Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 17 de Marzo de 2009

Funcionarios del Departamento de Procedimientos Penales de la Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana, en Boleita, Caracas, dicen en Acta Policial haber recibido, a las 9:40 p.m. del 6-9-08, la participación de la...

...ciudadana, quien quedó identificada como: OCANDO ORDOÑEZ, MARICEL...quien nos manifestó que momentos antes un ciudadano había intentado abusar sexualmente de su sobrina de 03 años de edad, y que la comunidad y los familiares de dicha niña el (sic) percatarse del hecho habían intentado linchar a dicho ciudadano, la misma indicándonos la dirección donde ocurrieron los hechos, ubicada en: DECIMA TRANSVERSAL DE MARIPEREZ, AVENIDA ´ A.C.S. ´, ADYACENCIAS DEL BLOQUE 04, MUNICIPIO LIBERTADOR, por tal motivo nos trasladamos al lugar, al llegar al sitio avistamos a un grupo de personas que tenían rodeado a un ciudadano a quien se encontraban agrediendo físicamente, dicho ciudadano se encontraba tirado en el pavimento, los ciudadanos presuntamente residentes del sector, enardecidos y en actitud agresiva, gritando a viva voz que: ´ Es un violador y un sádico de niña de tres años, línchenlo ´, motivo por el cual rápidamente procedimos a intervenir para evitar que dicho ciudadano siguiera siendo agredido físicamente por la comunidad...quedó identificado como dijo ser y llamarse: VARGAS PEROZO, R.A., de 65 años...

,

siendo que en la misma fecha y Policía fueron entrevistados, Ocando...

...estaba mis primos y mi sobrina...de 3 años de edad...al rato me doy de cuenta que no estaba ella, yo le pregunté a mis primos...me dijeron que un señor se la había llevado para comprarle chucherías...observó que dentro de un carro, en la parte del copiloto...mi vecino...tenía a mi sobrina desnuda y le estaba pasando la lengua por sus partes intimas

...,

la madre de la niña, la señora Albelys González...

...mi hija de 3 años de edad...estaba jugando con un primo en el pasillo...un señor...pasaba cada ratito...con el sierre (sic) del pantalón abajo y el pantalón desabrochado...agachado viendo a mi hija de tres años...empezamos a buscar a mi hija...le pregunto al primito de ella y el dijo que el señor se la había llevado a la bodega...mi cuñada se fue a donde el señor tenía el carro estacionado y allí estaba mi hija encerrada con el señor...la niña tenía el pantalón abajo

...,

y el padrastro de la niña, hermano de la mencionada Ocando, el adolescente Hender Ocando...

...Salí preocupado a ver donde se encontraba la niña...unos primitos míos de 5 años de edad nos dijeron que a la niña se la había llevado un señor para comprarle chuchería...se encontraba mi hermana, ella estaba gritando y mi hijastra estaba llorando, el señor estaba encerrado con mi hijastra dentro de su carro, mi hermana logró abrir la puerta y le quito la niña al señor...la niña tenía los pantalones abajo, la niña gritaba que el señor le había chupado la cosita...estaba medio borracho

...,

Vale decir que en presencia de su madre quien la suscribe, en “ACTA DE ENTREVISTA” que riela en el expediente, se lee que la niña rindió entrevista el 8-9-08 por ante la Fiscalía 109º del Ministerio Público, de Caracas, diciendo...

...Un señor me llevó para su carro y me bajó el pantalón y la pantaleta y me chupó allí (SE DEJA C.Q.L.N....señaló su vagina) y la parte del cuello

...,

niña ésta cuya edad y ascendencia mencionadas, se comprueban con el Acta de Nacimiento de ella, registrada al Folio Nº 235 y su vuelto de los Libros de Registro Civil de Nacimientos de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia C. delM.L. de esta Ciudad, el 27-7-05, en donde se declara que nació el 4-7-05.

Presentado el hoy acusado el 7-9-08 por ante el Juzgado de la recurrida, se acogió al precepto constitucional y no quiso declarar; a lo que su abogado expuso:

...si bien es cierto ocurrieron hechos...mi defendido estando en estado de ebriedad...no recuerda qué fue lo qué pasó y lo que hizo...pudo haber estado en estado de inconciencia...tiene...problemas en la próstata...repudio que causa una cuestión de esta índole...la comunidad intentaron quemar el apartamento

...

Por su parte, en esa Audiencia, la madre de la criatura, González, expuso:

...el señor tenía rato pasando por el frente de la casa con el pantalón desabrochado...la niña a los minutos se desaparece de la reunión...estaba en un carro y cuando la vemos estaba chupada por el cuello y el pecho

...,

por lo que entonces, dicho Juzgado lo privó judicialmente de su libertad; privación ésta confirmada el 6-10-08 por la Sala Nº 3 de esta Corte, en fallo en el que se asentó que...

...los hechos objetos del proceso versan sobre un ilícito de carácter grave cuya acción desplegada por el agente activo del mismo, ha sido dirigida en menoscabo de la integridad física y psicológica de la victima (que en el presente caso es una niña), la cual se encuentra amparada por la ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con lo que se garantizan sus derechos, así como el Intereses Superior del Niño, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no puede ser soslayado

...

Cabe desatacar, que en los hechos en cuestión, tanto el agente activo como el pasivo (sic), son vecinos

...

Acusado entonces, en esa acusación inicial se lee que a quien se acusó es al hoy apelante. Así se percibe en la Primera Pieza del Expediente, en sus Folios:

• 91, dos veces, la primera, “La presente acusación, se presenta en contra del ciudadano R.A.V.”...; y la segunda, “El Ministerio Público le imputa al ciudadano R.A.V.”...;

• 92, “Los hechos que se le imputan al ciudadano R.A.V.”...;

• 98, dos veces, la primera, “En consecuencia, y sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidas en el presente escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ACUSAMOS formalmente al ciudadano R.A.V.”... ; y la segunda, “...ordenándose el enjuiciamiento del imputado R.A.V.”...

De allí que se fijó la Audiencia de la que se derivó la recurrida, acto procesal éste que quedó plasmado en su respectiva Acta...

2. DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE LA QUE SE DERIVÓ LA RECURRIDA.-

   En su Acta, firmada también por el acusado y su defensa, se lee que dicha Audiencia originalmente se realizó el 8-12-08, cuando el acusado, a la finalización de dicho acto expuso:

   ... El día que sucedió no me encontraba bien, no tenía conciencia del daño que le estaba haciendo a esa niña, estaba tomado no era mi intención hacerle daño a esta niña, se lo aseguro, le pido perdón a esta familia y por el daño que le hice a esta niña y he recapacitado. A Usted señora juez le pido perdón por todo el daño que le causado a esta familia, me arrepiento, se lo digo sinceramente en estos tres meses que he pasado, le prometo que no sucederá mas, se lo aseguro, admito todo lo que cometí con esta niña, yo quisiera todo lo que yo tengo. Nunca olvidare, me marcó para siempre si tuviera todo lo que yo siento, me marcó, con decirle que no se como iré a ser yo para ver a un nieto y agarrarlo hacerle cariño, yo admito los hechos que cometí contra esta niña ...

   Por su parte, González expuso:

   ... El hijo del señor me ofreció dinero para yo quitar la denuncia...

   .

   por lo que el Tribunal, entonces, decidió:

   ...PRIMERO: Este Juzgado al revisar el Escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público observó un error material que entre los folios 95 y 96 de las actuaciones, falta un folio, claramente se observa que es un error material, porque salta de ofrecimiento de prueba al número Quinto de las mismas; Igualmente en el capitulo de Precepto Jurídico Aplicable se colocó el nombre de otra persona como imputado CAMACHO E.C.D. debiendo haber colocado VARGAS PEROZO R.A., agregando que la Fiscal del Ministerio Público manifestó en la audiencia poder consignar el Reconocimiento Medico Legal practicado a la niña y el Informe Medico Psiquiátrico Examen de Medicatura Forense, en virtud de lo anterior expuesto considera esta Juzgadora que de conformidad con lo establecido en el articulo 330 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal concederle al Ministerio Público hasta el día Miércoles 10 de 1os corrientes a los fines de que subsane los defectos materiales que existen en el Escrito de Acusación, es por lo que se acuerda Fijar la Audiencia para el día MIERCOLES 10 DE DICIEMBRE DE 2008, A LAS DIEZ HORAS DE LA MAÑANA, asimismo con respecto a la solicitud de la Defensa en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad considera que no han cambiado los presupuestos que provocaron la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberta , alegando la entidad del hecho y el bien jurídico afectado, por lo que no se modifica dicha Privación por la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad

   ...

   Es así que el 10-12-08, dicho juzgado recibió de la mencionada Fiscalía, Escrito para...

   ...subsanar en el lapso establecido por ese digno Tribunal, los errores materiales de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal observados en el Escrito Acusatorio, presentado en la causa signada bajo el Nº 12937-08, en la Audiencia Preliminar, pautada para el día Lunes 08/12/2008, a las 10:30 de la mañana, quedando la misma en suspenso, por un lapso de 48 horas, hasta tanto esta vindicta pública subsane los referidos errores materiales

   .

   “En tal sentido, anexo...Escrito acusatorio con todas las subsanaciones correspondientes, de igual forma se consigna, constante de cinco (05) folios útiles: PERITAJE PSIQUIATRICO FORENSE, practicado al ciudadano VARGAS PEROZO, R.A., realizado por el Dr. Malave, Rubén, Psiquiatra Forense. Adscrito a la Coordinación Nacional de medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Crimininalisticas.

   “Igualmente se consigna Acta levantada, por este Despacho donde se deja constancia de la llamada realizada a la Coordinación de Medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde informa telefónicamente el Resultado arrogado (sic) del examen Vagino Rectal, practicado a la Niña...de 3 años de edad, y que fuera solicitado en su debida oportunidad por este despacho fiscal, según Oficio 109-0511, de fecha 08/09/2008, dirigido a la Coordinación nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C.)

   Es importante destacar, que el resultado de la referida experticia no ha sido recibida aun en este Despacho, motivo por el cual se procedió a efectuar llamada telefónica al Archivo de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a los fines de poder adelantar dichos resultados

   ...

   Es por ello que es el 10-12-08 que el Juzgado de la recurrida recibió la acusación corregida, con el siguiente...

   “HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO

   El Ministerio Público le imputa al ciudadano R.A.V.P., ampliamente identificado en autos, el hecho de haber empleado el engaño en la niña víctima...de 03 años de edad, en fecha 06 de Septiembre de 2.008, aproximadamente las siete y media de la noche, cuando la misma se encontraba jugando con otros niños en las instalaciones del bloque 04, apartamento A-4 de Maripérez, el hoy acusado se le acerco la víctima quien como se indico anteriormente se encontraba jugando en el pasillo del referido edifico, cuando se le acerca el ciudadano R.A.V.P. y le indica que le iba a comprar unas chucherías, motivo por el cual la hoy víctima se dirige hasta donde esta este ciudadano y una vez en la Planta baja del aludido edifico, el acusado la lleva hasta donde se encuentra su vehiculo, una vez adentro del mismo, el ciudadano R.A.V. P. procede a bajarle su ropa interior y procedió a tocarle y chupar la vagina de la niña; todo esto sucedió mientras los familiares de la víctima la estaban buscando dentro del edificio y en sus alrededores, motivo por el cual fue cuando observado por la ciudadana OCANDO ORDOÑEZ M.K., quien es tía de la víctima, y es la persona que logra apartar a este ciudadano de la víctima para posteriormente dar parte a la policía que al llegar al lugar de los hechos practican la detención del mismo

   ...

   fecha en la que el Tribunal de la Causa conoció también el mencionado Peritaje Psiquiátrico en el que se lee que el acusado tiene los siguientes:

   “ANTECEDENTES FAMILIARES:

   Madre...fallecida a los 63 años, cáncer de hígado.

   Padre...fallecido a los 65 años, infarto al miocardio (habito alcohólicos acentuados)

   (...)

   “Sobrino: farmacodependiente.

   (...)

   “ESCOLARIDAD:

   ...repite 1er grado

   ...

   (...)

   Acentúa hábitos alcohólicos desde hace 16 años...mayor consumo en los últimos 2 años con consumo diario) cerveza máximo de 30 por día

   ...

   (...)

   ...hiperplasia prostatica

   ...

   (...)

   “Prostatectomia hace 5 años

   “ANTECEDENTES PSIQUIATRICOS:

   Alcoholismo

   ...

   (...)

   Se describe...impulsivo, irresponsable en los últimos años...se volvió irresponsable...trayendo problemas en entorno familiar

   ...

   (...)

   ...refiere pesar y arrepentimiento por lo sucedido...historia de consumo alcohólico y deterioro de su conducta, refiere problemas familiares y haber acudido a psiquiatra

   ...

   “DIAGNOSTICO:

   • Trastorno Mental y del Comportamiento Debido a Consumo de Sustancias Alcohólicas, Síndrome de Dependencia.

   “CONCLUSIONES:

   “...dependencia a consumo de sustancias alcohólicas, lo cual constituye un trastorno de crónica evaluación que puede interferir en el normal desempeño de la persona...teniendo un impacto negativo en si mismo y en su entorno.

   “Tras el consumo reiterado y crónico de alcohol se produce una serie de fenómenos...dificultades para controlar el consumo, persistencia del mismo a pesar de las consecuencias dañinas, mayor prioridad dada al consumo que a otras actividades y obligaciones, aumento de la tolerancia y en ocasiones abstinencia física.

   ...mantiene plena conciencia de sus actos y puede prever las posibles consecuencias de estos

   ... (Resaltado de la Sala),

   al igual que en esa fecha, la misma fecha de la continuación de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de la Causa recibió acta levantada en sede fiscal, denominada “ACTA DE LLAMADAS REALIZADAS DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 169 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL” (sic), de la Fiscalía acusadora en la que se lee que, con respecto a la “...información sobre el resultado de la evaluación vagino-rectal”...,

   ...la experticia aun no está firmada

   ...

   Vale decir que las actuaciones originales de la causa fueron solicitadas por esta Sala y remitidas a esta el 3-2-09, y hasta esa fecha el juzgado de la causa no había recibido dicha Experticia. Es decir, desde la continuidad de la mencionada Audiencia Preliminar, el 10-10-08, al 3-2-09, CUATRO (4) MESES DESPUES, aun no se tiene en físico el resultado del mencionado peritaje, ordenado en su realización por la Fiscalía acusadora, como lo manifestó.

   Entonces, como se dijo, el 10-10-08, se reanudó la mencionada Audiencia Preliminar, en cuya Acta se lee que la Fiscalía acusadora volvió a informar su acusación, y que después expusieron:

   • PIÑERO CAMPOS:

   ...“esta defensa Técnica, en este momento, no va atacar el escrito de acusación formulado por el Ministerio Público sino que como una incidencia y punto previo solicita a este Tribunal primero que escuche una breve exposición de lo que ha significado la defensa del ciudadano Vargas Rafael, quien desde el momento que se cometió el hecho punible traído hoy a esta audiencia preliminar ha demostrado un gran arrepentimiento, un gran dolor y según palabras textuales de el ha echado 65 años de su vida por un albañal, el señor R.V. me ha manifestado que el arrepentimiento y el sentimiento de culpa que lo ha mantenido privado de su libertad desde hoy mas de 3 meses donde el se auto infringió una cárcel dentro del centro penitenciario y se sometió el mismo a restricciones que iban mas allá de las encuentras (sic) por el tribunal...su señora esposa ha manifestado no querer volver a tener relación marital con el perdió su hogar y ya que la comunidad donde el vive rechaza su presencia y que vuelva el a convivir como vecino de ese sector...en virtud que nos acercamos a una admisión de hechos por parte de mi defendido...”

   • González:

   …Espero el señor no vaya mas para donde yo vivo porque sino la comunidad le cae encima, me imagino, y si me llega a ver con mi hija en un sitio...con tal que no vaya para allá para la casa…

   , y

   • El acusado, quien lo hizo libre de apremio y coacción:

   …Sólo quiero pedirle perdón a la familia, el día de los hechos no me encontraba bien, no tenía conciencia del daño que le estaba haciendo a esta niña, estaba un poco tomado, le aseguro que no fue mi intención de hacerle daño, le pido a ella y a su familia que me perdone por el daño causado, a mi familia le pido perdón por el daño que le he causado por la vergüenza a usted señora juez y fiscal y el daño que le he hecho a esta familia y a la mía, a mi familia le pido perdón por la vergüenza que he cometido, yo les prometo que no sucederá mas nunca esto, admito los hechos reconozco todo el delito…

   ,

   luego de lo cual se emitió...

3. LA RECURRIDA.-

   “...PRIMERO: De conformidad con el artículo 330 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal ADMITE PARCIALMENTE la Acusación presentada por el Ministerio Público, en este sentido ADMITE las todas las pruebas ofrecidas en el escrito de acusación, tanto testimoniales como documentales, por haber sido obtenidas las mismas por la vía de la legalidad, y por ser las mismas útiles pertinentes y necesarias de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal y le atribuye a los hechos una Calificación Jurídica provisional distinta a la imputada en el Escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público, basándose en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 330 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, como precalificación le establece VIOLACIÓN PRESUNTA, DELITO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 374 PRIMER APARTE NUMERAL 1º DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, por considerar que los hechos narrados en el escrito de acusación se adecuan al tipo penal establecido, tomando en cuenta la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte, signada bajo el número A05-0570, según sentencia 252 de fecha 19-09-06, donde dentro de otras cosas expone:

   ´ Los jueces dentro del principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, incumplimiento del deber de velar por la seguridad en el proceso, tiene la facultad de modificar la calificación otorgada a los hechos en cualquiera de las fases, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva, dispuesto en el artículo 26 de la Carta Magna, lo que indudablemente acarrea la posibilidad de ser impugnada ´.

   “Ahora bien en el asunto penal que nos ocupa observa esta Juzgadora que el bien jurídico afectado es la moralidad de una niña de 03 años, además de que este hecho puede marcar el resto de su vida. Tomando en cuenta también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18-06-2002 con ponencia del Dr. Angulo Fontiveros, BAJO EL NÚMERO 293 SEGÚN EXPEDIENTE 20 069 DE FECHA 18-06-2002, el cuál expone:

   ´ La justicia es la constante y perpetua volunta de dar a cada uno lo que le corresponde. En la Justicia hay que ponderar, mantener un equilibrio valorativo, en el presente asunto penal no hubo valoración por parte del Ministerio Público no hubo esa valoración. La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones y sus consecuencias jurídicas ´...

   “ Con base a estas jurisprudencias considera esta Juzgadora ajustado a derecho que se realice el cambio de calificación jurídica de Abuso Sexual a niños a Violación Presunta. SEGUNDO: Con respecto al Examen Psiquiátrico consignado por el Ministerio Público el mismo establece Trastorno Mental, sin embargo en las conclusiones es confuso porque expresa lo siguiente: “Es importante destacar que dicho trastorno interfiere en su capacidad de juicio y discernimiento, por lo que mantiene plena conciencia de sus actos y puede prever las posibilidades consecuencias de estos”. Ciertamente se observa que dicha redacción no es clara, es contradictoria y sería materia de juicio en caso de llegar a esa etapa. Seguidamente se deja constancia que la ciudadana Juez le explicó al ciudadano VARGAS PEROZO R.A., sobre el cambio de calificación jurídica y las consecuencias del mismo”...

   Decidido esto se lee en el Acta de la Audiencia que...

   “...Una vez Admitida Parcialmente la Acusación Fiscal por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA, DELITO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 374 PRIMER APARTE NUEMRAL 1º DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, la ciudadana Juez procedió a imponer al ciudadano imputado CARGAS PEROZO R.A. de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales como principio de oportunidad, acuerdo reparatorio y suspensión condicional del proceso, así como el procedimiento especial por admisión de los hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal, advirtiéndole que en el presente caso este último, la única alternativa a la cual se puede acoger es la admisión de los hechos, por la naturaleza del delito y por la edad de la víctima, manifestando el mismo que: “…No deseo Admitir los Hechos…” (Resaltado de la Sala),

   por lo que entonces, de seguida, se ordenó...

   ...el auto de apertura Juicio Oral y Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se acuerda la remisión del expediente en su oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal a fin de que sea Distribuido a un Tribunal de Juicio

   ...

   Decidido lo anterior...

   “...la Defensa ABG. PIÑERO CAMPOS G.J., solicita el derecho de palabra, quien en consecuencia expone: “…Ejerzo RECURSO DE REVOCACIÓN, fundamentándolo la defensa en el Titulo Segundo de la Revocación, de conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la precalificación que dio a los hechos la Representante del Ministerio Público no es otra que la contemplada en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Representación Fiscal a través de todo el tiempo del inicio de la investigación y de la aprehensión de mi defendido encausó su investigación en lo contemplado en dicho artículo el artículo 259 de la Ley Orgánica Para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contempla AUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, no es objetiva esta calificación de la decisión del tribunal a pretender encuadrar los supuestos investigados por la Representante del Ministerio Público y hoy en esta audiencia antes de llegar al pronunciamiento por parte del tribunal de los mismos irse de una manera poco objetiva a entrar a calificar o ir mas allá de lo investigado por el Ministerio Público lo cual es denominado como ultra petita y así se hace saber en esta audiencia, mi defendido jamás utilizó violencia o amenaza ni constriñó a ninguna persona a un acto carnal, vaginal, ni anal, ni oral, ni introdujo por alguna de las dos primeras vías, o por la vía oral objeto que simule acto sexual no es posible que la pretendan donde mi defendido ha manifestado la inconciencia que estuvo bajo la embriaguez, con este hecho no pretendemos exculparlo...estamos en presencia de lo establecido en el artículo 259 de la Ley Para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, habida cuenta de que como consta en actas mi defendido había manifestado en esta audiencia el arrepentimiento, el dolor demostrado con la admisión de los hechos que su deuda con la justicia iba a ser saldada, no entendiendo esta defensa como el tribunal dejando constancia y respetando el conocimiento jurídico de quien preside pero dejando constancia también de que la Juez del Tribunal tiene solo tres días en el mismo que no conoció de este procedimiento vaya adecuar de una manera realmente inentendible a cambiar la calificación por la cual ha sido procesado mi defendido, aunado a esto el presente recurso de revocación cuando sea conocido por los dignos representantes de la sala de la corte de apelaciones que conozca del mismo se le ruega adentrarse en los exámenes médicos de mi defendido y en la exposición que de manera clara sin coacción libre de apremio hizo la víctima de una de las Medidas Alternativas de la Prosecución del Proceso habiéndosele otorgado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y pase a Ejecución donde a través de al evacuación del Delegado de Prueba íbamos a saber de la reinserción de mi representado, a parte el Ministerio Público tuvo trabajo de investigación y siempre fue diligente, así como también fuerte en cuanto a que se mantuviera la privativa que hasta hoy mantiene a mi defendido privado de su libertad...salvo de lo que hemos tratado en las audiencias no tener o no oponerse a que el ciudadano aquí presente Vargas Rafael sea mantenido en libertad bajo alguna de las medidas contempladas en el artículo 256 numerales 3º, 4º, 5º, 6º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, es por esto que ante esta ultra petita ejercemos el presente recurso de revocación…”,

   a lo que la Representación Fiscal expuso:

   ...observada la calificación jurídica dada por el Tribunal y explicada a las partes referente al numeral 1º que nos habla de un acto carnal, se observa que el artículo 378 del Código Penal especifica que habla no solamente del acto carnal como tal sino de actos lascivos, es por lo que difiero en la pena...porque se le pudiera aplicar el artículo 378 del Código Penal específicamente los actos lascivos y hace referencia del artículo 374 del Código Penal…

   ,

   por lo que el Tribunal declaró...

   ...SIN LUGAR dicho recurso de revocación por considerar que lo planteado por la defensa no se refiere a un auto de mera sustanciación, no podemos decir que una calificación jurídica o una pena es un auto de mera sustanciación no se ajusta al recurso para lo planteado por la defensa, igualmente le informo a la defensa que por un Recurso de Revocación no se pasa el Recurso a la Corte de Apelaciones porque en las Audiencias Orales dicho recurso tiene que ser resuelto inmediatamente, en consecuencia se mantiene la decisión anterior. Se mantiene la Medida de Privación de Libertad, por no haber cambiado los presupuestos por las cuales se dictaron la misma, y se mantiene como sitio de reclusión donde se encuentra actualmente el ciudadano hasta tanto haya decisión definitiva en Juicio, en caso de que se llegue a esta instancia. Se mantiene el sitio de reclusión La Comisaría Generalisimo Francisco de miranda, (zona 7), en virtud de lo plasmado en el Examen Psiquiátrico Forense, dejándose sin efecto el traslado a la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial La Planta (El Paraíso)…

   ,

4. LA APELACION.-

   ...específicamente contra el pronunciamiento PRIMERO, en los términos siguientes:

   (...)

   La facultad del tribunal, a dar una calificación distinta a la propuesta en la acusación, no puede sin embargo trastocar principios y derechos básicos del debido proceso, ya que la función jurisdiccional no se agota con atender a la calificación jurídica, sino que igualmente debe atender a los principios procesales básicos.

   La facultad a que se refiere el ordinal 2° del artículo 330 del texto adjetivo penal, es meramente sustantiva y merece extraer de la norma a aplicar el derecho tutelado, el verbo rector, los sujetos del delito y en fin, establecer los criterios legislativos que dieron lugar al delito, en el cual se pretende subsumir los hechos imputados.

   Ciertamente en la audiencia preliminar, el juez de control debe realizar un análisis completo de la acusación, de los hechos procesales que la preceden y sobre todo, del esquema en su conjunto, de manera de establecer el cumplimiento de los requisitos establecido en el artículo 326, cuyo ordinal 3° y 5° se denunció como vulnerado mediante la excepción que fue opuesta y nunca decidida en la audiencia preliminar absteniéndose decidir, en violación a la tutela judicial efectiva, el debido procedo y la defensa, prevista en los artículos 27, 49 constitucional.

   La violación cometida es de tal índole que el tribunal no solamente se abstuvo de decidir, un argumento que iba justamente dirigido a desestimar la acusación y declarar el sobreseimiento aunque sea de forma parcial, pero a fin de señalar que no había una narración clara de los hechos y ello incidía en la capacidad de defensa, pero además incidía en la calificación jurídica, de la cual debía ser imputado y ahora el juzgado no solamente silenció con relación a las excepciones presentadas por la defensa, sino que obró contra la prueba y modificó la calificación jurídica dada a los hechos, cercenándole el derecho a tener conocimiento del delito que se le imputa.

   En efecto, El tribunal, de haber realizado un simple recorrido por la figura delictual de la violación presunta y extraer el verbo rector aunque sea, hubiera podido subsumir los hechos adecuadamente en el derecho y ahora ordena un pase a juicio contra la prueba esto es, contra el reconocimiento médico legal practicado a la presunta víctima donde se señala en forma clara que no existe defloración ni anal ni vaginal, con lo cual es obvio que no puede hablarse de acto carnal.

   Con un simple análisis de pregrado de la norma invocada por el tribunal de control, tenemos que, es un artículo complejo cuyo análisis no anima a esta defensa por lo obvio de su contenido pero que se referirá muy brevemente.

   El primer aparte que establece los supuestos de la violación presunta señala ... La misma se aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito ... 1º No tuviere doce años de edad ... "

   Si algo prueba el informe presentado vía telefónica, es que no existe defloración anal o vaginal, con lo cual es obvio que no hay indicios de acto carnal, que es el verbo rector de la norma el ejercicio del acto carnal, cuya interpretación no puede ser dispersa, pues e trata de una estructura lingüística concreta, el acto carnal.

   De hecho, en la propia narración de los hechos imputados y a los cuales ha debido atender el tribunal, el Fiscal señala:

   El Ministerio Público le imputa al ciudadano R.A.V.P., ampliamente identificado en autos, el hecho de haber empleado el engaño en la niña víctima ,,,, en fecha 06 de Septiembre de 2.008, aproximadamente las sete y media de la noche, cuando la misma se encontraba jugando con otros niños en las instalaciones del bloque 04, apartamento A-4 de Maripérez, el hoy acusado se le acerco (sic) a la víctima quien como se indicó anteriormente se encontraba jugando en el pasillo del referido edificio, cuando se le acerca el ciudadano ... el acusado la lleva hasta donde se encuentra su vehículo, una vez dentro del mismo ... procede a bajarle su ropa interior y procedió a tocarle y chupar la vagina de la niña …

   Aquí está la acción delictual que se le imputa desplegada a mi asistido y es de allí desde donde la acción penal puede irradiar sus efectos, con todas las implicaciones procesales, de manera que el hecho justiciable obedece a la adecuación de los hechos en el derecho y una elemento fundamental de la fase intermedia consiste en establecer en la audiencia preliminar los límites de ese hecho justiciable, que no puede obedecer a un capricho del juez, sino que debe ser el producto de la interdicción de la arbitrariedad y su control en esa fase corresponde al tribunal de garantías.

   Vemos en el presente caso, como sucede lo contrario, siendo el órgano jurisdiccional el que sin atender al principio de legalidad, a los hechos imputados y apartándose de las formas procesales básicas, modifica la calificación jurídica propuesta en la acusación traspasa los límites de la racionalidad y de la legalidad.

   Razón por la cual causa un gravamen irreparable, pues cercena el derecho ser imputado, a ser oído, a la tutela judicial efectiva, la defensa y el debido proceso y nisiquiera emitió un pronunciamiento al menos referencial a las razones jurídicas por las cuales consideraba que no debía resolver las excepciones opuestas, lo cual impidió acogerse a alguna alternativa a la prosecusión del proceso y causó un daño irreversible, únicamente subsanable a través de la nulidad de la audiencia preliminar, pues allí se cercenó el derecho constitucional de la defensa como pilar fundamental del debido proceso, de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consideración de lo expuesto, la defensa solicita a los honorables Magistrados de la corte de apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo declaren con lugar, anulando la audiencia preliminar celebrada en fecha 8 y continuada en forma ilegal el día 10 de Diciembre de 2008, ordenando a un tribunal distinto celebre la audiencia preliminar nuevamente, prescindiendo de los vicios aquí denunciados, todo ello a tenor de las normas arriba mencionadas”...,

   Apelación ésta no contestada por el Ministerio Público.

5. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   En el caso que nos ocupa hubo el dictado de un Auto de Apertura a Juicio sobre la base de una imputación admitida cuya calificación jurídica fue asignada por la juez de control judicial de los actos conclusivos de la fase preparatoria. Ante esto, es importante siempre rememorar la emblemática Sentencia 1303 del 20-6-05, de la Sala Constitucional de nuestro M.T....

   “...la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

   (…)

   “Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

   “A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

   (…)

   Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

   (...)

   En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o ‘Pacto de San José’…

   . (Resaltado de la Sala)

   Así, concentrándonos en el caso que nos ocupa, el hecho imputado por el Ministerio Público en este oprobioso asunto, es el descrito en la acusación, y cuya literalidad es que un hombre de 66 años de edad...

   ...engaño la niña víctima...de 03 años...[a] las siete y media de la noche, cuando la misma se encontraba jugando con otros niños...el hoy acusado se le acerco la víctima...y le indica que le iba a comprar unas chucherías, motivo por el cual la hoy víctima se dirige hasta donde esta este ciudadano y una vez en la Planta baja del aludido edifico, el acusado la lleva hasta donde se encuentra su vehículo, una vez adentro...procede a bajarle su ropa interior y procedió a tocarle y chupar la vagina de la niña

   ...

   Frente a esta atrocidad, el defensor del acusado, en el proceso atinó a argumentar, primeramente, que...

   ...si bien es cierto ocurrieron hechos...mi defendido estando en estado de ebriedad...no recuerda qué fue lo qué pasó y lo que hizo...pudo haber estado en estado de inconciencia...tiene...problemas en la próstata...

   ,

   luego diciendo que...

   ...Vargas, Rafael, quien desde el momento que se cometió el hecho punible traído hoy a esta audiencia preliminar ha demostrado un gran arrepentimiento...y el sentimiento de culpa...la comunidad donde el vive rechaza su presencia y que vuelva el a convivir como vecino de ese sector...

   ;

   para después afirmar que...

   ...mi defendido jamás utilizó violencia o amenaza ni constriñó a ninguna persona a un acto carnal, vaginal, ni anal, ni oral, ni introdujo por alguna de las dos primeras vías, o por la vía oral objeto que simule acto sexual no es posible que la pretendan donde mi defendido ha manifestado la inconciencia que estuvo bajo la embriaguez...el arrepentimiento, el dolor demostrado con la admisión de los hechos que su deuda con la justicia iba a ser saldada

   ...

   Ahora bien, el ominoso hecho imputado por la Fiscalía, no lo niega el propio acusado cuando en Acta se lee, suscrito por él que...

   ... El día que sucedió no me encontraba bien, no tenía conciencia del daño que le estaba haciendo a esa niña, estaba tomado no era mi intención hacerle daño a esta niña, se lo aseguro, le pido perdón a esta familia y por el daño que le hice a esta niña y he recapacitado. A Usted señora juez le pido perdón por todo el daño que le causado a esta familia, me arrepiento, se lo digo sinceramente en estos tres meses que he pasado, le prometo que no sucederá mas, se lo aseguro, admito todo lo que cometí con esta niña, yo quisiera todo lo que yo tengo. Nunca olvidare, me marcó para siempre si tuviera todo lo que yo siento, me marcó, con decirle que no se como iré a ser yo para ver a un nieto y agarrarlo hacerle cariño, yo admito los hechos que cometí contra esta niña ...

   ,

   Ante este hecho, presentada una acusación por una calificación jurídica determinada, la juez de la recurrida ejerció autónomamente la atribución que le confiere la parte in fine del Numeral 2 del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que parcialmente trascrita, posibilita al...

   ...Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal

   ...

   Es decir, al adoptar este curso procesal, un juez de control ante el que se realiza una audiencia preliminar no está incumpliendo con el Principio de Legalidad Procesal, que de origen constitucional, nuestra Carta Magna lo regula en parte del Primer Aparte de su Artículo 253...

   ...Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de la causa y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes

   ...

   Y así lo ha entendido no solo la Jurisprudencia Penal proveniente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias tales como la 264 del 31-5-05...

   ...el juez tiene la potestad de encuadrar los hechos en la norma legal, que a su juicio estime la mas correcta

   ...,

   criterio ratificado en el fallo Nº 86 del 13-4-06...

   ...se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…

   ,

   sino la vinculante que proviene del M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del mencionado Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia Nº 3571 del 19-12-03...

   ...el Juez de Control...sí está facultado para atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima

   ...

   Ahora bien, cuestiona el apelante esta calificación provisional. Frente a este cuestionamiento lo primero que pudiera advertirse es que cuando el legislador procesal penal, propiamente, le endilga a tal posibilidad de control judicial la denominación de ...“calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación”... (Resaltado de la Sala), en el Numeral 2 del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, es porque ésta concibiendo que tal provisionalidad calificatoria del hecho pasado a juicio lo es porque hay un devenir procesal para desvirtuarla, es decir, puede revertirse o modificarse, para ser ampliada o disminuida, en el propio juicio oral, bien sea...

   1. Cuando el juzgado de juicio pueda autónomamente apartarse de la provisional calificación del juez de control, dándole cabida al instituto procesal de la “Nueva calificación jurídica”, conforme al Artículo 350 eiusdem; o

   2. Al de la “Ampliación de la acusación”, en cabeza del Ministerio Público -que así como puede ampliar, podría también disminuir su pretensión imputatoria-, en base a la máxima del ad maiori ad minus (“quien puede lo más, puede lo menos”), sobre la base del Artículo 351 del mismo Código; o

   3. Finalmente puede variar tal provisionalidad calificatoria en pleno juicio, de operarse la circunstancia de los “hechos o circunstancias nuevos”, tal como lo describe el Artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

   ¿Qué es lo que impone tal calificación provisional distinta a la fiscal, de parte del juez de control en la Audiencia Preliminar?. Y la respuesta, a nuestro entender, surge de la propia Ley, en base a previsiones como la contemplada en el Último Aparte del Artículo 329 eiusdem. En efecto, dicha Norma impone que...

   En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público

   La razón de ser de esta disposición se halla en el entendimiento que solo es en el debate a realizarse en el juicio oral y público sobre las pruebas, que estas pueden ser analizadas, contrastadas y contrariadas por la contraparte. Bien lo afirmaba la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia Nº 1500 del 3-8-06...

   ...el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral

   ....

   Es decir, si el asunto a debatir es el atinente al valor de fiabilidad de las pruebas, ello le compete absolutamente al juez de juicio, ya que el de control, en la audiencia preliminar, solo verifica el valor formal de obtención e incorporación de dichos medios de prueba, ergo, su idoneidad, necesidad, pertinencia y licitud. Así, por ejemplo, la citada Sala Constitucional en su fallo Nº 210 del 9-3-05 fue del criterio que...

   ...es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen

   ...

   En el caso que nos ocupa, la Fiscalía dice haber solicitado un peritaje vagino-rectal de la criatura victima de este abominable hecho, y expresa el propio Ministerio Fiscal que todavía no cuenta con dicha Experticia de manera documental, y antes bien, CUATRO (4) MESES ATRÁS, en la oportunidad de la Audiencia Preliminar...

   ...la experticia aun no está firmada

   ...

   Es por ello que la norma adoptada por la juez de la recurrida para calificar provisionalmente el hecho imputado es la que tipifica el llamado ilícito de la “violación presunta”, normada en el Primer Aparte del Artículo 374 del Código Penal, que castiga con una pena de prisión de 15 a 20 años, al que...

   “...aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

   1. Cuando la victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años

   ...

   Ante esto, entonces, tenemos que una juez de control cambió la calificación de abuso sexual a niña, contemplada en la orgánica ley de protección de los infantes, por un ilícito contemplado en el Código Penal. Esta posibilidad ha sido reiteradamente tratada por la jurisprudencia de nuestra Casación Penal en sentencias de 2005 tales como la 271 del 31-5, la 328 del 7-6, la 589 del 6-10, y las 665 y 672 del 17 y 30-11, respectivamente, en las que el criterio de entonces, previo a la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (G.O. 5.859 Extraordinaria del 10-12-07), era que...

   “...El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque...el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría...la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas”... (Resaltado de la Sala)

   Ahora bien, el problema que rodea al caso que nos ocupa, por ahora, no es atinente a la tipicidad del hecho imputado, sino más bien de las pruebas que sustentan tan adscripción.

   Es así que para poder definir la calificación del tipo de “acto carnal” que eventualmente tuvo el acusado de 66 años con una niña de 3 años, si fuera ello probado, es vital la incorporación y debate sobre la mencionada prueba de experticia anunciada en incorporación por el Ministerio Público, quien si finalmente la obtiene, puede en conformidad con la Ley, poder adoptar el curso procesal que le facilita el Artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. Caso contrario, la modificación de la calificación provisional es perfectamente realizable, una vez acaecido el devenir del juicio y la recepción probatoria que se lleve a cabo, de acuerdo a lo establecido en los Artículos 350, 351 y 359 eiusdem acotados.

   Es por todo lo anterior, que esta Sala DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Piñero Campos, G.J., defensor del acusado R.V. quien se le dictó Auto de Apertura a Juicio, por hecho sexual en contra de una niña de 3 años de edad, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado 13º de Control de este Circuito el 10-12-08, mediante la que “...De conformidad con el artículo 330 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal ADMITE PARCIALMENTE la Acusación presentada por el Ministerio Público”... y “...como precalificación le establece VIOLACIÓN PRESUNTA, DELITO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 374 PRIMER APARTE NUMERAL 1º DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO...al ciudadano imputado VARGAS PEROZO R.A.”..., manteniéndolo privado judicialmente de su libertad. Y ASI SE DECIDE.-

   Así, se confirma en todas y cada una de sus partes la recurrida. Incorpórese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa, las que serán remitidas de inmediato al tribunal de juicio de origen. Remítasele el Cuaderno de la Incidencia en su oportunidad legal. Notifíquese a las partes. Cúmplase por Secretaría. ASI SE DECIDE.-

6. DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Piñero Campos, G.J., defensor del acusado R.V. quien se le dictó Auto de Apertura a Juicio, por hecho sexual en contra de una niña de 3 años de edad, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado 13º de Control de este Circuito el 10-12-08, mediante la que “...De conformidad con el artículo 330 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal ADMITE PARCIALMENTE la Acusación presentada por el Ministerio Público”... y “...como precalificación le establece VIOLACIÓN PRESUNTA, DELITO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 374 PRIMER APARTE NUMERAL 1º DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO...al ciudadano imputado VARGAS PEROZO R.A.”..., manteniéndolo privado judicialmente de su libertad.

   Confirma en todas y cada una de sus partes la recurrida. Incorpórese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa, las que serán remitidas de inmediato al tribunal de juicio de origen. Remítasele el Cuaderno de la Incidencia en su oportunidad legal. Notifíquese a las partes. Cúmplase por Secretaría. ASI SE DECIDE.-

   Remítase copia certificada de este fallo al juzgado de la recurrida. Cúmplase por Secretaría.

   Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.

   AZA/JADR/JCVM/legm.-

   CAUSA Nº SA-9-2425-09.-