Decisión nº FG012006000656 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 20 de Noviembre de 2006

JUEZ PONENTE: DRA. GABRIELA QUIARAGUA G.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, conocer y solventar respecto del Recurso de Apelación planteado por la Abogada YAURIMARA PARRA MARQUEZ, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar actuante en el proceso judicial que se le sigue al acusado KENLLER J.S.R. en contra de la Sentencia, dictada en fecha 04-05-2006, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en la causa seguida contra el ciudadano acusado en cuestión, y por medio de la cual se donde se CONDENA AL CIUDADANO: SERRANO R.K.J., a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS OCHO (08) MESES SIETE (07) DIAS DOCE (12) HORAS DE PRESION, por ser el responsable de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 409 y 277 del Código Penal Venezolano, respectivamente, y se otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al Ciudadano Kenller J.S.R..

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda y cumplidos los trámites pertinentes en cuanto a su admisibilidad a tenor de lo contemplado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, y llevándose a cabo la correspondiente Audiencia Oral y Pública en la presente causa en fecha 01-10-2006; de seguidas se pasa a decidir no sin antes hacer ahínco en los término subsiguientes que servirán de base a la decisión que nos ocupa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 04-05-2006, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, publicó in extenso su decisión, donde se CONDENA AL CIUDADANO: SERRANO R.K.J., a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS OCHO (08) MESES SIETE (07) DIAS DOCE (12) HORAS DE PRESION, por ser el responsable de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 409 y 277 del Código Penal Venezolano, respectivamente, y se otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al Ciudadano Kenller J.S.R.; pronunciándose de la guisa siguiente:

(…) Considera este Tribunal que estamos en presencia de una imprudencia por parte del ciudadano Serrano R. kenllerJ. ampliamente identificado, al cumplir con el deber objetivo de cuidado de previsibilidad y prudencia en su actuar por lo que lo ajustado ha derecho en el presente caso es atribuirle una calificación jurídica distinta a la señalada en la acusación por considerar el decidor que estamos en presencia de la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 409 y 277, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal, motivado a que el acusado no se encuentra facultado por la dirección Administrativa de las fuerzas Armadas para portar arma de fuego. DE LA MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS: Cambiada como fue la calificación jurídica se procedió a imponer nuevamente al acusado del precepto Constitucional y de las medidas alternativas de la prosecución del proceso, manifestando este de manera libre, y espontánea su voluntad de admitir los hechos narrados durante la audiencia solicitando que se le imponga la pena correspondiente, así como se tome en cuenta que es delincuente primario, es decir nunca ha estuvo (sic) detenido por la comisión de delito alguno ni haber tenido intención de cometerlo adhiriéndose a la defensa a dicha solicitud, no presentando ninguna objeción el Ministerio Público (…)

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DISPOSITIVA

(…) En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O., administrando Justicia en nombre de la Ley, decide ADMITIR la acusación, los elementos probatorios que lo acompañan por considerar que son útiles, legales, licitas, pertinentes y necesarias, vista la admisión de los hechos se CONDENA AL CIUDADANO: SERRANO R.K.J., a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS OCHO (08) MESES SIETE (07) DIAS DOCE (12) HORAS DE PRESION, por ser el responsable de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO (…)

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DE LA APELACIÓN INCOADA

En tiempo hábil para ello, la Abogada Y.P.M., Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la Decisión contra el ciudadano acusado KENLLER J.S.R., proferido por el A Quo en fecha 04 de Mayo de 2006, de la siguiente manera:

(…) El Ministerio Público fundamente su Recurso en establecido en el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Como Motivos del Recurso: 1.- En cuanto al primer supuesto esta Representación Fiscal observa que el Juzgador incumplió con el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, al tocar tanto el como la Defensa cuestiones propias del Juicio oral (…) El Tribunal al realizar un análisis detallado de la declaración del imputado hoy condenada Kenller Serrano, del testigo presencial J.F., así como de la declaración de la experto M.L. deC., medico Patólogo adscrita al Cuerpo de investigaciones, Penales y Criminalisticas, se determina que el Juzgador entró a resolver el fondo de la causa, lo cual no esta permitido en la Fase Preliminar del Proceso, si no en la fase de Juicio Oral por ser materia de fondo. Aunado a ello, si tal cambio de calificación se aplicó por solicitud de la defensa al alegar que quedó demostrado con las deposiciones de los testigos que era un HOMICIDIO CULPOSO, lo que demuestra que se tocaron cuestiones propias del juicio oral. 2.- Con respecto al segundo supuesto, considera la suscrita que haber aplicado el Procedimiento por Admisión de Hechos en el caso in comento fue errado en virtud a que este procedimiento es especialísimo y tiene dentro de sus fines la economía procesal y celeridad de los Juicios Penales, sin embargo para que el mismo se lleve a cabo debe ser solicitado por el imputado quien libre de toda coacción admitirá los hechos objetos del proceso, es decir los presentados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio (…) en pocas palabras, las sentencias condenatorias del Procedimiento por Admisión de hechos, no agota todos los requisitos que debe llevar una sentencia resultante de un largo debate en un Juicio Oral, sino por el contrario la motivación que debe tener es sobre el ilícito penal sobre el cual tiene conocimiento (…). 3.- Referente al tercer supuesto, fue erróneo la aplicación del artículo 409 del Código Penal Venezolano, aún cuando el Juzgador tiene la facultad de cambiar provisionalmente la calificación jurídica, pues resulta ilógico pensar que el hecho que nos ocupa haya sido culposo cuando el imputado hoy condenado Kenller Serrano al tomar el arma de fuego comenzó a manipular, disparándola aún cuando la distancia que existía entre el imputado y la victima eran escasos centímetros, situación esta que no considero el imputado, ya que por las inmediaciones del sitio del suceso normalmente transitan muchas personas por lo que existían probabilidades de herir o darle muerte a alguna de ellas al disparar un arma en tales circunstancias, sin embargo el imputado aún cuando pudo representarse como probable un resultado típicamente antijurídico que en principio el no deseaba realizar, decidió manipular el arma de fuego, lo que produjo que la misma fuese accionada impactando el proyectil en la humanidad de la victima, el adolescente R.G. con apenas 17 años de edad el cual le ocasiono la muerte. Por lo que, nada mas lejos de la realidad fue el cambio de calificación realizado por el Juez, quien valorando pruebas y vulnerando el principio de inmediación y contradicción considero que el delito era Homicidio Culposo.

LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

En consideración a lo precedente expuesto, APELO de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, y en consecuencia solicito sea DECLARADO CON LUGAR la presente apelación, ejercida en contra de la Decisión del Tribunal que condenó por el delito de HOMICIDIO CULPOSO al condenado SERRANO R.K.J. y otorgó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se ANULE la Sentencia decretada en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 28 de Marzo de 2006 y en consecuencia se celebre una nueva Audiencia Preliminar con otro Tribunal distinto del que conoció. Asimismo, tomando en consideración que debe mantenerse la calificación jurídica solicito se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad y se decrete la Medida Privativa preventiva Judicial de Libertad que mantenía el imputado antes de celebrarse la Audiencia Preliminar. (…)

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte las Abogadas J.B. deA. y O.L.D.G., procediendo en dicho acto en sus carácter de Defensoras Privadas del Ciudadano Kenller Serrano Ramírez, concurren a la Contestación del Recurso de Apelación incoado a la causa seguida al ciudadano acusado en mención, y explícitamente rebaten los argumentos de la Vindicta Pública. La señalada defensa considera que:

(…) En fecha 28 de Marzo de 2.006, se celebro la Audiencia Preliminar, donde luego del Ministerio Público explanar la acusación, ser escuchada la victima, el Tribunal admite parcialmente la Acusación cambiando la calificación jurídica por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, por lo que mi defendido admitió los hechos y luego de los alegatos de mi defensa el Tribunal Primero de Control decidió: Admitir la acusación, los elementos probatorios que lo acompañan, por considerar que son útiles y legales, lícitas pertinentes y necesarias, vista la admisión de los hechos se condena al ciudadano SERRANO R.K.J., cumplir la pena de DOS (02) AÑOS OCHO (08) MESES, SIETE (07) DIAS, DOCE (12) HORAS DE PRISION, por ser el autor responsable de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previstos y sancionado en el artículo 409 del Código Penal Venezolano Vigente y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277; Cambiada como fue la calificación jurídica se procedió a imponer nuevamente al acusado del precepto constitucional y de las medidas alternativas de la prosecución del proceso, manifestando de esta manera libre y espontáneo su voluntad de admitir los hechos narrados durante la audiencia, y solicitando que se le imponga la pena correspondiente, así como se tome en cuenta que es un delincuente primario, es decir, nunca estuvo detenido por la comisión de delito alguno ni haber tenido intención de cometerlo, adhiriéndose la defensa a dicha solicitud, NO PRESENTANDO NINGUNA OBJECION EL MINISTERIO PUBLICO.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, Ciudadanos Magistrados, solicito muy respetuosamente sea DECLARADO SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, ejercida por la Representante del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de control en la cual condeno al Ciudadano SERRANO R.K.J. por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSOS Y PORTE ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, delito previsto y sancionado en los Artículos 409 y 277 del Código Penal Venezolano. Es por ello que solicito ante Ustedes, se MANTENGA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que goza nuestro defendido SERRANO R.K.J.. (…)

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis y correspondiente cotejo del Recurso de Apelación incoado en tiempo hábil por la representación de la Vindicta Pública en la cual plantea su disconformidad con la sentencia definitiva en tres (03) supuestos vicios de la cual adolece la misma y los cuales serán resueltos de la siguiente manera:

(…) El Ministerio Público fundamenta su Recurso en lo establecido en el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Como Motivos del Recurso:

1.- En cuanto al primer supuesto esta Representación Fiscal observa que el Juzgador incumplió con el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, al tocar tanto el como la Defensa cuestiones propias del Juicio oral (…) El Tribunal al realizar un análisis detallado de la declaración del imputado hoy condenada Kenller Serrano , del testigo presencial J.F., así como de la declaración de la experto M.L. deC., medico Patólogo adscrita al Cuerpo de investigaciones, Penales y Criminalisticas, se determina que el Juzgador entró a resolver el fondo de la causa, lo cual no esta permitido en la Fase Preliminar del Proceso, si no en la fase de Juicio Oral por ser materia de fondo. Aunado a ello, si tal cambio de calificación se aplicó por solicitud de la defensa al alegar que quedó demostrado con las deposiciones de los testigos que era un HOMICIDIO CULPOSO, lo que demuestra que se tocaron cuestiones propias del juicio oral.

Esta Sala para resolver la presente denuncia, considera realizar las siguientes observaciones, a saber:

Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la fase preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 203, de fecha 27 de Mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:

(…) Ahora bien, de todo lo anteriormente transcrito, se desprende que asiste la razón al recurrente, pues ciertamente, el Tribunal de Instancia, entró a resolver el fondo de la causa, analizando las pruebas que fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual fue convalidado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, cuando declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra dicha decisión, confirmando así dicho pronunciamiento, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, ya que es materia de fondo, a ser debatido en el juicio oral, violentando así la norma prevista en el artículo 332, hoy 329, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar.

Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.

Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 Ibidem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.

Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.

Precisamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.

Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido.

En el presente caso, esto es, el supuesto establecido en el numeral “1” del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, por el carácter que tienen el mismo, las pruebas deben ser debatidas al fondo del juicio, no puede tomarse una decisión de sobreseimiento, considerando únicamente aquellos instrumentos recogidos por el Fiscal del Ministerio Público en la fase investigativa, pues muchas de las veces se requiere de testimonios, que en esa fase no se encuentran presentes, por así prohibirlo la ley.

El artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público. Innegablemente, la norma en cuestión, no deja dudas al respecto, pues debe entenderse que siempre deberán tenerse presentes los supuestos establecidos en el artículo 218 ejusdem, y dictarse sobreseimiento cuando el mismo sea demasiado evidente. (…)

Vista así las cosas, esta Sala Única analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le esta permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas; sin embargo, la sentencia arriba trascrita no prohíbe por realizar una valoración de las pruebas ya que le indica al Juez de Control la posibilidad de tomar en cuanta las causales de sobreseimiento y para ello debe hacer un estudio de las mismas cuando la causal de sobreseimiento es demasiado evidente pues debe entenderse que siempre deberán tenerse presentes los supuestos establecidos en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, y dictarse el sobreseimiento. En ningún momento esta Jurisprudencia le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar.

Es así, como, el Fiscal del Ministerio Público al insistir en la calificación jurídica dada a los hechos o realizar un cambio de calificación jurídica distinta a la de la audiencia de presentación en su escrito acusatorio (terminada la fase de investigación), en la audiencia preliminar que el Juez de Control, conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 330 en su ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.

En tal sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro M.T. de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo ponencia del Magistrado: Héctor Manuel Coronado Flores, la cual expresa, entre otras cosas, lo siguiente:

(…) Ahora, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público (artículo 321). (…)

Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 086, de fecha 13 de abril de 2005, bajo ponencia del Magistrado: Eladio Aponte Aponte, en donde reitera el criterio anterior, y en tal sentido, entre otras cosas, dice la sentencia lo que sigue:

(…) La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. (…) (Subrayado y negritas de esta Sala Unica)

Mención importante hace esta Sala Unica a los jueces de instancias en funciones de control, que este cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un Juez de Juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

La audiencia preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la audiencia preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlo con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo tanto, una vez hecho el anterior análisis al respecto se considera que la denuncia invocada por la recurrente no tiene asidero legal en razón de que el Juez de la recurrida basó el cambio de calificación dado en la acusación penal en razones netamente de derecho tomando en cuanta los hechos narrados en la acusación y en la querella privada, así como la declaración del acusado (quien tiene derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa - artículo 49 numeral 1° de nuestra Carta Magna), haciendo este examen de las pruebas en forma conjunta, por lo que se declara Sin Lugar esta primera denuncia. Y así se decide.-

2.- Con respecto al segundo supuesto, considera la suscrita que haber aplicado el Procedimiento por Admisión de Hechos en el caso in comento fue errado en virtud a que este procedimiento es especialísimo y tiene dentro de sus fines la economía procesal y celeridad de los Juicios Penales, sin embargo para que el mismo se lleve a cabo debe ser solicitado por el imputado quien libre de toda coacción admitirá los hechos objetos del proceso, es decir los presentados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio (…) en pocas palabras, las sentencias condenatorias del Procedimiento por Admisión de hechos, no agota todos los requisitos que debe llevar una sentencia resultante de un largo debate en un Juicio Oral, sino por el contrario la motivación que debe tener es sobre el ilícito penal sobre el cual tiene conocimiento (…)

En cuanto a esta segunda denuncia realizada por la Representación Fiscal, esta Sala Unica, para decidir hace las siguientes consideraciones, a saber:

Se puede desprender tanto de la sentencia recurrida como del Acta de Debate que efectivamente existe una admisión de los hechos luego de que el Juez A Quo realizara el cambio de calificación realizada por la Representación Fiscal de HOMICIDIO INTENCIONAL POR DOLO EVENTUAL a HOMICIDIO CULPOSO, previsto en el artículo 405 del Código Penal; en tal sentido dice el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

"En la Audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En todo caso el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendiendo todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta." (Subrayado de la Sala)

Es clara la norma cuando señala, entre otras cosas, "en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación", así como indica, de igual forma, "o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate"; la recurrente manifiesta en su escrito recursivo que el Juez A Quo erró al aplicar el procedimiento por admisión de los hechos ya que al sujetar el mismo al cambio de calificación dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público en su acusación condicionó dicha admisión.-

En tal orden, se puede verificar que el Juez A Quo una vez realizado el cambio de calificación jurídica del delito imputado a Homicidio Culposo, para lo cual esta facultado, el juez de Control en la audiencia preliminar instruyó al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra, admitiendo éste los hechos objeto del proceso y solicitando al tribunal la imposición inmediata de la pena, tal y como se puede corroborar en el acta levantada a tal efecto en la Audiencia Preliminar.

El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 376 es claro en la figura del procedimiento por admisión de los hechos, al respecto indica "en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación", recalca esta Sala Unica, en voz de su ponente ‘una vez admitida la acusación’, a lo que el Juez de la recurrida al apartarse de la calificación jurídica dada en la acusación y realizar un cambio de calificación jurídica impone al acusado de este cambio, previa admisión de la nueva acusación realizada por el Juez de Control y, éste (acusado) admite sin apremio ni coacción, lo cual se puede traducir que la presente admisión de los hechos realizada por el acusado de autos Kenller J.S. no fue condicionada en ningún momento según lo que se puede verificar en actas se sujeto este cambio de calificación a una posible admisión de los hechos por parte del acusado de autos. Por lo que la presente denuncia se declara Sin Lugar. Y así se decide.-

3. - Referente al tercer supuesto, dice la recurrente en su escrito recursivo lo siguiente, fue erróneo la aplicación del artículo 409 del Código Penal Venezolano, aún cuando el Juzgador tiene la facultad de cambiar provisionalmente la calificación jurídica, pues resulta ilógico pensar que el hecho que nos ocupa haya sido culposo cuando el imputado hoy condenado Kenller Serrano al tomar el arma de fuego comenzó a manipular, disparándola aún cuando la distancia que existía entre el imputado y la victima eran escasos centímetros, situación esta que no considero el imputado, ya que por las inmediaciones del sitio del suceso normalmente transitan muchas personas por lo que existían probabilidades de herir o darle muerte a alguna de ellas al disparar un arma en tales circunstancias, sin embargo el imputado aún cuando pudo representarse como probable un resultado típicamente antijurídico que en principio el no deseaba realizar, decidió manipular el arma de fuego, lo que produjo que la misma fuese accionada impactando el proyectil en la humanidad de la victima, el adolescente R.G. con apenas 17 años de edad el cual le ocasiono la muerte. Por lo que, nada mas lejos de la realidad fue el cambio de calificación realizado por el Juez, quien valorando pruebas y vulnerando el principio de inmediación y contradicción considero que el delito era Homicidio Culposo.

En cuanto a esta segunda denuncia realizada por la Representación Fiscal, esta Sala Unica, para decidir hace las siguientes consideraciones, a saber:

El Juez A Quo en la presente causa, al pronunciarse acerca del cambio de calificación jurídica del delito acusado por parte de la Representación Fiscal de Homicidio Intencional por Dolo Eventual a Homicidio Culposo, en el tiempo y modo en que lo realizó explanó las razones de hecho y de derecho para tal sustitución de delito cometido en contra de la víctima R.G.; en razón, de que la Representación Fiscal había formulado su acusación por Homicidio Intencional por Dolo Eventual no admitida esta calificación jurídica en fase preliminar e imponer la pena al acusado de autos, no desvirtuando de esta forma la figura del procedimiento de admisión de los hechos, el cual exige, entre otras cosas, una admisión de hechos pura y simple y nunca condicionada.

El Juez de Control al realizar el cambio de calificación no entro al conocimiento o valoración de las pruebas que tendrían necesariamente que ser debatida en un juicio oral y público, como la prueba de testigos, sino por el contrario tomando en cuenta razones de derecho y aquellas probanzas como la trayectoria balísticas, traída, por cierto, a este procedimiento por el Fiscal del Ministerio Público, ya que el Juez de causa se encuentra limitado al análisis de argumentos de fondo que conllevaría forzosamente al debate de los mismos; sin embargo, cuando es demasiado evidente que los hechos y el derecho no cuadran en la acusación penal realizada por el Ministerio Público se hace necesario hacer este cambio de calificación por parte del Juez conocedor del derecho.

Se puede observar, de las actas insertas al presente expediente así como de la decisión recurrida, que sólo con los hechos narrados por el Fiscal del Ministerio Público en su acusación, así como la querella acusatoria presentada por la Victimas indirectas, lo declarado por el acusado, la trayectoria balística y la conclusiones tomadas en la experticia Nº 041 e fecha 10-02-2006, realizada al arma involucrada en el hechos y a la experticia Nº 9700-133.085, de fecha 24-01-2006, realizada a la prenda de vestir (camisa) utilizada por el occiso en el momento del hecho, el Juez de Causa llegó a la conclusión de que los hechos narrados no concuerdan con la calificación hecha de Homicidio Intencional con Dolo Eventual sino más bien, y así lo explana con Doctrina y Jurisprudencia en su motivación, con la calificación de Homicidio Culposo.

Es así como el Juez en la recurrida, realiza la siguiente motivación, a saber:

(…) Así las cosas es menester destacar una serie de circunstancias que ha criterio de este Tribunal son contundente a la hora de la realización del proceso de adecuación típica, en los delitos de Homicidio Intencional con dolo eventual, pues bien, el hoy acusado manifestó en sus declaraciones que no tenia conocimiento del uso de armas, así como procedió a sostenerla por unos instantes, a los fines de que su compañero de trabajo J.F. realizara una llamada telefónica, de estos dos hechos se puede afirmar primero la inexperiencia en el manejo de armamento y desconocimiento de la mecánica, diseño y sensibilidad del arma incriminada por parte del ciudadano: Serrano Kenller José, siendo de vital importancia señalar el resultado arrojado por la experticia Nº 041 e fecha 10-02-2006, donde se concluyo que la arma involucrada en el hechos se encontraba sensible para su accionamiento, esto sumado al hecho de que la trayectoria intraorganica del proyectil ingresó a partir de la segunda vértebra con orificio de salida por la región mentoniana, siendo de manera ligeramente ascendente según lo afirmado en la entrevista realizada a la Ciudadana M.E.L. deC., Medico anomatopatologa adscrita al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, lo cual indica que el disparo se efectuó en relación con el orificio de entrada en un ángulo inferior o por debajo del mismo tomando como base la altura de la victima 1.73 aproximadamente en proporción con el acusado 1.85 aproximadamente, siendo consistente con lo dicho por este ultimo y señalado en la reconstrucción de los hechos por el acusado que sosteniendo el arma se le resbalaba, trata de sostenerla en su recorrido gravitacional al piso al asirla se dispara accidentalmente, requiriendo para esto flexionar las piernas semi agachado siendo propio con el ángulo de trayectoria descendente producto de la mayor altura del acusado con respecto a la victima estando ambos de pie y erguidos, en cuanto a la distancia del disparo es fundamental la existencia de dos características para dar por sentado que se efectuó a corta distancia estos son la quemadura y el tatuaje que deben coexistir, esto es motivado a que el tatuaje de pólvora aparece en el rango de los veinte (20) a los (105) centímetros, siendo mayores cuando son producidas por revólveres que por las pistolas, máxime la existencia de Ion nitrato en las prendas de vestir que portaba la victima al momento del fatal y lamentable hechos, según se evidencia de la experticia Nº 9700-133.085, de fecha 24-01-2006, donde se concluyo previo empleo de la reacción lunger en la prenda de vestir (camisa) utilizada por el occiso en el momento del hecho arrojado negativo en la determinación de iones nitratos, siendo incongruente con un disparo realizado a corta distancia.

También se observa que el Ministerio Público ofreció como prueba en su escrito acusatorio un informe de trayectoria balística el cual no consigno conjuntamente con el mismo, lo cual, constituye una omisión grave dada la importancia de dicha prueba para el establecimiento de la verdad, sumado a la ausencia de elementos probatorios demostrativos de la representación del acusado del resultado y su aceptación por el contrario este desconoce el manejo de armas, no portaba durante su jornada de trabajo el revolver involucrado en el hecho y desconocía que se encontraba sensible, considerando en consecuencia, este Tribunal que estamos en presencia de una imprudencia por parte del ciudadano Serrano R.K.J., ampliamente identificado, al cumplir con el deber objetivo de cuidado de previsibilidad y prudencia en su actuar por lo que lo ajustado ha derecho en el presente caso es atribuirle una calificación jurídica distinta a la señalada en la acusación por considerar el decidor que estamos en presencia de la comisión de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal Venezolano Vigente, manteniendo el PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, motivado a que el acusado no se encuentra facultado por la Dirección Administrativa de las fuerzas Armadas (D.A.R.F.A.) para portar arma de fuego. Así decide. (…)

Como se puede ver, una vez más, de la trascripción realizada a la motivación dada por el Juez A Quo del cambio de calificación del delito imputado por la representación Fiscal en el escrito acusatorio de Homicidio Intencional con Dolo Eventual a Homicidio culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal Venezolano, se presenta una narración demasiado evidente para realizar este cambio de calificación tomando como base la doctrina y jurisprudencia al respecto, la cual aclara cuando nos encontramos en un caso de Homicidio por Dolo Eventual. Es de esta forma como el Juez de Control tomó en consideración para hacer este cambio de calificación lo dicho por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 1703 de fecha 21-12-2000, cuyo Ponente fue el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual hace un breve análisis del Homicidio por Dolo Eventual y de la figura de Homicidio Culposo, que corrobora aun más la tesis del Homicidio Culposo en el caso que nos mantiene en estudio y por lo cual esta Sala le da merito al mencionado cambio de calificación jurídica realizado por el Juez A Quo, a saber:

(…) Hay dificultad probatoria para establecer que el imputado estaba seguro de la producción del resultado mortal. Si así fuere, no habría dolo eventual sino dolo directo o perfecto o de primera clase: y esto es así porque quien actúa con dolo eventual no está seguro de la producción del resultado. Por esto JESCHECK ha dicho que tampoco satisfacen las teorías jurisprudenciales que exigen del autor haber actuado "incluso de haber conocido con seguridad el resultado", pues "precisamente, la inseguridad es característica del dolo eventual"; y en éste "ni se persigue el resultado ni es segura su producción". ("Tratado de Derecho Penal", Parte General, Bosch, 3a. edición, 1981, págs. 404 y siguientes).

En nuestro país los accidentes de tránsito causan muchos heridos y muertos. Y muchas veces la imprudencia de los conductores es tanta que así demuestran éstos desdén por la vida de otras personas: tal es el caso del exceso de velocidad, de la embriaguez y de quien se da a la fuga pese a haber atropellado a otro. Estas conductas trascienden la simple culpa, pues alguien que maneje a gran velocidad se representa la posibilidad de que se produzca un choque y de que mate a otros, así como quien golpea a un transeúnte y se da a la fuga, se representa la posibilidad de que muera de mengua. La omisión del deber de prestar socorro está íntimamente ligada a los delitos dolosos en el tránsito. Por esto tal actuación es de las más graves que pueda cometer un conductor.

En Derecho Criminal se habla de dolo eventual cuando el agente se representa como posible o probable la consecuencia de su ejecutoria y, sin embargo, continúa procediendo del mismo modo: acepta su conducta, pese a los graves peligros que implica y por eso puede afirmarse que también acepta y hasta quiere el resultado. Se habla de culpa, en cuanto a imprudencia se refiere, respecto a casos típicos como el de quien descuidadamente limpia un arma e hiere accidentalmente a otro; pero cuando la temeridad es tan extrema que refleja un desprecio por los coasociados, las muertes acarreadas deben castigarse como homicidios intencionales a título de dolo eventual. El criminalista alemán Günther Kayser, Profesor de la Universidad de Friburgo, expresa que cada vez se usan más el dolo eventual y el dolo de puesta en peligro. Y concluye en que un alto porcentaje de transgresiones del tránsito son cometidas dolosamente, es decir, intencionalmente. Y el criminalista Middendorff, también alemán y Profesor en Friburgo, asegura que conducir en estado de embriaguez, darse a la fuga en caso de accidentes graves y cometer reiteradas veces infracciones de tránsito, aun simples, califican al contraventor de criminal. Por consiguiente es dable que con frecuencia los delitos de tránsito reflejan la existencia del dolo eventual.

En casos de muertes en el tránsito, cobra gran importancia discernir acerca del nivel intermedio entre "el animus occidendi" o intención de matar, por una parte, y la simple conducta imprevisiva, sin intención de matar pero que fue causa de muerte, por otra parte. Quiero describir con esto la situación de alguien en quien no había dolo homicida directo y perfecto, es decir, intención clara de matar; y que su conducta, por otro lado, fue mucho más grave que los supuestos configuradores de la simple culpa. En otras palabras: la situación de una persona cuya conducta está (en rango de gravedad) un grado más bajo que el dolo directo y perfecto, y un grado más alto que la simple culpa e involuntariedad absoluta. Este estado intermedio entre el dolo y la culpa, esta mixtura de dolo y culpa, o esta culpa informada de dolo o por el dolo, en fin, este dolo eventual, es de sumo interés en los delitos de tránsito. (…)

En el caso de autos, se puede evidenciar que el acusado de autos, Kenller J.S., prestó ayuda para aplicar los eminentes primero auxilios a la víctima, R.G., quien inmediatamente realizó una llamada al 171 para que fuera enviada una ambulancia a socorrer al herido, por lo que una de las principales características para que se configure el Dolo Eventual no es factible ya que el individuo acusado de autos, Kenller J.S., no quería el resultado de dar muerte a R.G., el cual solicito los primeros auxilio quedando, este hecho demostrado en autos. Por lo que esta tercera denuncia se declara Sin Lugar. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto incoado en tiempo hábil por la Abogada YAURIMARA PARRA MARQUEZ, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar actuante en el proceso judicial que se le sigue al imputado del acusado KENLLER J.S.R. en contra de la Sentencia, dictada en fecha 04 de Mayo de 2006, dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en la causa seguida contra el ciudadano acusado en cuestión, y por medio de la cual se CONDENA AL CIUDADANO: SERRANO R.K.J., a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS OCHO (08) MESES SIETE (07) DIAS DOCE (12) HORAS DE PRESION, por ser el responsable de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 409 y 277 del Código Penal Venezolano, respectivamente, y se otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al Ciudadano Kenller J.S.R.. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida otrora descrita.

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veinte (20) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Seis (2006).

Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS,

DRA. MARIELA CASADO ACERO.

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

EL SECRETARIO DE SALA,

ABOG. CARLOS RETIFF

FACH/MCA/GQG/CR/VL._

FP01-R-2006-000167