Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 17 de Octubre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San F.d.A., 17 de Octubre de 2013

203° y 154°

CAUSA Nº 1As-2468-13

JUEZ PONENTE: J.C.G.G.

Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta el 22-3-2013 por la Abg. MEIRA K.P., Defensora Pública 6ª Penal de la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Apure, Defensora de N.L.P., contra la decisión mediante la cual el 20-3-2013, la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. L.L.R.E., condenó al antes mencionado ciudadano, como responsable de la comisión del delito de violencia sexual agravada, previsto en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

Alegó la Defensa Pública para apelar:

… Fundamento lo alegado en esta primera motivación del presente recurso, en el análisis de los artículos 43, 44 y 45 previstos en la ley (sic) especial de Violencia de Género (sic), señalan como primer elemento sine quo (sic) non para la existencia y procedencia de la sanción especificada en los mismos, es que los actos del sujeto activo es (sic) el empleo de VIOLENCIAS O AMENAZAS y la penetración por vía vaginal, anal u oral. El aplicador (sic) de justicia no debe salirse de la aplicación (sic) de estos elementos, por cuanto, no puede amparar su decisión en la aplicación (sic) de los principios de la sana critica (sic) y los principios generales y jurisprudenciales del derecho, y no debe hacerse, porque existe una disposición legal que ordena tomar en cuenta la amenaza o violencia deben (sic) estar sujeta a prueba, específicamente señalada para el esclarecimiento de tan odioso delito…

… De la comparación de los elementos de los elementos (sic) materiales y los tipos de delitos de ley, se concluye que hubo una aplicación errónea de los delitos (sic) de violación sexual agravada con la de actos lascivos, si tal fuere el caso (sic).

… la única prueba apta para evidenciar estos delitos es la experticia médico legal… y dicha prueba existe en este expediente, la cual debió ser apreciada por el juzgador y pensar (sic) en los criterios violatorios (sic) al principio de la libre aplicación (sic) de las pruebas o de la sana critica (sic) ya que estaríamos a merced de mentes malvadas que usarían a una menor de edad, para fines revanchistas o vengativas (sic); en consecuencia para que proceda estos (sic) delitos es necesario la semejanza (sic) de la declaración con los informes médicos legales.

Se observa además la incertidumbre que tiene la juzgadora al no estar segura sobre la penetración, sobre el paradigma del concepto de penetración se haga (sic) a termino (sic) inicio, medio o completa para calificarla como tal, cuando el examen médico forense señala que no hubo penetración, dicho examen practicado el 23-01-12 dentro de las 24 horas siguientes a la denuncia dice “Genitales externos normal”, “no equimotico ni sangrante”, Himen pequeño” “lesiones por contacto” “laceración leve a nivel del meato orinal” “Ano normal” “no ha sido penetrada o desfloración antigua…” (folios 472 al 474 de la Pieza II del presente expediente).

El Ministerio Público no dio cumplimiento a su carga procesal de contestar la pretensión de la Defensa.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

De los folios 402 al 468 de la 2ª pieza del expediente, corre inserta la sentencia apelada, de la cual se transcribe:

… el delito de VIOLENCIA SEXUAL ha sido tipificado por el legislador (sic) en el Artículo 43, de la Ley Orgánica Sobre los (sic) Derechos (sic) de las Mujeres a una V.L. de Violencia…

… de la norma se infiere que el sujeto activo es determinado, mientras que el sujeto pasivo debe ser una mujer, siendo que el caso que nos ocupa quedo (sic) acreditado que se trata de una NIÑA de 10 años aproximadamente, ya que quedo (sic) demostrado (sic) la edad cronológica de esta (sic), mediante la Prueba documental de Acta de Registro Civil N° 2567, la cual fue admitida e incorporada en el debate Oral y Privado, prueba esta donde se evidenciara la edad correcta de la victima (sic), es de acotar igualmente y por algunos indicios testimoniales y algunos informes que esta (sic) tiene la edad señalada anteriormente, que para el momento de ocurrir el hecho contaba con 10 años aproximadamente, por tanto la conducta desplegada por el autor material del hecho encuadra perfectamente en este dispositivo penal, siendo este un delito de mayor cuantía punitiva.

Este delito como puede verificarse, requiere como elemento constitutivo que medie la violencia o amenaza para costreñir (sic) a la mujer victima (sic) a una VIOLENCIA SEXUAL (sic), siendo esta la situación que efectivamente se encuentra acreditada en la presente causa penal, aunado al hecho de que (sic) efectivamente debe existir un contacto sexual, mas debe haber existido penetración, bien sea por vía vaginal, anal u oral, que el caso que nos ocupa quedo (sic) demostrado con el resultado del reconocimiento Medico (sic) Legal que se evidencio (sic) DESGARROS MUY LEVES A NIVEL DE 6 Y 7, SEGÚN ESFERAS DEL RELOJ, DESGARROS DE LA MUCOSA PARAHIMENEALES RECIENTES LEVES, SE OBSERVO LA SALIDA DE UN FLUJO DE LA CAVIDAD VAGINAL LECHOS (sic), evidencia que nos indica que hubo una penetración aunque si bien esta no fue completa, ya que llego (sic) hasta su vagina (sic), y aun casi cumplidas las 24 horas de haber transcurrido el hecho, se observo (sic) un liquido (sic) lechoso saliendo de su vagina, esta secreción es producto de la retención seminal que se mantiene en la vagina hasta pasado tres días después del acto sexual, lo cual es producto de la eyaculacion (sic), que aunque el examen se practico (sic) en un tiempo de casi 24 horas las evidencias (sic) a nivel de la vagina se observaron claramente y estas tienden a desaparecer muy rápido dependiendo del diámetro del pene, y la intensidad del acto, mas sin embargo se observaron las lesiones físicas derivadas del forcejeo para someter a la niña al acto sexual no deseado, como fueron las lesiones escoriadas equimotica (sic) hemicara (sic) derecha, lesiones equimotica (sic) escapular derecha y región lumbar, que también es una evidencia que demuestra la violencia física cometida en el momento de de (sic) ejecutar hecho (sic) punible, todo lo cual deja en clara evidencia que existió VIOLENCIA SEXUAL, con la agravante tercera, en agravio de una niña de 10 años de edad…

… Ahora bien, habiendo determinado los hechos que el Tribunal da por probados en el debate oral y privado, corresponde determinar en que (sic) tipo penal encuadra la conducta desplegada por el ciudadano N.L.P. plenamente identificado en autos, atendiendo al principio de congruencia a que se refiere el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

El delito por el cual acuso (sic) el Ministerio Publico (sic), fue por el delito de Sustracción y Retención de Adolescente, previsto y sancionado en el articulo (sic) 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ACTO CARNAL con victima (sic) especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el articulo (sic) 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; mientras que el Auto de Apertura a juicio fue admitido por el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el articulo (sic) 43 de la Ley de Violencia contra la Mujer (sic) en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal Venezolano (sic) Vigente (sic).

Por otra parte este Tribunal, posterior a la declaración del Medico (sic) Forense J.G.S., conforme a lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtió sobre la posibilidad de una nueva calificación jurídica, que es la contenida en el articulo (sic) 43, numeral tercero de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., calificación esta que fue solicitada por la representante (sic) de la Fiscalía del Misterio (sic) Publico (sic), imponiéndose en consecuencia nuevamente al acusado de sus derechos Constitucionales y legales e informándole que podía preparar su defensa y de su derecho a declarar nuevamente…

… esta Juzgadora considera que para que se de la TENTATIVA en el DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL, no debe de haber contacto sexual, ni penetración tanto por vía vaginal, como por vía anal u oral, ni la introducción de objetos de ninguna clase por algunas de esas vías, circunstancias contrarias ocurridas en el caso de marra ya que la victima (sic) fue sometida a un contacto sexual no deseado, con lesiones de desgarro recientes leves en la hora 6 y 7 de la esfera del reloj, afirmando el Medico (sic) Forense, quien reconoció en su contenido y firma el Reconocimiento Medico (sic) Legal, y quien expuso que hubo una penetración, pero no completa, lo cual hace posible calificar la conducto (sic) del agresor dentro de la calificación jurídica de VIOLENCIA SEXUAL, NUMERAL TERCERO (sic), contenido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su articulo (sic) 43.

El concepto de TENTATIVA establecido en el Código Penal, en su articulado (sic) 80, lleva implícito el sinónimo (sic) de TENTAR, que significa comenzar alguien la ejecución de un hecho punible, pero que no lo realizo (sic) todo, vale decir no lo consuma (sic)…

… para que haya tentativa en un delito penal, tan solo requiere (sic), es que se haya comenzado su ejecución, mas no su consumación, vale decir, que para que se de tal figura en la norma de violencia contra la mujer es necesario que el agresor comience a ejecutarlo, pero por causas ajenas a su voluntad no lo termine; si lo consuma, como el caso de marra, no podemos calificarlo dentro de la trascrita (sic) norma de tentativa contenida en el articulo (sic) 80 del Código Penal, vale decir, que en el caso concreto que nos ocupa, si el acusado hubiere desvestido a la victima (sic) de manera violenta, rasgando su vestimenta y no la hubiere tocado en sus partes intimas (sic) (genitales) con su pene, y esta sale corriendo, porque este (sic) se asusto (sic); (sic) cuando la niña le manifestó, que por allí pasa su mamá, lo cual implica desistimiento independiente de la voluntad del agresor, en esos términos pudiéramos entonces calificar la tentativa, pero hecho contrario ocurrió en la presente causa, ya que este (sic) golpeo (sic) a la victima (sic) en la cara, la mando (sic) a desvestirse bajo serias amenazas, infringió violencia física, para lograr lo acometido, y se le zumbo (sic) arriba de esta (sic) cuando estaba en el suelo, hecho este demostrado con la lesión que presento (sic) mas abajo de la cadera la victima (sic), penetrándola con su pene, el cual le produjo dolor y le ocasiono (sic) lesiones, que se evidencian en el Informe Medico (sic) Legal ampliamente (sic).

Cabe acotar, que el delito de VIOLENCIA SEXUAL, contenido en la norma que rige la materia, no admite tentativa, ya que existen otros tipos de delito relacionados como de naturaleza sexual que vienen a constituir los delitos sexuales donde no hay penetración a la victima (sic), en razón de tipificarlos todos estos hechos delictivos, por ningún lado contempla la tentativa, mas sin embargo, quien aquí juzga, se acoge al criterio, que el delito de violencia sexual no admite tentativa, o se da la violencia sexual o se estada (sic) en presencia de otros tipos delitos (sic) sexuales, contemplados en nuestra norma (sic).

Ahora bien, habiendo determinado los hechos que el Tribunal da por probados en el debate oral y privado, corresponde determinar en que (sic) tipo penal encuadra la conducta desplegada por el ciudadano N.L. PÉREZ… Por todos estos fundamentos este Tribunal ajustado a derecho considero (sic) posterior a la declaración del Medico (sic) Forense, J.G.S.,, (sic) conforme lo dispone el contenido del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtió (sic) la posibilidad de una nueva calificación jurídica, que es la tipificada en el articulo (sic) 43, tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. como VIOLENCIA SEXUAL A ADOLESCENTE, imponiéndosele en consecuencia al acusado nuevamente de sus derechos Constitucionales y legales, e informándole que podía preparar su defensa, y de su derecho de declarar nuevamente.

El Delito de VIOLENCIA SEXUAL, para que se de (sic) cómo (sic) tal, se (sic) requiere necesariamente que se (sic) infrinja (sic) en contra de la mujer el constreñimiento, la violencia y las Amenazas (sic) para poder realizar el agresor el acto sexual, por ser este un acto en contra de su voluntad, situación que en el caso de marras quedo (sic) demostrado tales (sic) hechos de violencia y constreñimientos, se evidencia de los méritos (sic) probatorios que la niña fue sorprendida por su agresor ya que este (sic) se la llevo (sic) engañada para mandarles unos pañales a su hermana para la niña de esta (sic) con ella y le pregunta por el camino cuanto (sic) calzaba de ropa (sic), cuando van por el camino de tierra a pies (sic), la llevo (sic) por una vereda, a la salida, cerca del Hotel Soleos, la agarro (sic) a la fuerza, era oscuro ya que fue entre las 7:00 a 7:30 (sic), le mando (sic) a quitarse la ropa, a quitar la pantaleta y le metió cachetadas, la golpeo (sic) en la cara y se le hizo un morado, debajo del ojo, se le zumbo (sic) arriba y como ella gritaba le tapo (sic) la boca, le toco (sic) su abdomen, sus senos, le introdujo algo en su cuerpo en su vientre y sintió dolor en su vagina y logra escapar porque le dice que por allí pasa su mamá, manifestó que sentía dolor en el vientre, salio (sic) corriendo cuando el se paro (sic), porque le dijo que su mamá pasa por ahí y es cuando llega corriendo a la casa y le cuenta lo ocurrido a su hermana C.M.C., luego llego (sic) la mama (sic) de esta (sic) y su hermana le contó lo sucedido, quedando estos hechos corroborados con los testimoniales de la hermana y de la madre de la victima (sic) y de los demás testigos, Experticias e Informes Médicos.

Este tipo penal es de sujeto activo calificado, cuando en la penalidad indica "... será sancionado...", es decir, para poder incurrir en este delito se requiere tener la condición de hombre, sin que deba tener ninguna otra característica o condición particular, con lo que se verifica que se encuentra satisfecho este extremo, al tratarse el acusado de autos de un hombre, vale decir, del ciudadano N.L. PÉREZ…

… El sujeto pasivo en este delito debe ser una mujer y para el caso en particular una niña o adolescente, siendo que en la presente causa penal la víctima es una niña de tan solo 10 años de edad aproximadamente ya que se demostró la EDAD CRONOLÓGICA de esta (sic), mediante Prueba Documental de la Partida de Nacimiento.

En el tipo penal que se analiza, la sujeta (sic) pasiva (sic) es una adolescente, la cual por su poco desarrollo físico y mental, se demostró la violencia en la ejecución de este delito, por entenderse que esta es una forma de abuso sexual adolescente (sic)…

… La víctima en el caso de marras no consintió el acto, porque lucho (sic) y forcejo (sic), sino que lo tolero (sic), porque situaciones como estas le son impuestas, prevaliéndose el acusado de la desproporción que existe con la víctima desde el punto de vista físico y psíquico, y aprovechándose de su condición de superioridad de las amenazas y de su fuerza física, la sometió la constriño (sic), lo cual se evidencia la (sic) forma violencia (sic) con que actúo (sic) el acusado para cometer el hecho y lograr su objetivo.

Por tanto se requiere el uso de la violencia física o de la amenaza, se exige en casos como el de marras demostrar la "resistencia seria y constante, aunque no heroica" de la que habla la doctrina para la prueba del delito de Violencia Sexual lo único que se debe observar es si la víctima tiene capacidad de discernimiento, y en caso de tenerlo o tenerlo disminuido, por su corta edad ya que se encuentra demostrado plenamente la edad cronológica de la víctima, al tratarse de una adolescente de tan solo 10 años de edad, pero que por sus condiciones fisiológicas de poca resistencia y por su poca capacidad de discernimiento derivado de su corta edad su voluntad fue quebrantada al someterla por la fuerza al contacto sexual no deseado, siendo que en la presente causa penal se hicieron presentes todas las situaciones, ya que si bien la victima (sic) no posee discernimiento para decidir sobre su sexualidad por su corta edad, la misma adicionalmente indico (sic) que se resistió, que no consintió el acto y al hacerlo este la golpeo (sic) para poder constreñirla al acto sexual y por ello las secuelas psicológicas sufridas por la victima (sic) resultaron evidente (sic) cuando se le realizo (sic) su declaración mediante prueba anticipada por ante el Tribunal de Control que llevo (sic) la causa…

… el bien jurídico tutelado en este tipo penal es la "L.S."

lo que rompe con el delito de violación tradicional, en el cual el bien jurídico tutelado estaba centrado en las Buena (sic) Costumbres y el Buen Orden de las Familias, vale decir que esto es un cambio significativo ya que se sanciona la conducta no porque afecte el honor o la honestidad, sino porque afecta el derecho de disponer sobre su sexualidad, su derecho de disponer sobre su propio cuerpo, derechos estos que deben ser protegidos por estar vinculados a la "integridad y dignidad de la mujer como ser humano

.

Se defiende de esta manera la l.s., por lo que "hay delito aunque el acto sea consentido si ese consentimiento no es libre, sino impuesto por la relación de dependencia –prevalecía (sic) de cualquier naturaleza que la víctima tiene con el sujeto activo, por lo cual cabe afirmar que si la relación es tolerada, pero no libremente consentida, igualmente hay contenido de injusto, de lo que claramente se desprende que el ataque esencial, es a la l.s., y que la integridad, privacidad e identidad de la persona sexualmente atacada, resultan lesionadas por añadidura-”.

Se trata este de un delito que requiere "dolo" como elemento subjetivo del tipo, el cual en la presente causa se encuentra plenamente acreditado, por cuanto el acusado valiéndose de la superioridad, de la fuerza como hombre, que la victima (sic) se encontraba sola con el y por ser físicamente e intelectualmente superior a esta (sic), se aprovecho (sic) de sus condiciones de vulnerabilidad para someter a la victima (sic) y ejecutar en el cuerpo de la misma ACTOS SEXUALES, como el DE (sic) PENETRACIÓN con su pene en la partes intimas (sic) de la adolescente, así como lo afirmara el experto, cuando afirmo (sic) que no hubo penetración completa hacia la vagina, de tal forma que hubo penetración, que no haya sido completa, es otra cosa, ya que el contenido de la norma no especifica, si la penetración es a termino (sic) de inicio, medio o completo, dejando objetivamente lesiones físicas así como se denota examen Medico (sic) Legal y la declaración rendida por el experta (sic) Dr. J.G.S. y a pesar de haber transcurrido casi 24 horas después del hechos (sic) ocurrido las mismas (sic) se observan, quedando (sic) demostrado que la intención del agresor no era otra que, la de satisfacer su apetito sexual, sin impórtale (sic) los graves daños emocionales, psicológicos y familiares que se generaron en esta (sic), y despertar en la adolescente de manera inadecuada su apetito sexual a pesar de su edad.

El objeto material tutelado que es la l.s. de la adolescente, resulto (sic) efectivamente lesionado, ya que fue sometida a soportar un acto sexual no deseado, quebrantado (sic) así su "voluntad" de decidir sobre su sexualidad, que en el caso concreto se evidencia por tratarse de una NIÑA, y fue violentado como bien material secundario su integridad física y mental, ya que no sólo sufrió el hecho de soportar un Acto sexual Obligado, sino que además dejo (sic) traumas psicológicos, emocionales y mentales, aunado al hecho de que (sic) la misma desde el punto de vista psicológico tiene marcados rasgos de abuso sexual.

Quedan de esta manera quedaron (sic) llenos los extremos del tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo (sic) 43 tercer aparte de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que contaba (sic) con solo 10 años, para el momento en que ocurrió el hecho y por haberse prevalido el autor de su superioridad física para someter a la victima (sic) y cometer el hecho punible, hechos estos que se subsume (sic) perfectamente en la conducta desplegada por el acusado de autos, el cual es un delito que afecta de manera grave la dignidad de la niña, el estado emocionar (sic) y psíquico irreversible (sic) de esta (sic) ya que manifiesta estados depresivos de estrés y de histeria producto del efecto postraumático sufrido por el hecho…”.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Sustentó la Defensa su pretensión en el numeral 4 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por “… incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…” (folio 472 de la 2ª Pieza del presente expediente).

Dubitativamente la Impugnante expresó: “… De la comparación de los elementos de los elementos (sic) materiales y los tipos de delitos de la ley, se concluye que hubo una aplicación errónea de los delitos (sic) de violación sexual agravada con la de actos lascivos, si tal fuere el caso…” (folio 473 de la 2ª Pieza del presente expediente). De manera incomprensible y confundiendo aún más el asunto, por la falta de sindéresis, la Impugnante añadió: “… la única prueba apta para evidenciar estos delitos es la experticia médico legal, conforme a lo expuesto anteriormente, y dicha prueba existe en este expediente (sic), la cual debió ser apreciada por el juzgador y pensar en los criterios violatorios al principio de la libre aplicación (sic) de las pruebas o de la sana critica (sic), ya que estaríamos a merced de mentes malvadas que usarían a una menor de edad, para fines revanchistas o vengativas (sic); en consecuencia para que proceda estos (sic) delitos es necesario la semejanza (sic) de la declaración con los informes médicos legales… Se observa además en la sentencia la incertidumbre que tiene la juzgadora al no estar segura sobre la penetración, sobre el paradigma del concepto de penetración se haga a termino (sic) inicio, medio o completa para calificarla como tal, cuando el examen médico forense señala que no hubo penetración…” (folio 473 de la 2ª Pieza del presente expediente).

Condenó la A-quo al acusado como autor del delito de violencia sexual agravada, aduciendo: “… el delito de VIOLENCIA SEXUAL ha sido tipificado por el legislador (sic) en el Artículo 43, de la Ley Orgánica Sobre los (sic) Derechos (sic) de las Mujeres a una V.L. de Violencia… el caso que nos ocupa quedo (sic) acreditado que se trata de una NIÑA de 10 años aproximadamente, ya que quedo (sic) demostrado (sic) la edad cronológica de esta (sic), mediante la Prueba documental de Acta de Registro Civil N° 2567, la cual fue admitida e incorporada en el debate Oral y Privado, prueba esta donde se evidenciara la edad correcta de la victima (sic)… por tanto la conducta desplegada por el autor material del hecho encuadra perfectamente en este dispositivo penal… Este delito… requiere como elemento constitutivo que medie la violencia o amenaza para costreñir (sic) a la mujer victima (sic) a una VIOLENCIA SEXUAL (sic), siendo esta la situación que efectivamente se encuentra acreditada en la presente causa penal, aunado al hecho de que (sic) efectivamente debe existir un contacto sexual, mas debe haber existido penetración, bien sea por vía vaginal, anal u oral, que el caso que nos ocupa quedo (sic) demostrado con el resultado del reconocimiento Medico (sic) Legal que se evidencio (sic) DESGARROS MUY LEVES A NIVEL DE 6 Y 7, SEGÚN ESFERAS DEL RELOJ, DESGARROS DE LA MUCOSA PARAHIMENEALES RECIENTES LEVES, SE OBSERVO LA SALIDA DE UN FLUJO DE LA CAVIDAD VAGINAL LECHOS (sic), evidencia que nos indica que hubo una penetración aunque si bien esta no fue completa, ya que llego (sic) hasta su vagina (sic), y aun casi cumplidas las 24 horas de haber transcurrido el hecho, se observo (sic) un liquido (sic) lechoso saliendo de su vagina, esta secreción es producto de la retención seminal que se mantiene en la vagina hasta pasado tres días después del acto sexual, lo cual es producto de la eyaculacion (sic), que aunque el examen se practico (sic) en un tiempo de casi 24 horas las evidencias (sic) a nivel de la vagina se observaron claramente y estas tienden a desaparecer muy rápido dependiendo del diámetro del pene, y la intensidad del acto, mas sin embargo se observaron las lesiones físicas derivadas del forcejeo para someter a la niña al acto sexual no deseado, como fueron las lesiones escoriadas equimotica (sic) hemicara (sic) derecha, lesiones equimotica (sic) escapular derecha y región lumbar, que también es una evidencia que demuestra la violencia física cometida en el momento de de (sic) ejecutar hecho (sic) punible, todo lo cual deja en clara evidencia que existió VIOLENCIA SEXUAL, con la agravante tercera, en agravio de una niña de 10 años de edad… Ahora bien, habiendo determinado los hechos que el Tribunal da por probados en el debate oral y privado, corresponde determinar en que (sic) tipo penal encuadra la conducta desplegada por el ciudadano N.L.P. plenamente identificado en autos, atendiendo al principio de congruencia a que se refiere el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal. El delito por el cual acuso (sic) el Ministerio Publico (sic), fue por el delito de Sustracción y Retención de Adolescente, previsto y sancionado en el articulo (sic) 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ACTO CARNAL con victima (sic) especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el articulo (sic) 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; mientras que el Auto de Apertura a juicio fue admitido por el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el articulo (sic) 43 de la Ley de Violencia contra la Mujer (sic) en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal Venezolano (sic) Vigente (sic). Por otra parte este Tribunal, posterior a la declaración del Medico (sic) Forense J.G.S.… advirtió sobre la posibilidad de una nueva calificación jurídica, que es la contenida en el articulo (sic) 43, numeral tercero de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., calificación esta que fue solicitada por la representante (sic) de la Fiscalía del Misterio (sic) Publico (sic), imponiéndose en consecuencia nuevamente al acusado de sus derechos Constitucionales y legales e informándole que podía preparar su defensa y de su derecho a declarar nuevamente… esta Juzgadora considera que para que se de la TENTATIVA en el DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL, no debe de haber contacto sexual, ni penetración tanto por vía vaginal, como por vía anal u oral, ni la introducción de objetos de ninguna clase por algunas de esas vías, circunstancias contrarias ocurridas en el caso de marra ya que la victima (sic) fue sometida a un contacto sexual no deseado, con lesiones de desgarro recientes leves en la hora 6 y 7 de la esfera del reloj, afirmando el Medico (sic) Forense, quien reconoció en su contenido y firma el Reconocimiento Medico (sic) Legal, y quien expuso que hubo una penetración, pero no completa, lo cual hace posible calificar la conducto (sic) del agresor dentro de la calificación jurídica de VIOLENCIA SEXUAL, NUMERAL TERCERO (sic), contenido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su articulo (sic) 43… para que se de tal figura en la norma de violencia contra la mujer es necesario que el agresor comience a ejecutarlo, pero por causas ajenas a su voluntad no lo termine; si lo consuma, como el caso de marra, no podemos calificarlo dentro de la trascrita (sic) norma de tentativa… en el caso concreto que nos ocupa, si el acusado hubiere desvestido a la victima (sic) de manera violenta, rasgando su vestimenta y no la hubiere tocado en sus partes intimas (sic) (genitales) con su pene, y esta sale corriendo, porque este (sic) se asusto (sic); (sic) cuando la niña le manifestó, que por allí pasa su mamá, lo cual implica desistimiento independiente de la voluntad del agresor, en esos términos pudiéramos entonces calificar la tentativa, pero hecho contrario ocurrió en la presente causa, ya que este (sic) golpeo (sic) a la victima (sic) en la cara, la mando (sic) a desvestirse bajo serias amenazas, infringió violencia física, para lograr lo acometido, y se le zumbo (sic) arriba de esta (sic) cuando estaba en el suelo, hecho este demostrado con la lesión que presento (sic) mas abajo de la cadera la victima (sic), penetrándola con su pene, el cual le produjo dolor y le ocasiono (sic) lesiones, que se evidencian en el Informe Medico (sic) Legal ampliamente (sic)… El Delito de VIOLENCIA SEXUAL, para que se de (sic) cómo (sic) tal, se (sic) requiere necesariamente que se (sic) infrinja (sic) en contra de la mujer el constreñimiento, la violencia y las Amenazas (sic) para poder realizar el agresor el acto sexual, por ser este un acto en contra de su voluntad, situación que en el caso de marras quedo (sic) demostrado tales (sic) hechos de violencia y constreñimientos, se evidencia de los méritos (sic) probatorios que la niña fue sorprendida por su agresor ya que este (sic) se la llevo (sic) engañada para mandarles unos pañales a su hermana para la niña de esta (sic) con ella y le pregunta por el camino cuanto (sic) calzaba de ropa (sic), cuando van por el camino de tierra a pies (sic), la llevo (sic) por una vereda, a la salida, cerca del Hotel Soleos, la agarro (sic) a la fuerza, era oscuro ya que fue entre las 7:00 a 7:30 (sic), le mando (sic) a quitarse la ropa, a quitar la pantaleta y le metió cachetadas, la golpeo (sic) en la cara y se le hizo un morado, debajo del ojo, se le zumbo (sic) arriba y como ella gritaba le tapo (sic) la boca, le toco (sic) su abdomen, sus senos, le introdujo algo en su cuerpo en su vientre y sintió dolor en su vagina y logra escapar porque le dice que por allí pasa su mamá, manifestó que sentía dolor en el vientre, salio (sic) corriendo cuando el se paro (sic), porque le dijo que su mamá pasa por ahí y es cuando llega corriendo a la casa y le cuenta lo ocurrido a su hermana C.M.C., luego llego (sic) la mama (sic) de esta (sic) y su hermana le contó lo sucedido, quedando estos hechos corroborados con los testimoniales de la hermana y de la madre de la victima (sic) y de los demás testigos, Experticias e Informes Médicos… La víctima en el caso de marras no consintió el acto, porque lucho (sic) y forcejo (sic), sino que lo tolero (sic), porque situaciones como estas le son impuestas, prevaliéndose el acusado de la desproporción que existe con la víctima desde el punto de vista físico y psíquico, y aprovechándose de su condición de superioridad de las amenazas y de su fuerza física, la sometió la constriño (sic), lo cual se evidencia la (sic) forma violencia (sic) con que actúo (sic) el acusado para cometer el hecho y lograr su objetivo. Por tanto se requiere el uso de la violencia física o de la amenaza, se exige en casos como el de marras demostrar la "resistencia seria y constante, aunque no heroica" de la que habla la doctrina para la prueba del delito de Violencia Sexual lo único que se debe observar es si la víctima tiene capacidad de discernimiento, y en caso de tenerlo o tenerlo disminuido, por su corta edad ya que se encuentra demostrado plenamente la edad cronológica de la víctima, al tratarse de una adolescente de tan solo 10 años de edad, pero que por sus condiciones fisiológicas de poca resistencia y por su poca capacidad de discernimiento derivado de su corta edad su voluntad fue quebrantada al someterla por la fuerza al contacto sexual no deseado, siendo que en la presente causa penal se hicieron presentes todas las situaciones, ya que si bien la victima (sic) no posee discernimiento para decidir sobre su sexualidad por su corta edad, la misma adicionalmente indico (sic) que se resistió, que no consintió el acto y al hacerlo este la golpeo (sic) para poder constreñirla al acto sexual y por ello las secuelas psicológicas sufridas por la victima (sic) resultaron evidente (sic) cuando se le realizo (sic) su declaración mediante prueba anticipada por ante el Tribunal de Control que llevo (sic) la causa… Se trata este de un delito que requiere "dolo" como elemento subjetivo del tipo, el cual en la presente causa se encuentra plenamente acreditado, por cuanto el acusado valiéndose de la superioridad, de la fuerza como hombre, que la victima (sic) se encontraba sola con el y por ser físicamente e intelectualmente superior a esta (sic), se aprovecho (sic) de sus condiciones de vulnerabilidad para someter a la victima (sic) y ejecutar en el cuerpo de la misma ACTOS SEXUALES, como el DE (sic) PENETRACIÓN con su pene en la partes intimas (sic) de la adolescente, así como lo afirmara el experto, cuando afirmo (sic) que no hubo penetración completa hacia la vagina, de tal forma que hubo penetración, que no haya sido completa, es otra cosa, ya que el contenido de la norma no especifica, si la penetración es a termino (sic) de inicio, medio o completo, dejando objetivamente lesiones físicas así como se denota examen Medico (sic) Legal y la declaración rendida por el experta (sic) Dr. J.G.S. y a pesar de haber transcurrido casi 24 horas después del hechos (sic) ocurrido las mismas (sic) se observan, quedando (sic) demostrado que la intención del agresor no era otra que, la de satisfacer su apetito sexual, sin impórtale (sic) los graves daños emocionales, psicológicos y familiares que se generaron en esta (sic), y despertar en la adolescente de manera inadecuada su apetito sexual… Quedan de esta manera quedaron (sic) llenos los extremos del tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo (sic) 43 tercer aparte de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que contaba (sic) con solo 10 años, para el momento en que ocurrió el hecho y por haberse prevalido el autor de su superioridad física para someter a la victima (sic) y cometer el hecho punible, hechos estos que se subsume (sic) perfectamente en la conducta desplegada por el acusado de autos, el cual es un delito que afecta de manera grave la dignidad de la niña, el estado emocionar (sic) y psíquico irreversible (sic) de esta (sic) ya que manifiesta estados depresivos de estrés y de histeria producto del efecto postraumático sufrido por el hecho…” (folios 402 al 468 de la 2ª Pieza del presente expediente).

El motivo de apelación contenido en el numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (incurrir en violación de la ley el sentenciador por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica), tiene por objeto fundamentalmente disposiciones sustantivas, configurativas o descriptivas del tipo penal. MONSALVE CASADO, dice: “… Se incurre en error de derecho en la calificación del delito en los siguientes casos, que se indican a manera de ejemplo: Cuando se trata de hechos que no revisten carácter penal, porque son de naturaleza civil o mercantil y el sentenciador de la recurrida los califica como delitos; o cuando, al contrario, se deja de calificar como delito a hechos que encuadran en una disposición penal. Cuando hechos que corresponden o encuadran en determinada norma legal descriptiva de un delito, son calificados según otra norma que no les corresponde. Es decir, se confunde o califica un delito por otro. Este mismo error se da cuando se confunde un delito calificado con el delito tipo agravado o atenuado; o viceversa, cuando se define como delito calificado el tipo agravado o atenuado; o cuando se califica un delito calificado como si se tratara de una concurrencia de delitos. Cuando la tentativa o el delito frustrado son calificados como consumados o viceversa. Cabe distinguir el error de calificación del error de pronunciamiento: El criterio de distinción está en que el pronunciamiento se refiere a lo dispositivo y a la imposición de la pena; mientras que la calificación se refiere a la determinación de la figura delictual cometida o de la participación atribuida o de la atenuante, agravante o eximente dada…” .

La A-quo dio por probado el delito de violencia sexual agravada (tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.). Dio explicación detallada de los elementos configurativos del tipo con sustento en la apreciación de los medios probatorios que se incorporaron en el debate oral y privado. Determinó la tipicidad expresando que la conducta del acusado consistió en haber, mediante el empleo de violencia o amenazas, constreñido a la víctima, de diez años de edad al momento de ocurrir los hechos, a acceder a un contacto sexual no deseado que comprendió su penetración vaginal.

La antijuricidad la estableció del resultado dañoso que se materializó con la consumación del delito, no otro que el ataque contra el bien jurídico l.s., objetivo en este asunto, por la edad de la víctima.

La culpabilidad la asumió de la apreciación del testimonio de la víctima y del médico forense que suscribió informe en el cual se dejó constancia de las lesiones que sufrió la niña en su cara y región lumbar, así como del desgarro en sus partes íntimas entre 6 y 7 horas según las agujas del reloj, aunado a conseguirse en sus genitales restos de líquido seminal.

La denuncia de falta de aplicación del artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (actos lascivos), como se dijera antes, dubitativa, confusa, solo se planteó diciéndose que la experticia legal que se practicó a la víctima no había concluido con la afirmación, que hubiera sido abusada sexualmente con penetración vaginal.

La juez de primera instancia, si hubo algo en lo que fue reiterada su apreciación probatoria, fue sobre la experticia legal y el testimonio que sobre ella rindió en juicio el Médico Forense J.G.S.S.. Fue profusa la explicación que dio cuando justificó su sentimiento de condena. Resaltó que las lesiones físicas en cara y región lumbar que sufrió la víctima, así como el desgarro y el hallazgo de semen en sus partes íntimas, la convencieron de la penetración, advirtiendo que si bien la misma no fue completa, el tipo penal no admitía la tentativa, por la sencilla razón que el sujeto activo había hecho lo necesario para consumar el ilícito, lo que aunado a la circunstancia objetiva de la edad de la niña (10 años) y lo que era más, la demostración evidente de su resistencia a ser abusada, le permitieron tener a N.L.P. como responsable de ese hecho.

No hubo falta de aplicación del artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (actos lascivos). La apreciación plasmada en la recurrida sobre el testimonio como experto, de J.G.S.S., fue la siguiente: “… esta Juzgadora considera que para que se de la TENTATIVA en el DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL, no debe de haber contacto sexual, ni penetración tanto por vía vaginal, como por vía anal u oral, ni la introducción de objetos de ninguna clase por algunas de esas vías, circunstancias contrarias ocurridas en el caso de marra ya que la victima (sic) fue sometida a un contacto sexual no deseado, con lesiones de desgarro recientes leves en la hora 6 y 7 de la esfera del reloj, afirmando el Medico (sic) Forense, quien reconoció en su contenido y firma el Reconocimiento Medico (sic) Legal, y quien expuso que hubo una penetración, pero no completa, lo cual hace posible calificar la conducto (sic) del agresor dentro de la calificación jurídica de VIOLENCIA SEXUAL, NUMERAL TERCERO (sic), contenido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su articulo (sic) 43… Se trata este de un delito que requiere "dolo" como elemento subjetivo del tipo, el cual en la presente causa se encuentra plenamente acreditado, por cuanto el acusado valiéndose de la superioridad, de la fuerza como hombre, que la victima (sic) se encontraba sola con el y por ser físicamente e intelectualmente superior a esta (sic), se aprovecho (sic) de sus condiciones de vulnerabilidad para someter a la victima (sic) y ejecutar en el cuerpo de la misma ACTOS SEXUALES, como el DE (sic) PENETRACIÓN con su pene en la partes intimas (sic) de la adolescente, así como lo afirmara el experto, cuando afirmo (sic) que no hubo penetración completa hacia la vagina, de tal forma que hubo penetración, que no haya sido completa, es otra cosa, ya que el contenido de la norma no especifica, si la penetración es a termino (sic) de inicio, medio o completo, dejando objetivamente lesiones físicas así como se denota examen Medico (sic) Legal y la declaración rendida por el experta (sic) Dr. J.G.S. y a pesar de haber transcurrido casi 24 horas después del hechos (sic) ocurrido las mismas (sic) se observan, quedando (sic) demostrado que la intención del agresor no era otra que, la de satisfacer su apetito sexual, sin impórtale (sic) los graves daños emocionales, psicológicos y familiares que se generaron en esta (sic), y despertar en la adolescente de manera inadecuada su apetito sexual a pesar de su edad…” (folios 451 y 456 de la 2ª Pieza del presente expediente), por lo que la A-quo aplicó de manera correcta el tercer aparte del artículo 43 eiusdem.

Por las consideraciones antes expuestas son por las que la Corte, nemine discrepante, asume que lo ajustado a Derecho en el presente caso es declarar sin lugar la pretensión interpuesta por la Abg. MEIRA K.P., Defensora de N.L.P.. Se confirma el fallo impugnado. ASI SE DECIDE.

IV

OBSERVACION A LA JUEZ L.L.R.E.

Contabilizó el Ponente en la presente causa más de 300 errores de ortografía en la sentencia impugnada (folios 402 al 468 de la 2ª Pieza del presente expediente).

Puede entender la Corte que como consecuencia de la cantidad de trabajo con que lidia la juez de primera instancia, se presenten fallas de idioma en los escritos judiciales, lo que es inaceptable es que las mismas asuman las magnitudes precisadas en esta incidencia.

Lo tratado obliga a esta Instancia Superior a llamar la atención a la Juez L.L.R.E. para que evite incurrir en este tipo de situaciones, toda vez que el Sistema de Administración de Justicia exige de quienes lo integran, el mayor cuido en el cumplimiento de sus funciones.

V

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara sin lugar la pretensión interpuesta el 22-3-2013 por la Abg. MEIRA K.P., Defensora Pública 6ª Penal de la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Apure, Defensora de N.L.P., contra la decisión mediante la cual el 20-3-2013, la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. L.L.R.E., condenó al antes mencionado ciudadano, como responsable de la comisión del delito de violencia sexual agravada, previsto en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

SEGUNDO

Confirma la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo de la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE,

A.H.Z.

LA JUEZ,

N.M.R.R.

EL JUEZ (Ponente),

J.C.G.G.

LA SECRETARIA,

ABG. ROMERY TORRES

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 11:30 a.m.

LA SECRETARIA,

ABG. R.T.

AHZ/JCGG/NMRR/RT/Ana M.

Causa Nº 1As-2468-13