Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 24 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogado Rhonald D.J.R..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

N.A.M., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.-14.099.311, plenamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogado L.S.S..

FISCAL

Abogado Joman Suárez, Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público.

DELITO

Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.S.S., en su carácter de defensor del acusado N.A.M., contra la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2014, publicada íntegramente mediante auto separado en fecha 20 del mismo mes y año, por la Abogada Marifé Coromoto Jurado Díaz, Jueza Suplente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 02, extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, condenó al referido acusado a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala el día 07 de mayo de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald D.J.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el Tribunal que dictó el fallo impugnado y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 14 de mayo de 2014 y fijó oportunidad para la celebración del acto oral y público para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 eiusdem.

En fecha 04 de junio de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Centro Penitenciario del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, en vista de ello se acordó diferir dicho acto para la séptima audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 25 de junio de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Centro Penitenciario del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, en vista de ello se acordó diferir dicho acto para la segunda audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 01 de julio de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Centro Penitenciario del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, en vista de ello se acordó diferir dicho acto para la séptima audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 16 de julio de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, en vista de ello se acordó diferir dicho acto para la segunda audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 18 de julio de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, en vista de ello se acordó diferir dicho acto para la cuarta audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 29 de julio de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, por cuanto informaron vía telefónica que ellos solo hacían traslados los días viernes, en vista de ello se acordó diferir dicho acto para la tercera audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 06 de agosto de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, en vista de ello se acordó diferir dicho acto para la segunda audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 08 de agosto de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, en vista de ello se acordó diferir dicho acto para la quinta audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 26 de agosto de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, en vista de ello se acordó diferir dicho acto para la tercera audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 29 de agosto de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, en vista de ello se acordó diferir dicho acto para la décima audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 23 de septiembre de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, y que sólo se harían traslados para el día viernes de cada semana, según información suministrada por los funcionarios de dicho centro carcelario, en vista de ello se acordó diferir dicho acto para la tercera audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 07 de octubre de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, razón por la cual se acordó diferir dicho acto para la tercera audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 13 de octubre de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, razón por la cual se acordó diferir dicho acto para la cuarta audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

En fecha 22 de octubre de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, del Internado Judicial de Barinas, estado Barinas, razón por la cual se acordó diferir dicho acto para la segunda audiencia siguiente, a las diez de la mañana.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DEL PROCESO

Señaló el Ministerio Público, cuando formuló su acusación, que los hechos que dieron origen a la presente investigación son los siguientes:

En fecha 13 de diciembre de 2013, siendo las 09:50 horas de la mañana los funcionarios SM/2 CARVAJAL SALAS EDGAR, SM/3 YEPEZ IBARRA JACKSON y S/1 PINZÓN V.Y., adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11, CORE 1, y a la UNIDAD regional De Inteligencia Antidrogas N° de la Guardia Nacional Bolivariana, encontrándose de servicio en el punto de Control Fijo Aduana Subalterna de Ureña, observaron que se acercaba un vehículo marca Ford, color rojo, indicándole al conductor que se detuviera y enseñara su documentación personal presentando una cédula de identidad a nombre de: N.A.M., (…), igualmente presentó un Certificado de Registro de Vehículo N° 29503389 a nombre de T.G.d.G., donde registran las características del vehículo: Marca Ford, modelo F-100, color rojo, año 1977, placa 38AABC, clase camioneta, año 1977, tipo plataforma, serial de carrocería AJF10T58951, serial de motor V-8, uso de carga. Seguidamente de conformidad con los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaron una inspección corporal al ciudadano encontrándole en su poder un (01) teléfono marca BlackBerry, PRP27803, modelo Torch 1, 9800, serial 356652047415156, con su batería marca BlackBerry y respectiva Sim-Card perteneciente a la línea Movilnet serial 8958060001067234266; refieren los funcionarios que la realizarle algunas preguntas rutinarias notaron una actitud nerviosa y evasiva, motivo por el cual el trasladaron el vehículo hacia el patio del comando y solicitaron la presencia de dos ciudadanos como testigos identificándolos como J.M. y J.G., (…), en cuya presencia efectuaron una revisión exhaustiva con la semoviente canino antidrogas de nombre “Niña”, la cual alerta mediante rasguños en el tanque de la gasolina del vehículo, por el cual procedieron a extraer la gasolina del mismo y al desmontarlo, una vez desmontado notaron que el peso de dicho tanque no era acorde para su tamaño y capacidad, procediendo a revisarlo observando la presencia de macilla reciente, que al ser desprendía pudieron ver que existía una tapa tipo compuerta sujeta con dos (02) tornillos que al removerlos apreciaron dentro varios envoltorios de forma rectangular forrados en cinta adhesiva de color marrón y cinta adhesiva de color azul logrando extraer la cantidad de veintinueve (29) envoltorios en total de treinta y cinco (35) envoltorios que contenían restos vegetales de color verdoso con un olor fuerte y penetrante característicos a la presunta droga denominada Marihuana, con un peso bruto aproximado de diecinueve (19) Kilogramos. Al indagar con el ciudadano sobre el propiedad (sic) del vehículo respondió que era de un amigo suyo que siempre le daba trabajo y que le había pagado mil bolívares (1.000Bs.) para llevarlo desde Cúcuta, Colombia hacía San Cristóbal. Por esas circunstancias los funcionarios notificaron al ciudadano: N.A.M., sobre su detención flagrante, le leyeron sus derechos como imputado establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis)”.

En fecha 18 de febrero de 2014, se llevó a cabo la audiencia preliminar, mediante la cual el acusado de autos se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, publicándose íntegramente el auto fundado en fecha 20 de febrero de 2014.

En fecha 30 de marzo de 2014, el abogado L.S.S., en su carácter de defensor del acusado de autos, presentó escrito de apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control, extensión San A.d.T..

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 24 de octubre de 2014, tuvo lugar la audiencia oral y pública ante esta Corte de Apelaciones, se constituyó la Corte de Apelaciones, dejándose constancia de la presencia del abogado L.S.S., defensor público, el acusado N.A.M., conducido por le órgano legal competente, más no se hizo presente el representante el Ministerio Público, abogado Joman A.S..

Seguidamente, la Jueza Presidenta declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a las partes, luego de lo cual, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las dos y treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado L.S.S., en su carácter de defensor del acusado de autos, fundamentó su recurso de apelación en el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando errónea aplicación de una norma jurídica, como lo es el contenido del artículo 375 eiusdem, al señalar que el Tribunal de Control al hacer el cálculo de la respectiva dosimetría penal, la realizó de manera errada, y a tal efecto refirió lo siguiente:

(Omissis)

ALEGATOS DE LA DEFENSA TECNICA

De lo anterior, se colige que, cuando esta DEFENSA alega que hay una errónea aplicación del contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, es por el hecho de que: LA REBAJA ESTABLECIDA EN LA MENCIONADA N.A.P. DEBE APLICARSE UNA VEZ QUE SE HAYA CALCULADO LA PENA EN DEFINITIVA CON TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES DEL DELITO EN CONCRETO, PUES TAL DEDUCCIÓN SE DESPRENDE DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 375 IN COMENTO. Y hago tal señalamiento porque, el Tribunal Sentenciador (sic) de Primera Instancia, pasó por alto lo señalado en el artículo 74 numeral 4 Código Penal, cuando al pronunciarse sobre tal atenuante no tomó en cuenta el hecho de que mi defendido carecía de antecedentes penales, en donde se presume y es una constante aplicada por todos los tribunales penales de la República, que cuando el justiciable carece de antecedentes penales inmediatamente el juzgador toma como pena su LIMITE INFERIOR, criterio éste que es sostenido y reiterado por la SALA PENAL del Tribunal Supremo de Justicia, y en el caso de marras debió haberse determinado la cantidad de QUINCE AÑOS DE PRISION, como límite inferior, y no el término medio de VEINTE AÑOS como así lo consideró la (sic) Juzgadora, ya que al determinar este límite, la pena quedó en veinte años y ocho meses de prisión y no en 15 años de prisión, como razonablemente debe habérsele impuesto basado en los alegatos anteriormente expuestos, lo que contribuyó que la pena progresivamente se incrementara, aun cuando posteriormente aplica la rebaja por admisión de los hechos que en este tipo de delito, sólo permite, la rebaja de la pena hasta de un tercio (1/3); observándose en el presente caso que la sentencia condenatoria carece del quantum de la pena a rebajar por haber admitido hechos; ya que, lo correcto a imponer es la pena (22 años y 6 meses – 7 años y 02 meses) da un resultado de Quince Años y Cuatro meses (15 AÑOS y 04 MESES).

(Omissis)

.

Finalmente, solicita se declare la admisibilidad del recurso de apelación por haber sido interpuesto en tiempo hábil, se declare con lugar el mismo, con los pronunciamientos a que haya lugar de acuerdo a la causal invocada de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se revoque la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Control, extensión San A.d.T. y se haga la respectiva rectificación de la pena que procede para el caso en referencia, con apego a la ley y la justicia, y se le imponga la pena de quince (15) años y cuatro (04) meses de prisión.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación, esta Corte para decidir hace las siguientes consideraciones:

1. - En primer lugar, debe señalar esta Alzada que la defensa apelante expresa su disconformidad con la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2014 y publicada íntegramente el día 20 del mismo mes y año, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 02 de la extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, específicamente respecto de la dosimetría de la pena impuesta al acusado de autos, siendo que dicha resolución lo condenó a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión, por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, señalado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber admitido su responsabilidad en la comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano.

   En este sentido, el recurrente alega la violación de la ley por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la rebaja establecida en dicho artículo “DEBE APLICARSE UNA VEZ QUE SE HAYA CALCULADO LA PENA EN DEFINITIVA CON TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES DEL DELITO EN CONCRETO (sic)”; indicando que el Tribunal de Instancia, “pasó por alto lo señalado en el artículo 74 numeral 4 Código Penal, cuando al pronunciarse sobre tal atenuante no tomó en cuenta en forma efectiva para el calculo (sic) de la dosimetría penal el hecho de que [su] defendido carecía de antecedentes penales, debiendo aplicar el limite (sic) inferior de la pena de 15 años”, lo cual señala “es una constante aplicada por todos los tribunales penales de la República, que cuando el justiciable carece de antecedentes penales inmediatamente el juzgador toma como pena su LIMITE INFERIOR”.

   Por otra parte, señala el recurrente que el Tribunal a quo “[d]e manera errada, aplicó la circunstancia atenuante del artículo 74.4 del código (sic) penal (sic), en donde se señala que es de la libre apreciación de los jueces (…)”, estimando que el Tribunal aplicó los términos medios de las penas señaladas para los hechos punibles endilgados, cuando debió imponerlas en sus límites inferiores.

   Con base en lo anterior, solicitó se admita el recurso, sea declarado con lugar, y revocada la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Control, extensión San A.d.T., rectificándose la pena impuesta a su defendido.

   Ahora bien, analizados los argumentos del recurrente, quienes aquí deciden, aprecian que la verdadera intención del recurrente es denunciar la inobservancia o falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 74.4 Código Penal, por cuanto la Jueza a quo, a decir de la defensa, no habría tomado en consideración que el acusado de autos no registraba antecedentes penales, a fin de rebajar efectivamente la pena a imponer a su límite inferior.

   De manera que el thema decidendum en el presente caso, se circunscribe a verificar si en efecto la recurrida obvió o no la aplicación de la referida norma jurídica.

2. - Respecto del denunciado vicio de violación de Ley, a fin de resolver la impugnación interpuesta, esta Superior Instancia realiza las siguientes consideraciones:

   2.1.- En primer término, debe indicar esta Corte, como lo ha señalado en oportunidades anteriores, que la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación), o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia.

   Dicho en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador o juzgadora. En el caso de la inobservancia de una norma jurídica, se produce el vicio durante la operación que el o la jurisdicente efectúa para determinar el derecho aplicable al asunto concreto, no empleando aquella que se ajusta perfectamente al caso concreto. Es decir, que la juzgadora ignora o deja de lado la norma jurídica cuyo supuesto de hecho se adecua con la base fáctica determinada en el asunto sometido a su conocimiento, constituyéndose un error de juzgamiento que en la mayoría de los casos deviene en la afectación de los derechos de alguna de las partes.

   Para el autor J.M.R., la violación por inobservancia de la Ley se da cuando no se aplica la norma penal a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance, siendo claro que el Juzgador o la Juzgadora, al momento de decidir, tiene principalmente dos obligaciones: por una parte, establecer los hechos con base en las pruebas obrantes en autos, y por otra, aplicar la norma que contempla esos hechos o a la cual se adecuan aquellos (Morao Justo. 2000. “El Nuevo P.P. y los Derechos del Ciudadano”).

   De manera que, establecidos los hechos circunstanciados por la Jueza de Instancia, con base en los elementos que se desprenden de autos – los cuales deben ser aceptados por el denunciante en apelación – el yerro se produce al no aplicar al caso concreto, una norma jurídica que era aplicable, privando de los efectos jurídicos de tal disposición normativa al caso en estudio. Es por ello que el Legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia, sino que la Alzada se encuentra facultada para dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida, salvo que se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre éstos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

   2.2.- Como se señaló ut supra, en el caso concreto de autos se denuncia la violación de Ley por inobservancia o falta de aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, al considerar que la Jueza de la recurrida, al momento de efectuar el cómputo o dosimetría penal, no habría tomado en cuenta que el imputado no tenía antecedentes penales, a efecto de considerarlo como atenuante de la pena a imponerle.

   De la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, el acusado manifestó de manera libre y voluntaria, sin juramento ni coacción, que admitía los hechos objeto del proceso que le eran endilgados, solicitándose la imposición inmediata de la pena, lo cual realizó luego de impuesto de sus derechos y de las implicaciones de dicho señalamiento. Así mismo, se evidencia que la defensa, al tomar el derecho de palabra, solicitó “se le imponga la pena mínima de conformidad con el artículo 74 del Código Orgánico (sic) Procesal (sic) Penal (sic)”.

   Por su parte, el Tribunal a quo, al pronunciarse respecto de la pena a imponer en el caso de autos, y específicamente en relación con la referida atenuante genérica, señaló lo siguiente:

   “(Omissis)

   DOSIMETRIA DEL DELITO

   (Omissis)

   El delito imputado, prevé una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, siendo el término medio de la misma, y pena normalmente imponible, de veinte (20) años de prisión. Así se establece.

   De igual manera el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas prevé un aumento de la mitad de la pena, ahora bien, en base a lo señalado por la Sala de Casación Penal de Nuestro M.T., en Sentencia N° 017, de fecha 09 de Febrero de 2007, a saber:

   …NO pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajarla pena, es de la libre apreciación de los jueces

   .

   Quien decide, aplica la atenuante genérica contenida en el artículo 74, numeral cuarto del Código Penal, por no constar en autos que la (sic) imputada (sic) presente antecedentes penales, por tanto se rebaja la misma en una quinta (1/5) parte entre el término medio y el término mínimo, es decir, en UN (01) AÑO DE PRISION, quedando la pena a imponer en DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, considerando a su vez aumentar la mitad (1/2) de la pena correspondiente, es decir, en OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN toda vez que debe considerarse que el sujeto pasivo en el presente caso, lo constituye la Sociedad representada por el Estado Venezolano, la cual se ve afectada en relación a la magnitud del daño social causado que comprende no solamente el bien tutelado, sino el que reporta a la sociedad, este tipo de delitos pluriofensivos graves, habida cuenta que afectan el desarrollo de la infancia y la adolescencia al ser víctimas directas cuando son penetradas por este delito (consumidores), la economía de la nación que se ve igualmente afectada con el ingreso y circulación de capitales (legitimación de capitales) provenientes de estos delitos, la seguridad interna en cuanto a la proliferación de grupos dedicados a estas actividades que no solo comercializan estas sustancias, sino que delinquen permanentemente para asegurarse la impunidad, por ello han sido referidos por la doctrina y la jurisprudencia patria como delitos de lesa humanidad, aunado a que la cantidad de droga incautada en el (sic) presente causa es de 17,300 kilogramos de MARIHUANA; por tanto la pena a imponer en el cas de autos se establece en VEINTICUATRO (24) AÑOS DE PRISION . Así se decide. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   Por último, en atención a lo preceptuado en el artículo 375 de la N.A.P., quien aquí decide considera procedente rebajar la pena a imponer en un tercio (1/3) de la misma, por cuanto el imputado de autos se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos, éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a efectuar la rebaja especial de la pena, quedando como pena definitiva a cumplir la de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN. Así mismo Se (sic) condena igualmente a la (sic) imputada (sic) de autos a las accesorias del Código Penal y se les exonera del pago de las costas procesales, pena ésta que cumplirá en el lugar que determine el Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas, todo lo cual se hace de conformidad con lo establecido en los artículos 349, 375 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   (Omissis)”.

   2.3.- Debe señalarse que se ha convertido en una práctica judicial común, la estimación de la circunstancia de no poseer antecedentes penales, considerando que de ello se extrae, por ejemplo, la buena conducta predelictual del acusado, como atenuante de la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

   Artículo 74. Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

   (Omissis)

   4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho

   .

   Ahora bien, en criterio de quienes aquí deciden, la existencia de tal situación en el caso concreto no determina que la referida norma sea de aplicación obligatoria por el Tribunal de Instancia, pues como se desprende de la lectura del citado artículo del Código Sustantivo, la misma es de apreciación facultativa por parte del Juez sentenciador o Jueza sentenciadora, atendiendo a que aquellos adviertan la existencia de alguna circunstancia que, no siendo de las previstas expresamente en la norma, a su criterio, pueda disminuir el grado de responsabilidad penal del acusado o acusada. De manera que se trata de un estudio particularizado de las circunstancias que rodean cada caso, tanto en relación con la comisión del hecho punible como respecto de las condiciones del encausado o encausada.

   En efecto, respecto de la referida atenuante genérica, la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas oportunidades que la misma es de aplicación discrecional por parte del Jurisdicente.

   En este sentido, la referida Sala del M.T. de la República, en decisión N° 477 de fecha 22 de octubre de 2002, señaló lo siguiente:

   …El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, denunciado por la recurrente como violado, expresa lo siguiente:

   Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...)

   4º Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho

   La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y se refiere a circunstancias que atenúan la responsabilidad penal (…)”.

   Posteriormente, en decisiones N° 35 y 175, de fechas 17 de febrero de 2004 y 01 de junio del mismo año, respectivamente, la misma Sala indicó:

   …La disposición legal denunciada en la tercera denuncia (artículo 74 del Código Penal), conforme lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación...

   .

   Así mismo, en decisión N° 511, del 08 de agosto de 2005, dejó sentado lo siguiente:

   … Sobre esto, ha sido reiterado por la Sala que esta atenuante es facultativa, de libre apreciación del juez de instancia y la aplicación debe estar ajustada a lo que sea más equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación…

   .

   Y en decisión N° 162, de fecha 23 de abril de 2009, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, expuso lo siguiente:

   (…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.

   De manera que es claro, como ya se indicó, que la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y su aplicación en el caso sometido al arbitrio del Juez o Jueza depende de la potestad discrecional de cada uno, por cuanto procede en caso que el o la Jurisdicente advierta y considere la existencia de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo 74 del Código Penal, que a su criterio configure una causal para mitigar o aminorar la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable.

   Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si estima la no aplicabilidad de la referida atenuante deberá igualmente indicar las razones que tuvo para no aplicar la misma.

   2.4.- Con base en lo anterior, quienes aquí deciden consideran, por una parte, que no puede constituir el vicio de violación de Ley por inobservancia de una norma jurídica, la no aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, siendo la misma, como se indicó ut supra, de discrecional apreciación y aplicación por parte del Juez o Jueza de Instancia. Es decir, que mal podría ser inobservada una norma jurídica cuya observancia no constituye un imperativo para el Juez o Jueza de la sentencia, por ser precisamente de aplicación facultativa, como ya lo ha expresado esta Corte en oportunidades anteriores (Vid. Sentencia de fecha 24 de abril de 2013, dictada en la causa 1-As-SP21-R-2013-018 y 1-As-SP21-R-2013-176 de fecha 14 de abril de 2014).

   Por otra parte, se observa que el Tribunal de la recurrida sí consideró la atenuante genérica aludida, pronunciándose respecto de su aplicabilidad en el caso concreto, concluyendo que era procedente aplicar la misma por cuanto “no consta[r] en autos que la (sic) imputada (sic) presente antecedentes penales”, procediendo así a “rebaja[r] la misma en una quinta (1/5) parte entre el término medio y el término mínimo, es decir, en UN (01) AÑO DE PRISIÓN” por el delito de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, “toda vez que debe considerarse que el sujeto pasivo en el presente caso, lo constituye la Sociedad representada por el Estado Venezolano, la cual se ve afectada en relación a la magnitud del daño social causado que comprende no solamente el bien tutelado, sino el que reporta a la sociedad, este tipo de delitos pluriofensivos graves, habida cuenta que afectan el desarrollo de la infancia y la adolescencia al ser víctimas directas cuando son penetradas por este delito (consumidores), la economía de la nación que se ve igualmente afectada con el ingreso y circulación de capitales (legitimación de capitales) provenientes de estos delitos, la seguridad interna en cuanto a la proliferación de grupos dedicados a estas actividades que no solo comercializan estas sustancias, sino que delinquen permanentemente para asegurarse la impunidad, por ello han sido referidos por la doctrina y la jurisprudencia patria como delitos de lesa humanidad”.

   Posteriormente, aplicó el aumento de la cuota parte relativa a la agravante específica contenida en el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, y finalmente aplicó la rebaja indicada en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo de un tercio (1/3) de la pena así determinada, por tratarse el delito imputado de tráfico de drogas y atendiendo a lo señalado en el último aparte de la referida norma procesal, razón por la cual se considera ajustada a derecho y proporcionada la imposición de la pena, no observándose el vicio señalado por la recurrente.

   Por los anteriores razonamientos, considera la Sala que la decisión del Tribunal a quo se encuentra ajustada a Derecho, reiterando que es facultativo de los Jueces y Juezas la aplicación o no de tal mitigante de la responsabilidad, atendiendo a si hallaron o no alguna circunstancia no prevista en la norma que – se insiste – a su criterio, haga disminuir la responsabilidad penal del condenado o condenada; siendo igualmente potestativo el determinar la proporción de la rebaja a realizar en el caso concreto, atendidas las circunstancias que rodean al hecho y a su autor o partícipe.

   A todo evento, considera pertinente señalar esta Corte de Apelaciones que, revisado el cómputo realizado por el Tribunal a quo, tampoco se advierte la errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la Jurisdicente, primeramente, consideró todas las circunstancias relativas al caso concreto, y finalmente, procedió a aplicar la rebaja máxima permitida en casos relacionados con el delito de autos (tráfico de drogas); es decir, un tercio (1/3) de la pena a imponer. Por ello, se estima que tampoco podría considerarse la existencia de tal vicio, aun cuando de la lectura del escrito de impugnación se determinó que la denuncia se refería era al artículo 74.4 del Código Penal.

   En consecuencia, esta Corte estima que la razón no le asiste al recurrente, por lo cual lo ajustado a derecho es declarar, como en efecto se declara, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por violación de ley por falta de aplicación de la norma contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, confirmándose la sentencia apelada. Así se decide.

3. - No obstante lo anterior, no puede pasar por alto esta Alzada el yerro cometido por la Juzgadora a quo al realizar las operaciones aritméticas para determinar la pena aplicable en el caso de autos. En este sentido, se aprecia que la misma, luego de estimar el término medio de la pena – veinte (20) años de prisión – indicó que efectuaba una rebaja de “UN (01) AÑO DE PRISIÓN”; sin embargo determinó que el resultado de restar dicho lapso al término medio, era de diecisiete (17) años de prisión, cuando lo correcto era diecinueve (19) años de prisión.

   Así mismo, al realizar el aumento de la mitad (1/2) de la pena por aplicación de la agravante contenida en el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, indicó que dicho quantum se traduce en “OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN”, cuando lo acertado era ocho (08) años y seis (06) meses de prisión, tomando en cuenta que se empleó como base para tal cálculo el lapso de diecisiete (17) años de prisión. En igual sentido, se aprecian errores tanto al adicionar la cuota parte por la agravante del artículo 163.11 de la Ley especial, como al realizar la disminución por la admisión de los hechos.

   Ahora bien, debe indicarse que verificado el cómputo bajo los parámetros señalados por la Jueza a quo, mediante el procedimiento correctamente seguido por la misma, se aprecia que la pena a aplicar resultaría en un quantum mayor al impuesto al acusado de autos por la sentencia objeto del recurso.

   En efecto, tomando el término medio de veinte (20) años de prisión, al realizar la rebaja de un (01) año por aplicación de la atenuante del artículo 74.4 del Código Penal, resulta la pena en diecinueve (19) años de prisión, a la cual se aumentará la mitad (1/2) conforme a la agravante contenida en el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual resultaría en una pena de veintiocho (28) años y seis (06) meses de prisión. Sobre dicha cantidad se realiza la rebaja por admisión de los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual la pena en definitiva a imponer al acusado de autos habría resultado en diecinueve (19) años de prisión.

   Por lo anterior, y atendiendo a la prohibición de reformatio in peius contenida en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que la decisión sólo fue impugnada por la defensa de autos, no puede efectuarse modificación de la pena que agrave la situación del acusado recurrente, razón por la cual se mantiene incólume la impuesta por la decisión impugnada. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.S.S., en su carácter de defensor del acusado N.A.M..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2014, publicada íntegramente mediante auto separado en fecha 20 del mismo mes y año, por la Abogada Marife Coromoto Jurado Díaz, Jueza Suplente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 02, extensión San A.d.T. de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, condenó al referido acusado a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada LADYSABEL P.R.

Jueza Presidenta

Abogado RHONALD J.R.A.M.M.S.

Juez Ponente Juez de la Corte

Abogada DARKYS CHACÓN CARRERO

Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

1-As-SP21-R-2014-94/RDJR/rjcd’j/chs.