Decisión nº HG212012000025 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 3 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 3 de Julio de 2012

202º y 153º

Nº HG212012000025

ASUNTO HP21-R-2012-000007

ASUNTO PRINCIPAL HK21-P-2011-000014

JUEZA PONENTE: MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

DECISIÓN: NULIDAD DE OFICIO.

I

DE LA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: J.A.R.M.

DELITO: VIOLENCIA FÍSICA

DEFENSA: ABOGADO E.L.C.F., DEFENSOR PRIVADO (RECURRENTE)

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO M.M.V., FISCAL SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES CON COMPETENCIA ESPECIALIZADA EN MATERIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER.

VÍCTIMA: B.Y.S.Á..

En fecha 04 de junio de 2012 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó sentencia a través de la cual CONDENÓ al ciudadano J.A.R.M., a cumplir la pena de un (01) año de prisión, por la comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.Y.S.Á.. Contra dicho fallo interpuso recurso de apelación, en fecha 07 de junio de 2012, el Abogado E.L.C.F., defensor privado del mencionado ciudadano.

Remitidos los autos a esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Sala en fecha 20 de junio de 2012 y se designó como ponente a la Jueza M.H.J.. El recurso fue admitido en fecha 25 de junio de 2012 y en fecha 29 del mismo mes y año se realizó audiencia oral y pública, con la asistencia del Representante del Ministerio Público, el Abogado defensor y el acusado, quienes hicieron sus respectivas exposiciones, según consta en el acta levantada.

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 04 de junio de 2012 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó sentencia a través de la cual CONDENÓ al ciudadano J.A.R.M., a cumplir la pena de un (01) año de prisión, por la comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana B.Y.S.Á., señalando en la parte dispositiva del fallo:

En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con 105 artículos 365 y 367 del Código Orgánico SE CONDENA al ciudadano J.A.R.M., Venezolano, Mayor De Edad, Titular De La Cédula De Identidad N° 14.900.884, Natural De Tinaquillo Estado Cojedes, De 30 Años De Edad, Comerciante, Residenciado En El Barrio La Candelaria 02 Calle Principal, Tamanaco Casa 16-12 Municipio Tinaquillo Del Estado Cojedes, a cumplir la pena de Un (01) AÑO DE PRISION por la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 42 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V., en perjuicio de la ciudadana B.Y.S.A., por haber tomado los dos limites de la pena el inferior y el superior al cual se le realizo una operación matemática (SUMA) 6 meses mas 18 meses da como resultado veinticuatro meses 24 meses y se le aplico el termino medio de la pena de conformidad con el articulo 37 del Código Penal, dando como resultado 12 meses, aplicándole la conversión esto da como resultado a un año. Asimismo se le CONDENA al pago de las penas accesorias contempladas en el artículo 16 del Código Penal vigente. Finalmente se le CONDENA al pago de las costas "personales", de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, a las cuales, queda únicamente obligado el acusado mencionado; que se hayan podido generar con ocasión del proceso, dada la gratuidad de la justicia y en aplicación del criterio sostenido de manera pacífica y reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N° 3096 Y 2956 de fechas 05/11/2003 Y 10/10/2005 respectivamente, ambas con ponencia del magistrado Dr. P.R.H., y N° 38 de fecha 22/02/2005 con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, todas dictadas en armonía a lo postulados establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el Principio de la Gratuidad de la Justicia. De conformidad con el penúltimo aparte del artículo 365 del Código Orgánico Procesal penal, dada la complejidad del presente asunto, la redacción del cuerpo íntegro de la presente sentencia se hará dentro del lapso legal establecido, quedando debidamente notificadas las partes de la presente decisión. Y se mantiene la medida menos gravosa que pesa sobre el condenado. Se deja constancia que en el presente acto se dio cumplimiento a las formalidades de ley exigidas para su validez. la redacción del cuerpo íntegro de la presente sentencia se hará dentro del lapso legal establecido en el articulo 107 ultimo aparte, que dice:..."La publicación se realizara dentro de los cinco días hábiles siguientes al pronunciamiento de la dispositiva"..., es todo se leyó y conformes firman siendo las 3:30 de la tarde del día Cuatro de junio del Dos Mil Doce……

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

III

DEL RECURSO DE APELACION

El profesional del derecho Abogado E.L.C.F., defensor del acusado J.A.R.M., interpuso RECURSO DE APELACION, estructurado en un primer capítulo, en el cual alega violaciones durante el proceso, tales como la falsedad de la denuncia y falta de imputación formal a su defendido; un segundo capítulo contentivo de la única denuncia por violación a normas relativas a la oralidad y contradicción, conforme a las previsiones del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., relacionado con la valoración por parte del Juez A quo de un reconocimiento médico legal efectuado a la víctima. Argumentando en los siguientes términos:

…DE LAS VIOLACIONES DURANTE EL PROCESO

Estamos plenamente conscientes que de conformidad a lo preceptuado en el contenido de los artículos 108 y siguientes de, la Ley Orgánica del Derecho a las Mujeres a una v.l.d.v. nuestra Apelación debe enfocarse a denunciar los vicios presentados en la sentencia definitiva. Sin embargo, después de haber efectuado un exhaustivo, minucioso y pormenorizado análisis a todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, quien suscribimos el presente escrito recursivo, he llegado a la plena convicción que durante el transcurso de lo que fue el proceso judicial de nuestro defendido, ciudadano: J.A.R.M., supra identificado, se violaron flagrantemente una serie principios procesales en perjuicio del hoy condenado de autos, consagrados en nuestra Carta Política Fundamental, esto es, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y demás Tratados Internacionales suscritos y ratificados por la República sobre la materia, viciando de

Nulidad Absoluta etapas importantes dentro del proceso, tal y como señalaremos de seguidas.

1.- DE LA FALSEDAD DE LA DENUNCIA ANTE LA FISCALIA SEPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO:

…Tal denuncia la fundo en el hecho que durante la Fase Preparatoria o Fase de Investigación, la fiscalía jamás se dio cuenta al momento de realizar la acusación ya que La presunta victima de autos al momento de ejercer al acción antes nombrada no fue clara y actuó de mala fe a prueba de esto al momento de su evacuación en el juicio se observo que mentía al no mencionar las personas que la acompañaban y obvio algunas de ellas, y mas adelante en la evacuación de la hermana y Madre la presunta victima de autos también se contradicen ya que cada una de ellas declara una versión distinta y según el articulo 286 del Código Orgánico Procesal Penal el cual reza lo siguiente; "La denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito y deberá contener la identificación del o la denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada del hecho, el señalamiento de quienes lo han cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticia de él, todo en cuanto le constare al o la denunciante. En el caso de la denuncia verbal se levantará un acta en presencia del o la denunciante, quien la firmará junto con el funcionario o funcionaria que la reciba. La denuncia escrita será firmada por el o la denunciante, por un apoderado o 85 apoderada con facultades para hacerla. Si el o la denunciante no puede firmar, estampará sus huellas dactilares." Es el caso que ya existe una falsedad de la denuncia y es una persona de mala fe.

Ahora es cuestión de que se observe minuciosamente como observe yo y saldrá a relucir la falsedad de la denuncia. Es por ello que, a todo evento, solicito la nulidad de la Sentencia, y que absuelva a mi defendido de autos J.A.R.M., ahora en especial con la denuncia que vamos a efectuar de seguidas.

2.- DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO:

…

Nuestro defendido, J.A.R.M., fue detenido el día 6/03/2011, siendo debidamente impuesto de sus derechos como imputado pero no existe ningún Acta suscrita por el Ministerio Público donde se evidencie que se le informara de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuían, ni de los delitos que se le imputaron, ni consta ningún acto procesal efectuado por la representación Fiscal del Ministerio Público, donde se haya efectuado a nuestro protegido, la instructiva de cargos o Acto de Imputación Formal, en el que se le explicaran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos imputados y de las disposiciones aplicables.

La aludida argumentación de nulidad no fue alegada durante la celebración de la Audiencia Preliminar, es decir, durante la Fase Intermedia de este Proceso, ni durante la etapa más garantista del P.P., esto es, la Fase de Juicio Oral y Público, todo lo cual viene a ratificar el estado de indefensión en que se vio inmerso nuestro protegido

De igual forma, quienes suscribimos estamos conscientes que las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente impugnables por la vía de los recursos. En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente dicho.

…

No obstante, nos encontramos ante la violación flagrante de derechos constitucionales en perjuicio de nuestro protegido, ante la evidente y manifiesta falta de Imputación Formal por parte del Ministerio Público durante la Fase Preparatoria del proceso, y antes de la presentación del Acto Conclusivo, inconstitucionalidad que de ser advertida por los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, está obligada a ser declararla, aún de oficio, conforme a doctrinas reiteradas de las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

…

En tal sentido, de la revisión exhaustiva de las actuaciones, esta Defensa Técnica Profesional Privada, ha verificado que durante la Fase de Investigación o Fase Preparatoria del proceso, al condenado de autos no se le efectuó el Acto de Imputación Formal de cargos ante la sede de la Fiscalía Septima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, vulnerándose de esa forma garantías constitucionales inherentes a la persona, como son el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que aún cuando la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en los casos del procedimiento ordinario y en los casos de delitos flagrantes, conforme al artículo 373 ejusdem, tal audiencia de presentación no comporta un acto de imputación formal, de seguirse el proceso por los trámites del procedimiento ordinario (donde hay fase preparatoria o de investigación) siendo que, antes de la presentación del Acto Conclusivo, debe efectuarse el acto de imputación formal del investigado, a los fines de que pueda ejercer el derecho a la defensa.

…

Con base en todo lo antes expuesto, una vez que sea constatado fehacientemente por los honorables Jueces que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, que en el p.p. mediante el cual fue condenado el ciudadano: J.A.R.M., por la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, no se efectuó el Acto de Imputación Fiscal, lo procedente y ajustado en Derecho será declarar inocente y absolver a mi patrocinado Y así debe precisarse, en aras de salvaguardar el orden jurídico procesal, por constituir normas de orden público.

DE LAS VIOLACIONES CONTENIDAS EN LA SENTENCIA

…

UNICA DENUNCIA:

Fundamos esta primera denuncia, en el supuesto normativo contenido en el artículo 109, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una v.L.d.V..

Constituye una violación al principio de oralidad y contradicción, contenido en el artículo 18 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal que el Juez lego le haya dado pleno valor probatorio al RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, de fecha 15 de Mayo de 2012, , incorporado al juicio mediante su lectura, suscrito por el Dr. O.M., Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses, Sub Delegación San Carlos, estado Cojedes, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede esta ciudad de San Carlos, estado Cojedes, dirigido al ciudadano Jefe de la Sub-Delegación, en el que se lee: "presentando contusión y escoriaciones en cara anterior del Torax, de Carácter Leve dos días de curación"

El Juez Presidente del Tribunal Unipersonal, dejó constancia que el Dr. O.M., quien suscribió el referido Reconocimiento Médico Legal,

…

En consecuencia, lo propio y ajustado a Derecho, era que el Juez del Tribunal Unipersonal que sentenció la causa, desechara ese órgano de prueba y no le diera valor probatorio en virtud que el examen se realiza casi un mes y nueve días después es aquí donde se observa la mala fe de la presunta victima de autos

El principio de la oralidad se encuentra previsto en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este código".

Así encontramos que el artículo 338 ejusdem desarrolla este principio en los siguientes términos:

Artículo 338.- Oralidad. La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella (omissis).

El tribunal no admitirá la presentación de escritos durante la audiencia pública".

Asimismo, precisa el contenido del artículo 18 ejusdem, que el proceso tendrá carácter contradictorio.

Así el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente:

Artículo 354. Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.

Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes.

Quiere decir, que de una sana interpretación de lo que el legislador adjetivo penal ha querido establecer en relación a la prueba testimonial de expertos, peritos e intérpretes, al contraste del principio de la oralidad procesal, estos están obligados a acudir al debate oral y público a los fines de rendir sus deposiciones y puedan ratificar o no el contenido de aquellos documentos que han suscrito, con ocasión a la investigación y del conocimiento especial que ellos poseen en asistencia del proceso judicial, sólo así se podría garantizar a plenitud el contradictorio y el derecho a la defensa de las partes de poder controlar, preguntar y repreguntar al testigo en relación al documento que se pretende incorporar al juicio oral y público, de lo contrario, la incomparecencia del experto, impediría la incorporación de la prueba documental y de ser así, tal incorporación estaría calificada de indebida, como sucedió en el caso de marras.

Este criterio se ve sustentado por doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, vale decir, vinculante por mandato de nuestra propia Carta Política Fundamental, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Sentencia Nro. 170, de fecha 24 de abril de 2007, en relación a la experticia realizada durante la investigación y la declaración del experto en el Juicio Oral:

... cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y especificada mente, la oportunidad de hacer criticas al dictamen efectuado. La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que este debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en si mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la pruebas ni tener (sic) la certeza del contenido en la prueba anticipada. Este ultimo aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del porqué su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura…

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

Solicitando en un último capítulo que el recurso sea declarado con lugar.

IV

RESOLUCION

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, se pasa a decidir para lo cual se observa lo siguiente:

De la exhaustiva revisión de las actas que conforman la actuación se evidencia el siguiente recorrido procesal:

En fecha 09 de marzo de 2011 se celebró audiencia de presentación de imputado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretándose medida cautelar sustitutiva de libertad contra el ciudadano J.A.R.M., conforme a las previsiones del artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la mencionada Ley Especial.

En fecha 30 de julio de 2011 la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de este estado, con competencia especializada en materia de Violencia contra la Mujer, presentó escrito de acusación en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Violencia Física Agravada, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 05 de octubre de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto fijando audiencia preliminar para el 19 de octubre de 2011.

En fecha 10 de octubre de 2011 se notificó efectivamente de la celebración de dicho acto procesal, al Abogado E.L.C.F., defensor privado del entonces imputado J.A.R.M..

En fecha 18 de octubre de 2011 el defensor privado del imputado presentó escrito de contestación a la acusación, ofreciendo pruebas documentales y testimoniales para el juicio oral y público.

En fecha 19 de octubre de 2011 se celebró audiencia preliminar ante el mencionado Juzgado de Primera Instancia Penal, efectuando dicho órgano judicial los siguientes pronunciamientos:

1. Declarando la inexistencia de defectos de forma en el escrito acusatorio.

2. Admitiendo totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público.

3. Ampliando el régimen de presentación periódica que cumplía el imputado ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

4. Admitiendo la totalidad de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público.

5. Dictando orden de apertura a juicio oral y público.

Como puede observarse en los considerando anteriores, el Defensor Privado del ciudadano J.A.R.M., presentó escrito de contestación a la acusación en fecha 18 de octubre de 2011, y en la oportunidad procesal de celebrarse la audiencia preliminar en fecha 19 del mismo mes y año, el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no emitió pronunciamiento alguno respecto a los medios de prueba ofrecidos por el defensor del mencionado imputado. Tal situación se evidencia tanto en el acta que refleja la celebración de la audiencia preliminar, como en el auto motivado dictado al efecto.

La omisión en la que incurrió el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, violentó el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, por franca violación al derecho a la defensa que constitucionalmente le asiste al ciudadano J.A.R.M., por cuanto habiendo ofrecido pruebas documentales y testimoniales para el juicio oral y público, el Juzgado en cuestión no emitió pronunciamiento alguno al respecto, como estaba obligado conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., que contempla que el Tribunal se pronunciará en la audiencia preliminar sobre las pruebas ofrecidas por las partes.

Respecto al derecho a la defensa y su conexión con el derecho a la prueba, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido sosteniendo reiteradamente que el mismo constituye una garantía inherente a la persona humana. Así, en sentencia 1817 de fecha 30 de noviembre de 2011, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

”…Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el p.p. que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio)…” (Copia textual y cursiva de la Alzada)

Con fundamento a los señalamientos expuestos, esta Alzada considera que lo prudente es decretar de oficio la nulidad absoluta del acto procesal de audiencia preliminar celebrada en fecha 19 de octubre de 2011 ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme a las previsiones del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayendo el proceso a la etapa intermedia para que se efectúe una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de la omisión advertida, de conformidad con el artículo 196 ejusdem.

Respecto a la facultad de las C.d.A. de decretar de oficio nulidades absolutas, ha indicado la Sala Constitucional de nuestro M.T.:

…En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L.), respectivamente…

(Sentencia 1891 del 15/12/11 Ponente Magistrado Gladys María Gutiérrez Alvarado)

En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia 2541 de fecha 15/10/2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, indicó:

…Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

En similares términos está redactada la sentencia 3242 de fecha 12/12/2002 de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz:

…1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del C.N.E.), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

En relación a las nulidades decretadas de oficio, la Sala de Casación Penal Accidental de nuestro M.T. en sentencia 305 de fecha 02/08/2011, con ponencia de la Magistrada Doctora Y.B.K., estableció:

…Por otra Parte, en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso.

Tal criterio lo ha sostenido la Sala Constitucional en reiteradas decisiones, entre las cuales se encuentra la sentencia Nº 1401 de fecha 14-08-08, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la que asienta:

Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1115/2004, caso G.E.B.Á. reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el p.p., disponiendo a tal efecto lo que sigue: “Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal

(Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: E.S.A.)’.

Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto

.

De tal manera, que habiéndose advertido la violación al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, por franca violación al derecho a la defensa que constitucionalmente le asiste al ciudadano J.A.R.M., por cuanto habiendo ofrecido pruebas documentales y testimoniales para el juicio oral y público, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar en fecha 09 de marzo de 2011, no emitió pronunciamiento alguno al respecto, como estaba obligado conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., que contempla que el Tribunal se pronunciará en la audiencia preliminar sobre las pruebas ofrecidas por las partes, esta Alzada considera que lo prudente es decretar de oficio la nulidad absoluta del acto procesal de audiencia preliminar in comento, conforme a las previsiones del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayendo el proceso a la etapa intermedia para que se efectúe una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de la omisión advertida, de conformidad con el artículo 196 ejusdem. Así se decide.

Dado el pronunciamiento aquí proferido, la Sala considera inoficioso emitir pronunciamiento en cuanto a la única denuncia por violación a normas relativas a la oralidad y contradicción, conforme a las previsiones del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., relacionado con la valoración por parte del Juez A quo de un reconocimiento médico legal efectuado a la víctima, planteada por el Abogado E.C.F.. Así se decide.

DE C I S I O N

Por las razones expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 09 de marzo de 2011 ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al ciudadano J.A.R.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo SE RETROTRAE el proceso a la etapa intermedia para que se efectúe una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de la omisión advertida, de conformidad con lo establecido en el artículo 196 ejusdem. En consecuencia se acuerda remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, para que un Juez distinto al que aquí decidió, realice el respectivo acto procesal.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los tres (03) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

G.E.G.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

M.H.J.O.H.A.

JUEZA SUPERIOR JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

M.C.R.R.

SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 09:45 horas de la mañana.

M.C.R.R.

SECRETARIA