación la realizó Acuña Gil…”.

CUARTO MOTIVO: Se denuncia con fundamento en el “tercer supuesto” del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que la sentencia recurrida está afectada por el vicio de Ilogicidad en la motivación.

Se denuncia que el Tribunal A quo, lejos de acreditar el lanzamiento de fósforos al interior de la sala disciplinaria, haya llegado a esta conclusión a partir del hallazgo de cerillo usado en el interior de la celda de castigos, impugnándose que este hallazgo no puede, en efecto, acreditar que hubiera sido lanzado por alguien al lugar donde se encontró, en este caso, por el acusado.

El recurrente cuestiona que el Tribunal A quo haya inferido del hallazgo del cerillo en el interior de la sala disciplinaria (hecho indicador), que el mismo fuera lanzado desde afuera por J.G.A.G. (hecho indicado), impugnándose esta “lógica” que no funda la certeza, ya que no era ésta la única razón que explicaba el hallazgo del cerillo en el interior de la celda disciplinaria, máxime cuando un informe del experto H.Z., al que el Tribunal le había dado mérito probatorio, había concluido que no se podía determinar (saber), si los cerillos habían sido colocados o lanzados, lo cual, a juicio del recurrente, “constituye una referencia empírica insuperable por inferencia lógica”.

En razón de lo expuesto por el recurrente, éste estima que en el proceso de derivación lógica, la recurrida infringe la regla o principio lógico de razón suficiente para acreditar la conclusión a que arriba, de que el cerillo fue lanzado por el acusado al interior de la sala disciplina, a partir de la evidencia de haberse encontrado en ese sitio cerillos.

QUINTO MOTIVO: Con fundamento en el “primer supuesto” del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal se denuncia la falta de motivación de la recurrida por “silencio de prueba”.

La recurrente denuncia que el Tribunal A quo no se pronuncia respecto a la inspección judicial realizada por el Tribunal a petición de la defensa, que no le otorga mérito probatorio alguno, a pesar de que en la motivación se hace referencia a ella.

Igualmente se denuncia que no existe pronunciamiento del Tribunal acerca del mérito probatorio de la declaración del experto C.M., aunque existe referencia en la motivación únicamente al hecho de que éste acompañó al experto M.R..

Se denuncia que la “recurrida valora cierta pruebas, otorgando mérito probatorio a aspectos parciales de las mismas, guardando silencio acerca de las razones que le llevaron a no darle el mismo valor a otros aspectos de la misma que de manera fehaciente exculpaban al justiciable…”.

Dice el recurrente que el Tribunal no toma en cuenta la declaración de los soldados, que dan razones de la buena conducta del acusado, el sitio donde fue visto por el Rondín G.V. antes del incendio, la limpieza de la sala disciplinaria con gasoil por parte de los soldados arrestados en ella de que informan los soldados, las informaciones que habían transmitido las víctimas a sus compañeros dando cuenta de la idea de quemarse, de las constantes quejas por lo inhóspito del lugar donde estaban arrestados, cierta experticia de activaciones dactilares realizadas al envase de material sintético de color rojo, cuyo resultado, a juicio del recurrente fue negativo, la declaración completa de H.P., y su comparación con otras pruebas del debate oral y público; que se deja de comparar todos los informes rendidos por los expertos que “firman la inspección No. 571, realizada el 07 de marzo de 2005, en horas de la mañana, con los informes rendidos en sala de juicio realizada en horas de la tarde por la comisión de CICPC de Caracas”, así como de otros aspectos más, que a juicio de la Defensa Pública, no fueron analizados ni valorados por la recurrida.

PETITORIO: Finalmente, la Defensa Pública solicita que el recurso de apelación interpuesto en defensa del acusado sea declarado con lugar, y anulada la sentencia, se orden la realización de un nuevo juicio.

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público interpone recurso de apelación, como ha quedado resumido en la parte expositiva de la presente decisión, fundado en lo siguiente:

…estas Representaciones del Ministerio Público discrepan de la pena impuesta de la referida sentencia, tomando en consideración que la conducta desplegada por el sujeto activo de la perpetración así como el resultado final de sus actos, causan un daño grave y conmoción social por considerarlo un delito abominable, en consecuencia LA RECURRIDA VIOLA EL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL DE LA DISCRECIONALIDAD, al rebajar excesivamente la pena, lo que evidencia la incorrecta interpretación del artículo 37 del Código Penal, en cuanto a la aplicación de la pena, por lo cual debe ser subsanado dicho dictamen, aplicándose la pena correspondiente con vista a los artículos 37, 78 y 94 del Código Penal

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Ahora bien, por otra parte el fallo impugnado establece sobre el punto en que está fijada la controversia promovida por el Ministerio Público:

… así procede por concluir que el acusado cometió el delito advertido en juicio como cambio de calificación jurídica a los hechos demostrados, a saber Homicidio Preterintencional previsto y sancionado en el artículo 412 en relación con el artículo 408 ordinal 1ero, dada la circunstancia de incendio, con la agravante genérica prevista en el artículo 77 ordinal 12 del Código Penal, en perjuicio de los hoy occisos R.J.L. y R.R.G. y por lo tanto debe condenársele de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal e imponérsele como condena la establecida como pena privativa de libertad en el artículo 412 en relación con el artículo 408 ordinal 1ero, dada la circunstancia de incendio, que oscila entre ocho a doce años de prisión; por estimar el Tribunal que la agravante de nocturnidad prevista en el artículo 77 ordinal 12 del Código Penal es compensable con la atenuante de no poseer el acusado antecedentes penales sobre la base del artículo 74 ordinal 4º iusdem, lo que arrojaría como pena aplicable el término medio, pero que sin embargo por estimarse además aplicable la atenuante prevista en el ordinal 1º del artículo 74 del Código Penal, en cuanto a que el acusado es menor de 21 años de edad, se rebaja la pena en el promedio entre el término medio y el límite inferior; en consecuencia deberá condenársele a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRESIDIO; asimismo debe condenársele a las accesorias de Ley conforme al artículo 13 del Código Penal y así debe decidirse

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Pues bien, el artículo 37 del Código Penal establece:

Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se le aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94

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Interpretando la norma en cuestión, aplicable al caso in comento, la regla básica es que se toma el término medio entre los dos extremos, inferior y superior, de la pena que tenga asignado el delito por el que se condenó al acusado.

En el caso de autos, el delito preterintencional de homicidio (artículo 408, numeral 1, en relación con el artículo 412 del Código Penal derogado), tiene señalada una pena inferior (ocho años) y superior (doce años). Sumándose ambas penas da la cantidad de (20 años), y al aplicar el artículo 37 ejusdem queda en (10 años), que sería la hipótesis simple que estamos considerando, es decir, que no hubiera ni atenuantes ni agravantes.

Ahora bien, como el Tribunal A quo consideró una agravante (nocturnidad) y una atenuante (no posesión de antecedentes penales), compensó una con otra, por lo quedaría la pena en diez (10) años; más, como estimó la comprobación de la atenuante del numeral 1 del artículo 74 del Código Penal (es decir menor de 21 años), aplicó finalmente al acusado la pena de nueve (9) años de presidio.

Así, que el Tribunal A quo aplicó correctamente el artículo 37 del Código Penal dentro de los extremos por la ley, por lo que las consideraciones del recurrente no tienen una base legal que las haga aplicable al caso objeto de la controversia. Lejos, pues, de violar el principio de proporcionalidad, la sentencia recurrida actúa conforme al mismo, una vez que aplicó dentro de los extremos las consideraciones que regula el artículo 37 ejusdem.

No está demás considerar, que los tribunales de juicio tienen la soberanía jurisdiccional para acoger las atenuantes y agravantes, que estimen acreditadas durante el desarrollo del debate oral, respetando los extremos normativos que consagra el artículo 37 del Código Penal.

Por tanto, en atención de lo precedentemente expuesto, esta Alzada declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica; así se decide.

IV

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA DEL ACUSADO

PRIMER MOTIVO: Con base al 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal quien recurre funda su recurso en prueba obtenida ilegalmente.

Señalando que fueron obtenidas ilegalmente las probanzas obtenidas por el Tribuna A quo, respecto a los testimonios rendidos por los ciudadanos P.L.H., D.R.A., M.G.M., J.S.R. y J.M.M., al igual que la afirmación del experto J.C.S., psicólogo.

Afirma el recurrente que la recurrida valoró los testimonios de una “confesión ilícita e incriminante, que a solicitud del Comandante Abuchaime, divulgó el justiciable en presencia de sus compañeros de tropa (soldados), según lo expresado por éstos en sus respectivos testimonios , los cuales fueron valorados, en este aspecto, con pleno valor probatorio por el tribunal”.

Quien recurre cuestiona “tanto la ilicitud o ilegalidad de la información obtenida de esa confesión, como la de los testimonios que dieron cuenta en juicio de la misma”, fundado en el numeral 1, 4 y 5, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el numeral 3 del artículo 46 ejusdem, como en los artículos 1, 125 (numeral 9), 130, 135 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quien recurre estima que al valorarse las declaraciones de los testigos que relataron lo que el acusado había mencionado delante de la presencia de ellos, el Tribunal A quo valoró una prueba obtenida ilegalmente.

Ahora bien, interpreta mal el recurrente las facultades jurisdiccionales que tiene el Tribunal de Juicio cuando hace valoraciones de pruebas testimoniales, cuyo objeto es precisamente lo que a su vez fue expresado por el acusado en un momento determinado.

El artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal establece la más amplia libertad de prueba, salvo las apreciaciones y valoraciones que haga el Tribunal según lo dispuesto en el artículo 22 ejusdem.

Sería contraproducente, y por lo demás contradictorio con esa libertad de prueba, que consagra el artículo 198 comentado, que el dicho de un testigo fuera ilícito si su testimonio recoge lo que le fue comentado por el acusado en un momento determinado.

Sin embargo, no hay que confundir la figura de la confesión con el dicho de un testigo que declara sobre lo que pudo comentarle el acusado antes o después de la ejecución de un delito. Si su dicho no fuera posible, por la supuesta ilicitud que denuncia la Defensa Pública, sería restringir la libertad de prueba ilegalmente, porque esa restricción no tendría sustento legal, es más, infringiría la libertad de prueba, bandera del nuevo proceso penal venezolano en contradicción con los principios restrictivos de la libertad de prueba que consagraba el vetusto y derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

La confesión, para que proceda, necesita tener un conjunto de garantías procesales, que no necesita el simple dicho del testigo que la doctrina llama de “oídas”, salvo la estimación o valoración que del mismo pueda hacer el órgano jurisdiccional, en concordancia con los principios que emanan del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente funda su denuncia en los artículos 4, numeral 1, 4 y 5, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el numeral 3 del artículo 46 ejusdem, como en los artículos 1, 125 (numeral 9), 130, 135 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en ninguna de esas disposiciones legales encontramos que el testigo de “oídas” tenga restricción para que sea valorado por el órgano jurisdiccional respectivo.

El artículo 49 (numerales 1, 4 y 5) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no es aplicable a la situación que denuncia el recurrente.

El numeral 1, que garantiza el derecho de defensa, en ningún modo prohíbe la valoración del testigo de “oídas”, aún cuando su dicho verse sobre lo declarado extra-proceso por el acusado; el numeral 3, que garantiza el derecho a ser oído, tampoco contiene prohibición sobre la materia denunciada por la Defensa Pública; el numeral 4,que garantiza el derecho de ser juzgado por los jueces naturales, tampoco contiene mención ni prohibición sobre la materia objeto de la denuncia; ni tampoco hay materia que prohíba la valoración del testigo de oídas en los artículos 1, 125 (numeral 9), 130, 135 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, con fundamento en lo precedentemente expresado, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública del acusado basado en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; así se decide.

SEGUNDO MOTIVO: Quien recurre interpone su recurso “con fundamento en el tercer supuesto del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal”, denunciándose que la sentencia impugnada adolece del vicio de ilogicidad.

La Defensa Pública del Acusado fundamenta el vicio denunciado en la valoración que hace el A quo respecto a inferir que como se encontró muestras materiales de combustible en una chaqueta de aquél, las mismas se habían causado cuando se irrigaba combustible en la sala disciplinaria donde estaban custodiados los soldados quemados.

En el punto que interesa con el objeto de esclarecer la denuncia que se examina, la sentencia recurrida establece:

Por mayoría se estima acreditado que el autor de la irrigación del combustible a través de la ventanilla de la sala disciplinaria es el acusado J.G.A.G. y a ello se concluye del hecho afirmado y comprobado que era la persona más próxima al sitio del suceso, que fue visto sólo en el área, puesto que le correspondía velar por lo que aconteciera en sala disciplinaria, intendencia y depósito de ingeniería, en su condición de centinela de guardia en el segundo turno de la noche en el que tiene lugar el suceso; en virtud que la chaqueta que vestía para la fecha según experticia a la que fue sometida arrojó a nivel de sus mangas la presencia de derivados de hidrocarburos: aceite de motor y gasoil, mismas sustancias que estuvieron presentes en material heterogéneo colectado del interior de la sala disciplinaria…

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Precisamente, sobre este juicio que emite la sentencia recurrida, la Defensa Pública sostiene la hipótesis de que bien pudiera ser, desde el punto de vista empírico, que las manchas de combustibles encontradas en la chaqueta del acusado se hubieran originado por labores de limpieza cumplidas por éste en la sala disciplinaria, lo que, a juicio de la Defensa Pública, tal posibilidad no fue desvirtuada por ningún medio de prueba.

Ahora bien, como se desprende del juicio de la recurrida sobre el aspecto que se examina, la misma va eslabonando la relación de unos hechos con otros, para formarse, finalmente, la convicción de culpabilidad del acusado, porque lo que la doctrina denomina “prueba indiciaria” no arroja ni constituye en sí misma, cada una individualmente considerada, certeza sobre la cual el Juzgador funda su convicción de culpabilidad, sino que ésta es el resultado de juzgar la probabilidad de que ciertos hechos hayan ocurrido, de tal manera que en conjunto ofrezca a quien sentencia la certeza o la convicción de que determinado hecho haya ocurrido.

Pues bien, el hecho que la recurrida estima probado, como fue el hallazgo en la chaqueta que vestía el acusado para la fecha, según experticia a la que fue sometida, de presencia de derivados de hidrocarburos: aceite de motor y gasoil en las mangas de aquélla, las mismas sustancias que estuvieron presentes en material heterogéneo colectado del interior de la sala disciplinaria, por sí sola no le hace fundar la convicción de la culpabilidad del acusado, sino que dicho hallazgo viene a ser parte de un elemento más dentro de una larga cadena de hechos fundantes del juicio de culpabilidad que emite sobre el conjunto de pruebas examinadas.

Por tanto, no le asiste la razón al recurrente, al decir que el juicio que emite el A quo sobre las sustancias halladas en las mangas de la chaqueta, debe ser un juicio que no deje lugar a dudas sobre el hecho indicado, por cuanto ninguna prueba indiciaria en sí mismo puede ser suficiente para demostrar la culpabilidad del acusado, salvo excepcionales circunstancias fundadas en pruebas cinéticas, que arrojen por sí misma esa certeza, que de ordinario el Juzgador la obtiene a través del examen de varios elementos probatorios.

Con fundamento sobre las consideraciones expresadas, se declara sin lugar el recurso de apelación propuesto por la Defensa Pública con base al numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal”, al estimarse que la sentencia impugnada adolecía del vicio de ilogicidad; así se decide.

TERCER MOTIVO: El recurrente denuncia “con fundamento en el cuarto supuesto del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal” que la sentencia impugnada se funda en prueba obtenida ilegalmente.

Se impugna que el Tribunal A quo haya inferido de las “huellas de escurrimiento” apreciada en el ala izquierda de la puerta y próxima a la ventanilla, que ese “escurrimiento con gasoil fue producido por el justiciable…”, al darle crédito a la “confesión” de éste corroborada por testigos, que señalan su confesión de haber irrigado combustible en la sala donde estaban los soldados, que resultaron quemados, bajo arresto.

Respecto al punto que denuncia el recurrente se trascribe parcialmente la sentencia impugnada:

Por mayoría se estima acreditado que el autor de la irrigación del combustible a través de la ventanilla de la sala disciplinaria es el acusado J.G.A.G. y a ello se concluye del hecho afirmado y comprobado que era la persona más próxima al sitio del suceso, que fue visto sólo en el área, puesto que le correspondía velar por lo que aconteciera en sala disciplinaria, intendencia y depósito de ingeniería, en su condición de centinela de guardia en el segundo turno de la noche en el que tiene lugar el suceso; en virtud que la chaqueta que vestía para la fecha según experticia a la que fue sometida arrojó a nivel de sus mangas la presencia de derivados de hidrocarburos: aceite de motor y gasoil, mismas sustancias que estuvieron presentes en material heterogéneo colectado del interior de la sala disciplinaria, de muestra de líquido tomado en la misma, en el macerado realizado a las huellas de escurrimiento observadas en el ala izquierda de la puerta próxima a la ventanilla y de la parte de afuera…

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El mismo razonamiento dado para el Primer Motivo anteriormente examinado vale para esta denuncia que hace la Defensa Pública.

Se vuelve a insistir que los testigos llamados de “oídas” pueden ser apreciados libremente por el Juzgador, salvo, por supuesto, que la valoración que de ellos se hagan respeten los extremos que al respecto fija el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisamente, lo que hace el Tribunal A quo es concatenar el hecho de haberse encontrado “huellas de escurrimiento observadas en el ala izquierda de la puerta próxima a la ventanilla y de la parte de afuera”, con los dichos de unos testigos que refieren al haber oído del acusado admitir que lanzó desde afuera de la sala disciplinaria la sustancia que sirvió para ocasionar el fuego dentro de ésta.

Como ya se dejó asentado en esta decisión en la resolución del Tercer Motivo del Recurso de Apelación, impera en el proceso penal venezolano la libertad de prueba, que recoge el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal; por ello, la valoración que hace el tribunal A quo de los testigos de “oídas” que dan cuenta de lo mencionado por el acusado con posterioridad a los hechos incriminados, es lícito, y no vulnera ningún principio procesal; así se establece.

Por tanto, sobre la base de lo anteriormente expresado, se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública del Acusado con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que la sentencia impugnada se funda en prueba obtenida ilegalmente.

CUARTO MOTIVO: Se denuncia con fundamento en el “tercer supuesto” del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que la sentencia recurrida está afectada por el vicio de ilogicidad en la motivación.

Se denuncia que el Tribunal A quo, lejos de acreditar el lanzamiento de fósforos al interior de la sala disciplinaria, haya llegado a esta conclusión a partir del hallazgo de cerillo usado en el interior de la celda de castigos, impugnándose que este hallazgo no puede, en efecto, acreditar que hubiera sido lanzado por alguien al lugar donde se encontró, en este caso, por el acusado.

Respecto al punto denunciado se trascribe parte de la sentencia recurrida:

Asimismo en virtud de las afirmaciones de los testigos P.L. Heredia…, quienes afirman haber escuchado por distintas razones al hoy occiso que el era el autor del hecho, indicándose que mediante el uso de palabras y gestos afirmó en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Cumaná y posteriormente en la sede del Tribunal Militar ante el psicólogo, la forma en que había propiciado el incendio… ello aunado a que siendo la única persona observada en los alrededores de la sala disciplinaria podía explicar como aconteció y que no solo dicha versión; sino las coincidencias entre la misma y las evidencias halladas en el sitio del suceso, permiten arribar a la conclusión de que efectivamente sucedió como lo expresase; a saber la toma en envase del combustible del camión steyr aparcado en el patio central del Cuartel, camión cuya existencia ha quedado debidamente acreditada por todas las pruebas practicadas en este sentido y que además acreditan dispositivo para expurgue (sic) de fácil manejo; igualmente dada la irrigación a través de la ventanilla que aparece acreditada con las huellas de escurrimiento apreciadas en el ala izquierda de la puerta y próxima a la ventanilla; y el lanzamiento de fósforos a su interior, que quedó acreditada con la presencia de cerillo usado. Versión que si bien en sala y ante testigos durante la investigación señalase el acusado fue dada bajo coacción…

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Ahora bien, es necesario discurrir lógicamente el punto referido por el recurrente de acuerdo con el contexto en que aparece concatenado en la sentencia, precisamente el foco de atención mayor en la parte relativa a la denuncia que formula el recurrente, lo pone el A quo en la versión dada por testigos de “oídas” que refieren el dicho del acusado en que admitió haber sido el autor de los hechos y de la manera cómo lo hizo, como fue, según la sentencia recurrida, el haber lanzado sustancias inflamables al interior de la sala disciplinaria.

Es en este contexto cuando la recurrida establece el juicio, fundado principalmente en los testimonios de “oídas”, y con fundamento en que se encontraron cerillos usados en el interior de la celda disciplinaria, que desde fuera se lanzaron fósforos al interior de aquel lugar; en este sentido, el haberse encontrado restos de cerillos usados, le sirve al Juzgador para corroborar la versión que dan los testigos de oídas, con lo cual, en conjunto, se convence de que efectivamente el acusado ocasionó el fuego lanzando fósforos al interior de la sala disciplinaria.

No hay, pues, tal ilogicidad en la motivación de la recurrida respecto a la manera de cómo arriba a la conclusión, a partir de los testimonios rendidos por los testigos de “oídas”, y del hallazgo de restos de cerillo encontrado en el interior de la celda disciplinaria, de que efectivamente el acusado lanzó fósforos al interior de este lugar, con lo cual se ocasionó el fuego, que fue el medio de comisión para perpetrar el delito incriminado.

Por las razones precedentemente establecidas, se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública de acusado, formulado con base al numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputarse que la sentencia recurrida estaría afectada por el vicio de ilogicidad en la motivación.

QUINTO MOTIVO: Con fundamento en el “primer supuesto” del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal se denuncia la falta de motivación de la recurrida por “silencio de prueba”.

El recurrente denuncia que el Tribunal A-quo no se pronuncia respecto a la inspección judicial realizada por el Tribunal a petición de la defensa, que no le otorga mérito probatorio alguno, a pesar de que en la motivación se hace referencia a ella.

Igualmente se denuncia que no existe pronunciamiento del Tribunal acerca del mérito probatorio de la declaración del experto C.M., aunque existe referencia en la motivación únicamente al hecho de que éste acompañó al experto M.R..

Sobre la denuncia que formula el recurrente se pronuncia la Corte de Apelaciones en los siguientes términos:

El silencio de prueba se ha venido configurando en la jurisprudencia venezolana de ciertos requisitos para que su constatación efectiva traiga consigo la nulidad del fallo impugnado con fundamento en aquel vicio.

No basta, pues, que se constate el vicio denunciado de silencio de prueba, sino que, además, es necesario que quien lo denuncie demuestre el peso que tendrían las pruebas dejadas de analizar en el resultado del juicio emitido por el A quo, debiéndose demostrar que si se hubieran analizadas la decisión del Juzgador necesariamente tendría que ser otra.

Igualmente se denuncia que la “recurrida valora cierta pruebas, otorgando mérito probatorio a aspectos parciales de las mismas, guardando silencio acerca de las razones que le llevaron a no darle el mismo valor a otros aspectos de la misma que de manera fehaciente exculpaban al justiciable…”.

Dice el recurrente que el Tribunal no toma en cuenta la declaración de los soldados, que dan razones de la buena conducta del acusado, el sitio donde fue visto por el Rondín G.V. antes del incendio, la limpieza de la sala disciplinaria con gasoil por parte de los soldados arrestados en ella de que informan los soldados, las informaciones que habían transmitido las víctimas a sus compañeros dando cuenta de la idea de quemarse, de las constantes quejas por lo inhóspito del lugar donde estaban arrestados, cierta experticia de activaciones dactilares realizadas al envase de material sintético de color rojo, cuyo resultado, a juicio del recurrente fue negativo, la declaración completa de H.P., y su comparación con otras pruebas del debate oral y público; que se deja de comparar todos los informes rendidos por los expertos que “firman la inspección No. 571, realizada el 07 de marzo de 2005, en horas de la mañana, con los informes rendidos en sala de juicio realizada en horas de la tarde por la comisión de CICPC de Caracas”, así como de otros aspectos más, que a juicio de la Defensa Pública, no fueron analizados ni valorados por la recurrida.

Observa esta Alzada, en la denuncia que hace el recurrente, que apenas menciona una serie de pruebas que a su juicio fueron dejadas de analizar por el A quo o que fueron analizadas parcialmente, sin que hubiera indicado a este Órgano Penal Superior de qué manera el análisis de tales pruebas, debido a su importancia, hubiera cambiado el juicio emitido por la recurrida de culpabilidad a exculpatorio.

No habiendo hecho el recurrente tal análisis de las pruebas que a su juicio fueron dejadas de analizar por el A quo, es difícil para quien aquí decide estimar el grado de gravitación que las mismas tendrían en la decisión que pudiera emitirse si se entrara a analizar por otro Tribunal de Juicio.

En este sentido, siguiendo el mandato del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza: “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, forzoso es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública del acusado, fundado en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya denuncia fue referida a la falta de motivación de la recurrida por “silencio de prueba” y pruebas valoradas parcialmente así se decide.

Es por todo lo precedentemente expuesto que esta Corte de Apelaciones declara: PRIMERO: Sin Lugar el recurso de Apelación interpuesto J.L.B.L. y J.R.M.D., actuando en su carácter de Fiscal Sexagésimo Séptimo del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, Encargado de la Fiscalía Octava del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre y Fiscal Auxiliar Trigésimo Noveno a nivel nacional del Ministerio Público con competencia plena. SEGUNDO: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.M.A.A., actuando en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano J.G.A.G.. TERCERO: Se confirma la sentencia impugnada. ASI SE DECIDE

v

DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por abogados J.L.B.L. y J.R.M.D., actuando en su carácter de Fiscal Sexagésimo Séptimo del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, Encargado de la Fiscalía Octava del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre y Fiscal Auxiliar Trigésimo Noveno a nivel nacional del Ministerio Público con competencia plena, contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre (Primer Circuito), de fecha 31 de Marzo de 2006, mediante la cual se condenó al ciudadano J.G.A.G. a la pena de Nueve (9) años de Presidio por el delito de Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 en relación con el artículo 408, ordinal 1ro, ambos del Código Penal; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.M.A.A., actuando en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano J.G.A.G., venezolano, de profesión militar, nacido el 01 de marzo de 1986, titular de la cédula de identidad No. 18.418.181, domiciliado en el sector Bolivariano, Calle el Hueco, casa sin número, Cumaná Estado Sucre, hijo de J.G. y R.J.A.; contra sentencia anteriormente mencionada. TERCERO: En consecuencia, se confirma la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, de fecha 31 de Marzo de 2006, mediante la cual se condenó al ciudadano J.G.A.G. a la pena de Nueve (9) años de Presidio por el delito de Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 en relación con el artículo 408, ordinal 1ro, ambos del Código Penal, y a las accesorias de ley.

Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en Cumaná en la fecha ut supra.

La Jueza Presidenta (ponente),

Dra. YEANNETE CONDE LUZARDO

La Jueza Superior,

Dra. C.B. GUARATA

La Jueza Superior

Dra. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Secretario.

Abg. G.F.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

El Secretario.

Abg. G.F.

YCL