Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 13 de Agosto de 2009

El 31-8-06, Tucker denunció ante la Dirección General de Actuación Procesal del Ministerio Público al hoy acusado, por el delito de Apropiación Indebida Calificada, por que...

“...es el caso que ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cursó causa distinguida con el Nº 2002-0764, nomenclatura de este Despacho Judicial, en la cual mi persona fungía como demandante del ciudadano M.B.D., de nacionalidad Alemana...ello en virtud de una demanda por resolución de contrato interpuesta en contra del mismo.

A tal efecto, para mi representación y asistencia en el referido proceso judicial, otorgue poder especial al ciudadano J.S....con el objeto, obviamente, que ejerciera mi cabal representación

...

(...)

...en data 17 de febrero del año 2005, se llegó a una transacción judicial en el proceso arriba referido mediante la cual el arriba identificado demandado M.B.D....pagaba a mi persona la cantidad de...Bs. 51.000.000,00), los cuales fueron entregados a mis apoderados J.S....mediante cheque de Gerencia...sin que a la fecha y pese a los múltiples requerimientos que le hecho...haya enterado tal cantidad

...,

siendo que efectivamente riela en Autos Copia Certificada de la Transacción suscrita por el denunciado...

...actuando en representación de R.T....comparece también el ciudadano M.B.D....pagará...Bs. 51.000.000,00 al momento de la firma de la presente Transacción...recibe en este acto...en Cheque de Gerencia a nombre de J.S....se da por concluido el presente juicio

...,

la que fue homologada ante el mencionado Juzgado Civil, el 24-2-05. También riela el Poder Especial que el denunciante le confirió al denunciado por ante la Notaría Pública 16ª del Municipio Libertador de esta Ciudad.

Es así que el 31-3-08 la Fiscalía 4ª del Ministerio Público de Caracas imputó al hoy acusado por el delito denunciado y, posteriormente, el 3-4-09, dicha representación fiscal presentó Acusación en su contra por el siguiente hecho imputado...

...En fecha 17 de Febrero de 2005, los abogados J.S.V., MARTIN MANZANILLA, Y M.P. B., inscritos en I.PS.A., bajos los N° 21.612, 32.748 Y 76.365, actuando en Representación del ciudadano R.T.L., empresario, titular de la cédula de identidad N° 5.314.562, como parte actora en el juicio, y por la otra el ciudadano M.B.D., de nacionalidad alemana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° E-81.967.890, titular del pasaporte alemán número 3234052018, asistido en ese acto por su apoderado judicial C.C., inscrito en I.PS.A., bajo el N° 16.971, en la causa distinguida con el N° 2002-0764, seguida por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (demanda por resolución de contrato), llegándose a una transacción judicial en el proceso citado, mediante la cual, el demandado M.B.D., le canceló al demandante R.T.L., la cantidad de cincuenta y un millones de bolívares (8s. 51.000.000,00), entregada en ese acto a los apoderados del citado ciudadano (J.S.V., MARTÍN MANZANILLA Y M.P.), mediante cheque de Gerencia librado a nombre del ciudadano J.P.S.V., sin que hasta la fecha y pese a los múltiples requerimientos que ha hecho el ciudadano R.T.L., tanto directamente o mediante personas de confianza, el ciudadano J.P.S.V., haya dado cumplimiento a su obligación profesional y legal de hacerle entrega de la cantidad de dinero que recibió en nombre de la victima de la presente investigación

...,

por lo que el Juzgado de la Recurrida fijó la Audiencia Preliminar el 7-4-09 para el 7-5-09. Así, el 21-4-09 compareció el abogado del acusado, el Dr. R.M. y solicitó copias simples del expediente, y el 4-5-09 opuso las siguientes excepciones...

ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE

Denunciamos que la acción fue promovida en forma ilegal, de conformidad con el literal c. del numeral 4.del artículo 28 del COPP, en virtud de que el hecho denunciado reviste carácter penal. El Ministerio Público yerra al no haber agotado toda la investigación, lo que le hubiera permitido establecer esta situación de no comisión de delito alguno.

En la presente causa el Ministerio Público no precisa todos los elementos necesarios que configuran la existencia de la comisión de delito alguno, toda vez que obvió verificar la fuente o procedencia de la información que utiliza para afirmar en su acusación que se cometió el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA.

La representación fiscal utiliza o señala que el delito existe y es calificado sólo por la existencia previa de dos documentos poderes de carácter general, mejor conocidos como mandatos, y que esta es la conexión entre el mandante y el mandatario, y que al no entregarle la suma de dinero señalada en la denuncia ya se encuentra configurado el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA.

Pues bien, lo cierto es que el Ministerio Público no reparó en el hecho de que entre el denunciante R.T.L. y mi defendido J.S.V. existió una relación profesional, donde mi representado prestó servicios jurídicos de gran envergadura al primero en la resolución de delicados litigios civiles, mercantiles, constitucionales y penales, servicios éstos que se prestaron de acuerdo a las normas del contrato de mandato previsto en el Código Civil y a las disposiciones pertinentes de la Ley de Abogados.

En ejecución de dicho contrato de mandato, el cual se plasmó en los dos poderes generales que se han traído a los autos y cuya existencia reconocemos expresamente, mi defendido ejecutó importantes servicios judiciales y extrajudiciales, MUCHOS DE LOS CUALES NO LE FUERON PAGADOS, Y OTROS LE FUERON REMUNERADOS INADECUADA Y PARCIALMENTE.

El contrato de mandato puede ser remunerado (art. 1684 del Código Civil), supuesto en el cual el mandante (en este caso R.T.L.) está obligado a pagar los salarios u honorarios del mandatario (J.S.V.), así como todos sus gastos, tal como lo ordena el artículo 1699 del Código Civil”...

(...)

...en cumplimiento del mandato conferido, mi defendido actuó en no menos de trece (13) procesos judiciales, para no mencionar las actuaciones extrajudiciales; entre los que podemos citar los siguientes:

1.- Expediente No. 2004-618 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

2.- Expediente No. 3920-04-04 del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas.

3 .- Expediente No. 8716 del Juzgado Superior Quinto en lo Civil. Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

4.- Expediente No. 27130 del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil. Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

5.- Expediente 21544 del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil. Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

6.- Expediente 10921 del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

7.- Expediente No. 2003-0460 del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

8.- Expediente No. 27310 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

9.- Expediente No. 27137 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

10.- Expediente No. 21221 del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

11 .- Expediente No. 02-0764 del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

12.- Expediente No. BH02-M-2003-000056 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

13.- Expediente No. 98-20028 de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo.

Como se trata de un mandato general el que le fue otorgado (art. 1687 del Código Civil), que abarcó la atención de muchos juicios, las cuentas pendientes abrazan todos los asuntos atendidos por efecto del mandato, tanto en lo que atañe a los salarios y honorarios que el mandante R.T.L. debe pagarle al mandatario J.S.V., como en lo que atañe a las cuentas que éste último debe rendir (art. 1694 del Código Civil).

Como consecuencia de lo anterior, salta a la vista que en REALIDAD ESTE ASUNTO DEBE RESOLVERSE ANTE LA JURISDICCIÓN CIVIL, pues mi defendido, en su carácter de mandatario, tiene en garantía los Bs. F 51.000 que recibió para su mandante R.T.L., como consecuencia del derecho de retención que le da la ley, porque éste último no le ha pagado cabalmente sus honorarios y salarios prometidos, ni tampoco sus gastos.

Inclusive, a la brevedad se intentará la acción de intimación de honorarios para cobrar las sumas que R.T.L. le adeuda.

Por su parte R.T.L., en su carácter de mandante, podría pedirle al mandatario J.S.V. una rendición de cuentas, y en dicho juicio civil mi mandante podría defenderse y alegar este derecho de retención que le da la ley, y que le permite retener en garantía las cantidades que recibió, hasta tanto se le paguen sus honorarios. Si R.T.L. considera que el derecho de retención que está ejerciendo mi defendido es excesivo, podría "sustituir la garantía por otros bienes o pedir que se la limite, a cuyo efecto ocurrirá al Juez de Primera Instancia de la jurisdicción, quien ordenará la citación del mandatario. Si éste objetare la eficacia o suficiencia de la nueva garantía ofrecida, o impugnare por excesiva la limitación solicitada, el Juez abrirá una averiguación por ocho días y al noveno resolverá lo conducente", tal como lo indica el artículo 1702 del Código Civil.

Los alegatos anteriores demuestran que el denunciante, en vez de acudir a los tribunales civiles a discutir las obligaciones que nacen de mandato, donde claramente tiene las de perder, ha utilizado el atajo de la vía penal, la cual está indudablemente destinada a sucumbir, porque mal puede haber cometido mi mandante el delito de apropiación indebida calificada, SI LA LEY LE DA DERECHO A RETENER EN GARANTÍA LAS SUPUESTAS SUMAS APROPIADAS. Así pedimos que se declare, acogiendo nuestro alegato de que los hechos denunciados no revisten carácter penal.

Otro punto del cual es necesario hacer mención es el hecho de que el denunciante no haya agotado la vía civil tal como se señala en el artículo 45 del Código de Procedimiento Civil, y en su lugar acude a la vía penal generando un situación comúnmente conocida como TERRORISMO JUDICIAL, ya que se evidencia de la lectura del expediente que el denunciante no ha señalado expresamente los elementos para afirmar que le exigió la entrega de la suma que menciona en su denuncia, habla de testigos o personas que no identifica, y no informa la existencia alguna de documento a través del cual hubiese exigido la entrega de la suma que señala debe entregársele.

De lo anteriormente señalado consideramos que debe ser desestimada la acusación fiscal por no haberse cometido delito alguno, es decir, NO REVISTE CARÁCTER PENAL EL HECHO DENUNCIADO. En función de lo antes señalado, solicito la desestimación y consecuente nulidad del escrito de acusación y pedimos que así sea declarado.

Denunciamos que la acción fue promovida en forma ilegal, de conformidad con el literal i. del numeral 4.del artículo 28 del COPP, al existir falta o incumplimiento de requisitos formales para intentar la acusación. El Ministerio Público ha violentado el debido proceso y el derecho a la defensa al no efectuar la imputación en los términos y formalidades establecidas en la Constitución y las Leyes. Es el caso ciudadana Juez que al momento de imputar el Ministerio Público a mi defendido no informó de cuales eran todos los elementos que existían en la investigación que indicaran la comisión de delito alguno, así como la conexión entre éstos, por lo que se vulneró el derecho a la defensa del ciudadano J.P.S.V..

(...)

De la propia ley fundamental (Constitución) se desprende el derecho del imputado, o investigado, a conocer de la existencia del proceso en el que resaltan elementos en su contra, pero también pareciera cierto que el derecho se limita al conocimiento de la imputación o señalamiento; pero la verdad es que el derecho a tomar conocimiento de la incoación del proceso, comienza en el momento mismo en que se inicia la investigación, ya que tal cual estamos explicando, esta toma de conocimiento, constituye la primera exigencia del respeto a la garantía constitucional de la defensa, ya que su punto de partida exige precisamente saber de que defenderse.

El derecho a ser informado de la denuncia, imputación o acusación, sea cual fuere el caso, es el primer elemento del derecho a la defensa que condiciona a todos los demás, pues mal puede defenderse de algo el que no sabe de que hechos se le señala o imputa en concreto. La información a ser recibida por el imputado o investigado ha de versar sobre todo el contenido de la investigación que realiza el representante del Ministerio Público. No puede existir aspecto de ella que no sea puesta en conocimiento del imputado. Esta imputación o señalamiento no puede ser formulada de cualquier manera y fundamentarse en cualquier elemento de convicción. La necesidad de que sea notificada al investigado o imputado, y de que sea eficaz para permitir el ejercicio de la defensa por éste, es lo que determina que deben existir elementos necesarios que permitan su fundamentación.

Debido a esto es que el derecho a ser informado en forma absoluta de los cargos que se imputan, no se concreta con la puesta en conocimiento al investigado o imputado de los cargos que se le dirigen, sino que exista la posibilidad cierta de que ésta imputación puede ser contestada en función de los elementos en los cuales el Ministerio Público fundamenta su imputación. Esta imputación debe ser cierta, es decir, no debe entenderse como un hecho implícito, de igual forma debe ser precisa, clara, expresa y completa. La determinación del contenido de la imputación equivale a establecer el objeto sobre el cual versará la acusación.

En conclusión, el derecho a ser informado de la imputación, debe recaer sobre los hechos en que se fundamenta; así mismo debe extenderse a sus fundamentos jurídicos; al igual que al material probatorio recabado por el Ministerio Público, para de esta forma poder trazar una estrategia de defensa que permita solicitar la práctica de diligencias que ayuden a exculpar al imputado de los hechos que se le señalan.

(...)

Observa con preocupación esta defensa como la representación fiscal en este caso obvió todo lo señalado en nuestra ley penal adjetiva para la formulación de la correspondiente acusación. Se evidencia del escrito de acusación de la presente causa que el Ministerio Público no señala en forma clara precisa y circunstanciada los hechos punibles que se le atribuyen al imputado, sólo se limita a relatar unos hechos sin conexión alguna con la posible comisión de delito alguno; no se expresan los fundamentos de la imputación, así como los elementos de convicción que la motivan, no existe indicación precisa de cual fue la conducta desplegada por nuestro defendido a fin de poderle imputar los delitos por los cuales el Ministerio Público acusó; no existe una correcta adecuación de los preceptos jurídicos aplicables, no se realizó un análisis de las normas cuya aplicación se solicita y su relación de correspondencia con lo acontecido, conforme a los elementos de convicción obtenidos; el ofrecimiento de pruebas sólo se limita a un simple señalamiento de los mismos, sin indicar para que le servirá cada medio de prueba, así como la indicación de lo que se propone probar con cada uno de ellos.

Mas aún, es preocupante el hecho de que en la acusación se utilice el dicho del imputado para fundamentarla, cuando existe prohibición constitucional y legal expresa de usar el dicho del imputado o procesado en su contra; lo cual sería violatorio de la garantía procesal referida a la no autoincriminación, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa.

De lo anteriormente mencionado considera esta defensa que el escrito de acusación en la presente causa debe ser desestimado por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que dicho escrito carece de la coherencia necesaria, en función de los presupuestos legales, para lograr el cometido para el cual se estructuró; así como el evidente incumplimiento de normas internas de acatamiento obligatorio, en desarrollo de la normativa legal que rige las actividades de los representantes del Ministerio Público. En función de lo antes señalado, solicito la desestimación y consecuente nulidad del escrito de acusación y pedimos que así sea declarado.

TERCERO

Por el principio de comunidad de la prueba promuevo en todo aquello que favorezca a mi defendido el mérito correspondiente a las pruebas que ha ofrecido el Ministerio Público. Promoción que hago por considerarlas necesarias y pertinentes para la defensa del ciudadano J.P.S.V.

...,

y el 5-5-09 comparece el apoderado del denunciante solicitando “ADHESION a la acusación fiscal”... . Por lo demás, el acusado, asoció al Dr. M.T. a su defensa, el 7-5-09.

Ante esto, riela en el expediente Cómputo realizado el 7-5-09 por el Tribunal de la recurrida...

Visto el escrito de excepciones interpuesto en fecha 04-05-09...fijándose la celebración de la audiencia preliminar el día 07-04-09...Certifica, que desde el día 04-05-09, hasta el día 07-05-2009, han transcurrido tres (03) días hábiles discriminados de la siguiente forma: 05, 06 y 07 del mes de mayo del año 2009...y los días hábiles transcurridos desde el día 07-04-2009, fecha en la cual se fijó la celebración de la Audiencia Preliminar...hasta el día 07-05-09 fecha en cual está pautada la celebración de dicha audiencia, han transcurrido dieciséis (16) días hábiles discriminados de la siguiente forma: 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 del mes de Abril de (sic) año 2009, y 05, 06 y 07 de mayo del año 2009

...

2. LA AUDIENCIA DE LA QUE SE DERIVO LA RECURRIDA.-

   Lo acontecido en ella quedó reflejado en su respectiva Acta en la que se lee que los apoderados judiciales del denunciante solicitaron la adhesión a la acusación fiscal. Por su parte, el acusado no quiso declarar y su defensa expresó...

   “...las circunstancias, las mismas no revisten carácter penal nosotros le pedimos el sobreseimiento en este caso, visto que son relaciones usuales entre cliente y abogado, yo tengo conocimiento personales desde años que tengo en el litigio, en casos civiles y constitucionales junto con el Doctor S.V.J.P., el caso que hoy nos ocupa es que había un enorme problema en una casa de Altamira muy valiosa, existen diferentes litigios con ocasión a esa disputa y la pelea se va organizando, mucho de juicios colaterales y otros de S.V.J.P., junto con mandatos generales y civiles que unen a la parte, por ello contratan a S.V.J.P. e indirectamente a mi por ello se genera una relación profesional a través de la figura del mandato, es normal que exista 1a tendencia al criminalizar de acuerdo al contrato de mandato donde mi representado presto servicios jurídicos de gran envergadura el primero en la resolución de delicados litigios civiles, mercantiles, constitucionales y penales, lo que ocurre se le fijaron 14 juicios, recursos y amparos constitucionales y con respecto a la faceta penal lo que ocurrió fue que el señor R.T.L. no pago los honorarios, salta a la vista la siguiente el tiene que cumplir su mandato y es nuestra cultura cabalmente rendir la cuenta de su gestión y en lo que atañe al ciudadano R.T.L. le paga los salarios al mandatario S.V., asi como todos sus gastos tal como lo ordena el articulo 1699 del Código Civil, lo cual ocurre como consecuencia de todos esos juicios y no es un poder particular es general de litigios que con ocasión de ese problema S.V. recibio 51 millones de bolivares, ello ha mantenido bajo la figura de la retención, de conformidad con el articulo 1702 del Código civil, el cual establece las obligaciones del mandante, que podrá retener en garantia las cosas que son objeto del mandato, hasta que el mandante cumpla con las obligaciones, en este caso hasta que pague la fortuna que nos adeuda efecto de los litigios que fueron llevados, el Código civil establece que el mandatario podrá retener hasta que pague, la ley del Abogado establece la relación entre abogado y cliente cuando son objeto de mandato e1 cual debe ser remunerado, mal puede haber apropiación indebida calificada, es por ello que S.V. se quedo con ese dinero rendición de cuenta oponer excepción y no se paguen los honorarios, el caso es sencillísimo y obviar las vías contractuales, por ello solicito el sobreseimiento de la causa y R.M.M. explicara los efectos formales. Es todo". Toma la palabra el ABG. R.M.M. Y expone: "En primer lugar quiero hacer referencia en cuanto al escrito consignado por la parte de los Abogados adheridos a la Acusación Fiscal, es extemporáneo, igualmente en cuanto a la presentación de la recepción del escrito de excepciones saque e1 computo correspondiente a los efectos que corresponda, hecha esta salvedad paso a concluir los alegatos de defensa, considera esta defensa que no reviste carácter penal con respecto al hecho investigado por las razones ya expuestas, la acción no fue promovida a los parámetros establecidos en e1 articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal para formular la acusación, no existe convexidad de la consumación del hecho punible y los hechos que revelan o señalan en la Acusación Fiscal y el Abogado adhiriente a la acusación señala entre otras cosas las formalidades que debe contener la misma y nuestro alegato es que no fue informado debidamente el no se defendió, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela no ha sido modificada y la carga prueba la tiene el estado a través del Ministerio Público, llama poderosamente la atención que no hay correspondencia del ciudadano R.T.L., el tenia retenido el dinero haciendo uso de derecho de retención, es preocupante que el Ministerio Público señale el hecho de la supuesta victima y es a través de personas le habían notificado que tenían que devolver el dinero y no aparecer las actas de testigos que sirvieron de testigos para recibir el dinero, se sostiene en dos poderes generales y en el dicho de los abogados, la persona que entrego el cheque no entiendo nexo de causalidad y la supuesta conducta delictua1, es preocupante por cuanto existe vio1ación del debido proceso de conformidad con el articulo 49 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, utiliza el dicho de mi defendido como testigo y elemento para presentar Acusación, una vez que es imputado sus declaración no puede ser utilizada en su contra, de esa persona incurre en el delito advertencia constitucional y tiene derecho a guardar silencio mal puede ser admitida o aceptada como fundamentos de la imputación a mi defendido, para concluir solicito la desestimación, la correspondiente nulidad y sobreseimiento de la causa, se dicte el pase a juicio, esta defensa por el principio de la comunidad de la prueba se adhiere las ofrecidas por el Ministerio Público, considerando que las dos medidas cautelares sustitutivas de libertad solicitadas son excesivas, por , cuanto el siempre a estado a derecho en esta causa, tiene negocios e intereses en este pais, hasta el momento pretende y quiere demostrar su inocencia y tiene raíces en Venezuela y trabajo, no tiene nexo y no se tome en consideración la ( solicitud de las medidas cautelares pido sean admitidos los alegatos expuestos en esta audiencia y sea dec1arado con lugar lo aqui solicitado. Es todo". Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, ABG. E.B.. a los fines de que exponga los alegatos que a bien tenga, respecto de los hechos manifestados por la Defensa; quien expuso entre otras cosas: "Logro apreciar de la lectura de las actas que conforman el expediente o del proceso que nos ocupa algunas particu1aridades, voy a recoger una palabra utilizada por el colega de la defensa, refirió el colega que el caso era sencillo, hago eco de esta frase porque evidentemente se desprende de los mismos argumentos expuestos por las defensas el escrito acusatorio presentado en su oportunidad, se encuentra debidamente ajustado a derecho requisito que exige la norma adjetiva penal en su articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y digo se desprende lo ajustado de esta acusación por cuanto aunado a los hechos en su aludido escrito me pareciera que la defensa y sus argumentaciones deja entre ver, que tal vez pudiera utilizar una el vinculo que existía, me atrevo a decir que de manera disfrazada es una admisión parcial de los hechos, ciertamente del mismo escrito de excepciones que opone el colega de la defensa M.M.R., se observa que ciertamente hay una relación contractual, profesional y de confianza o hubo por parte del hoy acusado J.P.S.V., con respecto a nuestro representado R.T.L. y eso se ve a lo largo y ancho del mismo escrito que se solicito y en esta oportunidad lo solicito se declare extemporáneo, por cuanto se introdujo en fecha 30 de abril de año en curso siendo que la fecha tope de la interposición de estas acciones era el 29 de abril de 2009, la norma es bastante clara y me permito obviar argumentaciones ilustrativas por cuanto la juez es conocedora del derecho y no se debe aundar con esta solicitud, se observa en la defensa los argumentos, se acepta la existencia y con ello se le da valor y fuerza al escrito acusatorio y este dice que este dinero es objeto de un resultado de 1a transacción judicial con motivo de un litigio civil de esta magnitud que fue consumado o materializado con la entrega de un cheque a nombre del acusado de autos y que se alega en este acto por parte de la defensa ser retenido por el mismo hasta tanto no cumpla con lo que requiere 1a defensa y en este sentido se acepta la retención de este cheque pero se hace con la finalidad de tratar infructuosamente de llevar este proceso a ponerle fin al termino de la decisión de este juzgado al sobreseimiento par no revestir carácter penal considera esta Representación Fiscal y los Apoderados Judiciales de las Victimas que si revisten carácter penal y así como se admite que existe una relación profesional, y los requisitos establecidos en el 470 en relación can el articulo 466 del Código Penal Venezolano Vigente, exige exista relación profesional que nos ocupa para darle la calificante a la apropiación indebida simple y se evidencia esta calificante configura la Apropiación Indebida Calificada y el señor R.T.L. le confiere a ellos poderes los cuales sirvieron como elementos de convicción a esta conclusión, en este acto se ofrece también el capitulo quinto del escrito acusatorio se trata del ofrecimiento de las pruebas, el testimonia del ciudadano R.T.L. el cual le da confianza a J.P.S.V., por cuanto lo representaba en algunos litigios pero no se evidencia no se trae a esta sala a colación a los fines de que sirvan coma probanzas tendientes a demostrar la no culpabilidad del ciudadano J.P.S.V., asimismo e1 cheque no se trae ni se promueve algún documento asi como lo refiere la defensa la entrega de este cheque, así como enlace o de medios de rendición de cuentas, tampoco se evidencia acción alguna por parte del representante legal del señor R.T.L. y solicitarle un arreglo tal como debe ser la responsabilidad ética, moral y profesional que alude a los profesionales del derecho encomendar una tarea o conducta desplegada por el hoy acusado, se nota pues la intención de no ponerse de acuerdo o de no llegar a una transacción de si es verdad acreedor de unas deudas y se aluden en el excepciones también se pretende pues realizar intimación de honorarios en cuatro años el cual es el deber de una persona en e1 asunto y no ser indiferente si se encuadra e1 de1ito imputado, esta relación profesional que sostuvo can la victima le ha generado perjuicio evidente y de carácter patrimonial simplemente de esa suma y se alude se utilizo los argumentos expuestos en acta de entrevista tomada por ante el Despacho 4 de la Fiscalia Cuarta. 4° del Área Metropolitana de Caracas, enfático ciertamente el escrito acusatorio se evidencia específicamente en su punto séptimo del capitulo tercero en los Fundamentos de Imputación se evidencia como fundamento enfático en esto el escrito acusatorio el acta de entrevista realizada al ciudadano S.V.J.P. el cual no se esta utilizando en su contra para probar la culpabilidad del mismo y máximo cuando aqui se ha comprobado la relación profesional, cuando ciertamente se ha comprobado que se tiene retenida una suma de dinero y en consecuencia generando un perjuicio, se enuncia como elemento de convicción ilustrar al tribunal que elementos fueron tornados en consideración, evidentemente se observa no es promovido su testimonial ni siguiera para su lectura y nos es vulnerado el derecho y se cumple con los extremos exigidos en la norma, por ultimo ratifico el escrito acusatorio par considerar que se encuentran llenos los extremos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual solicito sea admitida, asi como las pruebas ofrecidas y que las mismas Sean practicadas en el Juicio Oral y Público por considerarlas pertinentes y necesarias, es todo". Seguidamente se le concede e1 derecho de palabra al Apoderado Judicial de la Victima., ABG. P.A.V., a los fines de que exponga los alegatos que a bien tenga, respecto de los hechos manifestados por 1a Defensa, y expone: "En principio consignar la jurisprudencia a la que hice mención como punto ilustrativo en mi actual exposición, en segundo lugar en cuanto el tema de traer para acá el enlabio judicial, ciertamente el articulo 327 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Que la victima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del Fiscal o de presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del articulo 326 ...”; nosotros ante su digno tribunal nos damos personalmente notificados de la convocatoria de la celebración de la presente audiencia mediante diligencia consignada el día 05 de mayo de 2009, en la cual nos adherimos a la acusación fiscal, el Doctor M.M.R. reconoce la falta a nosotros, pero nosotros nos encontrábamos en el lapso establecido en el articulo 327 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se debe aplicar a el facultades de las partes 5 días antes del vencimiento los cuales podrán realizar el correspondiente escrito excepciones, también hago una aclaratoria, no estamos cobrando dinero y no esta constituido para cobro, encuadernado perfectamente dentro del tipo penal y lo que se busca es que esto no quede impune, el terrorismo o atajo no están dados dentro de los hechos ilustrado consecuentemente y compendio del tipo penal, magistralmente el Ministerio Público realiza el enjuiciamiento y posteriormente reconocen la relación profesional, el Ministerio Público le califica el tipo de apropiación indebida calificada, reconocimiento expreso por sus expositores y además lo han manifestado en esta audiencia, nada de esto esta probado y la carga de la prueba se traslada a la defensa, en este momento lo que se alega como deuda debe ser probado o traído, es una facultad de las partes de promover pruebas, tienen derecho en plenas argumentaciones sin sustento probatorio, el Fiscal del Ministerio Público probo lo que le correspondía y es una facultad que tiene la defensa y no han ejercido hasta el sol de hoy, por ultimo solicito se admita 1a acusación presentada por el Ministerio Público y a la cual nos hemos adheridos en el correspondiente lapso legal establecido en el articulo 327 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y se enjuicie al ciudadano S.V.J.P., es todo". Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa, ABG. R.M.M. a los fines de que exponga los alegatos que a bien tenga, respecto de los hechos manifestados por el Apoderado Judicial de la Victima, y expone: "No sabia que consignar una diligencia ante el Tribunal se consideraba estar notificado, desconozco esa nueva modalidad, primera vez que veo esa circunstancia, lo que debe constar es 1a resulta de la bo1eta de notificación en el expediente, asimismo nosotros nunca hemos dicho que es una oficina de cobro, solamente que el Estado tiene la obligación a través del Ministerio Público de demostrar los hechos que se le imputan a mi Representado, es todo",

   Ante esta exposición, se evidencia en el Acta que...

   ...Seguidamente la ciudadana Juez le solicita a la ciudadana secretaria se sirva realizar el cómputo correspondiente. Se deja constancia que la secretaria realizo el computo dejando consignado el mismo en las actuaciones; es por lo que se declara extemporáneo el escrito de excepciones interpuesto por la defensa

   ...

3. EL RESTO DE LA RECURRIDA.-

   “...se da valer dicha notificación rea1izada mediante diligencia por parte del Apoderado Judicial de la Victima en consecuencia depusieron la ratificaron dentro del lapso legal en consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud efectuada por la defensa del desistimiento de la...adhesión particular, declaradas extemporáneas como ha sido las excepciones opuestas por la Defensa. SEGUNDO: Este Juzgado pasa a Admitir la Acusación presentada por la Fiscalia Nº 39 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el articulo 330 numerales 2° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que ha sido interpuesta en tiempo hábil y cumple cabalmente los seis numerales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, asi como la aclaratoria realizada par el Abg. F.S. en su carácter de Apoderado Judicial de la Victima el cual señala que existe error en el numeral segundo de las pruebas documentales, donde se establece como prueba la decisión emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de febrero de 2005, quiere decir la transacción judicial homologa en fecha 24 de febrero de 2005, prevista en el numeral primero de las pruebas documentales, con motivo del juicio que por resolución de contrato se le sigue al ciudadano R.T.L. contra M.B.D., asimismo Admite totalmente los elementos de convicción procesal ofrecidos por el Ministerio Público por haber sido recabados lícitamente de conformidad con lo establecido en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidencio que la defensa haya consignado pruebas y se adhieren a las pruebas presentadas por el Ministerio Público, en este tipo de proceso y pudiese considerarse delito y acciones propias de una negociación por decirlo así, es delicado nosotros los Jueces de Control no podemos valorar pruebas y de repente en Juicio hay mas libertad para valorar pruebas y se pueda determinar si definitivamente incurrió en un delito y el saber si hubo una razón para retirar el cheque, tiene que ser ventilado ante el juez de juicio y el cual valora las pruebas llevadas, así mismo se Admiten totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público toda vez que ha señalado en esta audiencia la necesidad y pertinencia de cada uno de los medios de prueba ofrecidos, siendo que la Defensa se ha adherido a dichas pruebas, asimismo se Acoge el Principio de la Comunidad de la Prueba solicitado por la Defensa. En cuanto al Precepto Jurídico Aplicable, este Juzgado lo Admite, toda vez que el Ministerio Público considera que la conducta típica desplegada por el ciudadano S.V.J.P., encuadra como Apropiación indebida Calificada, nos referimos al delito tipo establecido en el articulo 466 del Código Penal Venezolano Vigente el cual establece lo siguiente: “....EI que se haya apropiado en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada...”; sin embargo este delito tiene una calificante, prevista en el articulo 470 del Código Penal Venezolano Vigente, la cual establece: “... El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier sosa mueble proveniente de delito en cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del Cuerpo de este delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años ... "; siendo que los hechos explanados consisten en que supuestamente el ciudadano acá presente se apropio o retuvo cheque de 51 millones de bolívares, el cual confiado e1 mismo represento en diferentes procesos civiles y mercantiles en virtud de lo manifestado por el otro Abogado que forma parte de la Defensa, existe una adecuación típica entre la presunta conducta desplegada y lo que le imputa el Ministerio Público y a la cual se adhiere los Apoderados Judiciales de las Victimas, es por todo ello que este Juzgado Admite el Precepto Jurídico Aplicable. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal, habiendo admitida totalmente la acusación Fiscal el Tribunal procede a interrogar al ciudadano S.V.J.P., si admite los hechos imputados por e1 Ministerio Público, quien respondió: "No admito los hechos por La cual la vindicta pública me acusa. Es todo". Seguidamente el Tribunal deja constancia que el mencionado ciudadano respondió de manera categórica su voluntad de NO admitir los hechos. CUARTO: De conformidad con lo establecido en e1 articulo 330 numeral 50 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a estimar sobre la solicitud realizada por el Ministerio Público, sobre se le decrete la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el articulo 256 en sus numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a presentaciones periódicas y a la prohibición de salida del país sin la debida autorización del Tribunal, de un estudio de las actuaciones y tomando lo dicho por la Defensa el ciudadano S.V.J.P., tiene su estado civil como casado, tiene un trabajo estable por cuanto el mismo tiene su Bufete, ha comparecido a todas las citaciones realizada por e1 Ministerio Público y la Fiscalia, por ello el Tribunal considera que ha estado avocado al proceso y no se estima procedente someterlo a ninguna de estas medidas, en todo caso el Juez de Juicio resolverá si las considera procedente, es por ello que se desestima la solicitud fiscal. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda la Apertura a Juicio, a fin de que las partes concurran a un plazo común de cinco días…”

4. EL AUTO DE APERTURA A JUICIO.-

   Entre otras consideraciones en él se lee...

   En relación al escrito de excepciones interpuesto...04-05-09...hasta el día 07-05-09 (inclusive) fecha en la cual se fijó la audiencia preliminar transcurrieron Tres (03) días hábiles discriminados de la siguiente forma: 05, 06, 07 de Mayo del presente año

   ...

5. LA APELACION.-

   “...El alegato de que los hechos no revisten carácter penal, puede ser planteado como excepción o como alegato de descargo por parte de la defensa.

   En efecto, es pacifica la doctrina y palmaria la jurisprudencia que al momento de la Audiencia preliminar, la defensa, además de su escrito de excepciones, podía alegar o argumentar lo que considere pertinente a su defensa, y en el caso especifico, argumentamos expresamente que los hechos no revisten carácter penal, debido a que la conducta desplegada por nuestro representado, estaba permitida, por norma expresa, que nuestro representado J.P.S.V., ejecutó un derecho y quien ejecuta un derecho no puede cometer delito.

   Ante tal defensa, la recurrida, se limitó a señalar la extemporaneidad del escrito de excepciones, pero en ningún momento se pronunció sobre este argumento, silenció en forma sepulcral nuestra defensa, dejando huérfano el punto central, el núcleo del problema planteado, que no es otro que el hecho acusado no revisten carácter penal.

   Aun cuando la Juez en su pronunciamiento erróneamente consideró que el escrito de excepciones que presentó mi defendido fue extemporáneo, lo cierto es que en la propia audiencia mi patrocinado alegó de conformidad con el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que el hecho que se le imputaba no era típico; es decir, alegó que los hechos denunciados no revestían carácter penal.

   (...)

   ...la recurrida no se pronuncio, dejando a nuestro representado en un estado de indefensión, causándole un gravamen irreparable, al admitir la acusación penal y ordenar el pase a juicio por unos hechos que no revisten carácter penal ya que la materia objeto del litigio tiene su génesis en la jurisdicción civil y en todo caso es allí donde se debe interponer las acciones correspondientes, asimismo se observa que la sentenciadora emitió pronunciamientos de fondo que no le están dados en esta fase del proceso, evidenciándose una falta de objetividad así como de conocimiento jurídico al admitir la acusación que de manera temeraria interpuso la vindicta publica.

   Como se observa de la transcripción anterior, mi defendido alego que el había sido abogado del denunciante R.T. y este ultimo no le pago cabalmente sus honorarios, por lo que el podía ejercer el derecho de retención que consagra el articulo 1.702 del Código Civil sobre las cantidades que, por efecto del mandato recibió (Bs. 51.000.000), hasta tanto se le pagaran sus honorarios; y que mal podía considerarse que el se había apropiado indebidamente de unas cantidades que la ley le da el derecho de retener.

   Pues bien, este importante alegato, que constituye uno de los ejes de la defensa, aun cuando fue ofrecido en la propia audiencia, NO FUE RESUELTO POR LA JUEZ DE CONTROL. Ningún pronunciamiento ni motivación existe en el fallo sobre este importante aspecto.

   Ese silencio, no solo viola de manera flagrante garantías constitucionales, como la tutela judicial efectiva, al estar el órgano juzgador obligado a dar repuesta, no solo oportuna, sino también en derecho y la garantía del debido proceso, ya que siendo el argumento central de la defensa y al no tener repuesta, ese silencio crea una situación de indefensión. En efecto, si su argumento, en el momento de la audiencia, fue que la conducta desplegada por el abogado J.S.V., estaba permitida por la ley sustantiva civil y por ejecutar un derecho, jamás podía existir delito o conducta paralela que pueda distorsionar ese derecho y menos de establecer delito, la ciudadana Juez 43° de Control, estaba obligada a dar repuesta en derecho, para no lesionar el derecho a la defensa, ya que resultaba obvio que si los hechos denunciados no revisten carácter penal no podía ordenarse el pase a juicio, y debió decretarse el sobreseimiento, y lo que resulta más abultado es que el Tribunal aunque no hubiese sido planteada, el mismo se encontraba en la obligación de acreditarlo para ordenar la apertura a juicio.

   Asimismo la recurrida estaba obligada cumplir con los requisitos de toda sentencia, y la presente sentencia esta huérfana de toda motivación, amén de que no se pronuncia sobre el asunto principal, generando así una incongruencia omisiva, que no puede ser convalidada, ni soslayada, por actuación o omisión alguna.

   Este silencio de la Juez frente al alegato transcrito le genera una palmaria indefensión al imputado J.S.V., quien no encontró respuesta en la audiencia a la importante defensa que alegó en su descargo. Este alegato es tan trascendente que, de haberlo acogido la Juez, se hubiere declarado el sobreseimiento de la causa, en vez de pasarlo a juicio, como erróneamente se decidió.

   Esta falta de pronunciamiento y de motivación sobre el punto central de la defensa, además de violar flagrantemente el debido proceso, apareja una infracción al derecho a la tutela judicial efectiva, pues la misma exige que las decisiónes, además de ser motivadas, deban ser exhaustivas al resolver todos los puntos planteados, cuestión que manifiestamente no ocurrió en este caso. EI Juzgado se limitó a decir, que declaraba extemporánea la excepción y luego no dice si esos hechos revisten carácter penal, ya que la defensa esta planteando si esos hechos tienen respaldo civil y están establecidos como legalmente permitidos en la legislación civil, por lo que no dio respuesta al alegato de la defensa, y no determino si esos hechos tenían carácter penal.

   Lo que sí hizo el Tribunal fue establecer una condenatoria anticipada, frases como: “conducta típica desplegada por” ... “encuadra como apropiación indebida” ... “el delito tiene una calificante” ... (Folio 165). "Los hechos explanados consisten en que supuestamente el ciudadano acá presente se apropió o retuvo cheque" (folio 166). "Existe una adecuación típica entre la presunta conducta desplegada y lo que imputa el Ministerio Publico" (folio 166).

   Siendo asi tenemos que la defensa antes de la Audiencia Preliminar presentó la excepción de que los hechos no revisten carácter penal, y fue declarada extemporánea por el Tribunal, pero también fue planteada como un alegato de defensa, de descargo (folio 159), lo cual resulta obvio porque si el hecho acusado no reviste carácter penal, no puede ordenarse la apertura a juicio, debe decretarse el sobreseimiento.

   (...)

   SEGUNDO

   Fundamentados en el articulo 49 numerales 1.,2., 3., y 5. de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, denunciamos que la recurrida no resolvió lo planteado en relación a la violación del numeral 5 de la norma constitucional precitada, en el desarrollo de la audiencia preliminar realizada en fecha 07-05¬2009.

   Se señaló en la exposición la violación flagrante del articulo 49 numeral 5., en razón de la fundamentación hecha por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, al tomar en consideración la representación fiscal la deposición hecha por el hoy acusado J.P.S.V., en calidad de testigo; cuando al momento de ser imputado por existir elementos que comprometen su responsabilidad, de acuerdo a lo señalado por la representación fiscal, cambia su condición y se encuentra amparado en la norma constitucional premencionada que lo exime de declarar contra si mismo, y mucho menos obligado a declararse culpable. Es preocupante el hecho de que en la acusación se utilice el dicho del imputado para fundamentarla, cuando existe prohibición constitucional y legal expresa de usar el dicho del imputado en su contra; lo cual es violatorio de la garantía procesal referida a la no autoincriminación, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa, omitiendo la recurrida pronunciamiento alguno respecto el planteamiento hecho con relación violación constitucional existente en el escrito acusatorio.

   (...)

   En este orden denunciamos que lo señalado por nosotros en la audiencia preliminar no fue resuelto por la recurrida, generando un absoluto estado de indefensión ante un señalamiento de una circunstancia que genera nulidad absoluta, dando como resultado una violación del debido proceso, en contra de nuestro defendido, al no cumplirse con la tutela judicial efectiva a la que todas los ciudadanos se encuentran acreedores por mandato constitucional.

   Por lo anteriormente señalado solicitamos sea declarada con lugar la denuncia de violación del debido proceso, por infracción de normas de rango constitucional y legal, ya que como se menciono esto acarrea la nulidad de la audiencia preliminar por violentar norma legal expresa.

   TERCERO

   Fundamentados en el artículo 49 numeral 1., de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos que la recurrida violo el principio de igualdad de las partes al resolver lo relacionado con las notificaciones aplicando procedimientos propios del proceso civil.

   Nos encontramos en presencia de una violación flagrante de la norma contenida en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, al no dejar constancia, la recurrida, de las notificaciones realizadas a las partes, mas aun cuando la ley no exige constancia de haberse realizado las notificaciones si que las partes acudirán una vez que hayan sido convocadas, y solo están facultados para realizar las notificaciones los funcionarios adscritos al Servicio de la Oficina de Alguacilazgo del Palacio de Justicia; pero la recurrida aceptó la manifestación de los representantes de la victima de darse por notificados el mismo dia que consignan su adhesión a la acusación.

   Lo preocupante no es que se hayan adherido a la acusación fiscal, sino la forma en que se dan por notificados; al respecto señalan que las boletas de notificación salieron con una dirección distinta, pero entonces es necesario preguntarse ¿Cómo se enteraron de la fecha de la audiencia preliminar? ¿Es que una vez que están involucrados con el proceso no están obligados a notificar cualquier cambio de domicilio?, consideramos que al ser lo suficientemente diligentes como se aprecia del contenido de las actas de investigación, sorprende que hayan omitido algo tan importante como su domicilio procesal, a los efectos de poder ser notificados de cualquier asunto relacionado con la causa en donde participan en representación de la victima.

   Ahora cabe preguntarse, ¿Era posible entonces que nosotros nos diésemos por notificados mucho tiempo despues? Parece que no, ya que consideramos que nos aplicarían lo que se conoce coloquialmente como la ley del embudo, y observamos con preocupación que el dia jueves 30-04-2009 que consideramos que debiamos consignar nuestro escrito de excepciones, pero al presentarnos a la sede del tribunal sorprendentemente la ciudadana Secretaria nos indicó que ese dia no habia despacho, ni audiencia, a pesar de no haber ninguna indicaci6n externa que así lo señalase; y no se podia consignar el dia viernes 01-05-2009, por ser dia no laborable, de acuerdo a la ley, ya que se celebraba el Dia Internacional del Trabajador, y el tribunal habilitó con mucha diligencia? el dia 04-05-2009, cuando tampoco hubo despacho, para recibirnos el escrito de excepciones que fue desechado por la recurrida.

   Ahora bien, cabe preguntarse si tiene sentido que el imputado quede en estado de indefensión con relación a la adhesión a la acusación, por parte de los representantes de la victima, al no conocer antes de plantear su defensa el contenido de tal adhesión; suena paradójico pare consideramos que no deberia quedar en tal estado de indefensión, violentando de esta manera el derecho a la defensa y al debido proceso.

   Por lo anteriormente señalado solicitamos sea declarada con lugar la denuncia de violación del debido proceso y del derecho a la defensa, por infracción de normas de rango constitucional y legal, ya que como se mencionó esto acarrea la nulidad de la audiencia preliminar por violentar norma legal expresa.

   CUARTO

   PETITUM

   En razón de lo antes expuestos, solicitamos muy respetuosamente lo siguiente.

   PRIMERO: Que se revoque la sentencia recurrida y decrete el sobreseimiento de la causa por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal.

   Para el caso que no se proceda a la revocatoria de la sentencia, se sirva declarar nulo la audiencia preliminar, y se sirva reponer la causa al estado de que se notifique a las partes para realizar la nueva audiencia ya que la sentencia recurrida es flagrantemente violatoria al debido proceso al silenciar en forma total el argumento y descargo como elemento defensa y al no ser debidamente oído en esa oportunidad, cercenando de manera abultada el derecho a la defensa. Asimismo, por ser la sentencia recurrida violatoria del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el articulo 26 de nuestra carta Magna, al no dar oportuna repuesta al planteamiento de la defensa al señalar que el hecho acusado no revestía carácter penal, y ese el momento para dar repuesta y esa repuesta nunca ocurrió ya que fue silenciada.

   Segunda: Para el caso que no prospere el anterior petitum, solicitamos se anule la audiencia preliminar por no pronunciarse de manera expresa la recurrida, con relaci6n a los alegatos expuestos en el sentido de que los hechos investigados no revisten carácter penal, lo cual acarrea violación del debido proceso y del principio de la tutela judicial efectiva.

   Tercero: De igual forma, se anule la audiencia preliminar por no pronunciarse de manera expresa la recurrida, durante el desarrollo la audiencia preliminar, con relaci6n a la violaci6n de norma de rango constitucional cometido por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, y en tal sentido se convoque nuevamente a una audiencia preliminar.

   Cuarta: Asi mismo solicitamos sea anulada la audiencia preliminar de fecha 07-05-2009, por violación del principio de igualdad de las partes, y solicitamos se realice una nueva audiencia preliminar en donde se convoque nuevamente a las partes de conformidad con el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

   QUINTO

   Solicito, muy respetuosamente, a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conocerá del presente recurso de apelación, tome en consideración lo expuesto en el presente escrito, y sea declarado con lugar todos los pedimentos aquí expuestos…

   ,

   Apelación ésta que fue contestada tanto por el denunciante adherido como por el Ministerio Público.

6. LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.-

   ...El recurrente manifiesta en el Punto Primero, que la decisión no resolvió el alegato o solicitud planteada en la Audiencia Preliminar por la defensa técnica, atinente a que "Los hechos denunciados no revisten carácter penal', debido a que la conducta desplegada por su representado -de conservar el dinero que le fue confiado- estaba permitida por norma expresa, y en consecuencia ejecutó un derecho y quien ejerce un derecho no puede cometer delito, argumentación a la que el Juzgado decidor igual que el Estado Representado por el Ministerio Público como brazo persecutor de los hechos delictivos, consideró que la conducta desplegada por el imputado, encuadra perfectamente en el ilícito penal que trata la APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA...toda vez que del resultado de una minuciosa investigación adelantada por esta Representación Fiscal y verificado así por el Tribunal conocedor de la causa en la Fase Intermedia del P.P., se pudo constatar que, en fecha 17 de Febrero de 2005, el hoy acusado J.S.V., operando en compañía de los profesionales del derecho MARTIN MANZANILLA, Y M.P. B., inscritos en I.PS.A., bajos los Nº 21.612, 32.748 Y 76.365, en Representación del ciudadano R.T.L. (victima de la presente causa), como parte actora en litigio que le fue encomendado por esta, y por la otra el ciudadano M.B.D., de nacionalidad alemana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº E-81.967.890, titular del pasaporte alemán número 3234052018, asistido en ese acto por su apoderado judicial C.C., inscrito en I.PS.A., bajo el Nº 16.971, en la causa distinguida con el N° 2002-0764, seguida por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (demanda por resolución de contrato), se llegó a una transacción judicial en el proceso citado, mediante la cual, el demandado M.B.D., le canceló al demandante R.T.L., la cantidad de cincuenta y un millones de bolívares (Bs. 51.000.000,00), entregada en ese acto a los apoderados del citado ciudadano (J.S.V., MARTÍN MANZANILLA Y M.P.), mediante cheque de Gerencia librado a nombre del ciudadano J.P.S.V., sin que hasta la fecha y pese a los múltiples requerimientos que ha hecho el ciudadano R.T.L., tanto directamente o mediante personas de confianza, el ciudadano J.P.S.V., haya dado cumplimiento a su obligación profesional y legal de hacerle entrega de la cantidad de dinero que recibió en nombre de la victima de la presente investigación.

   Observa esta Vindicta Pública, que los pedimentos del recurrente se limitan a mencionar que la decisión del Juzgado, no resolvió el alegato esgrimido anteriormente e igualmente, se colige que los argumentos del recurrente dirigidos contra la decisión del Tribunal Cuadragésimo Tercero en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, SON IMPROCEDENTES, por cuanto el fallo apelado esta ampliamente fundamentado, explicando a lo largo de la sentencia su parte dispositiva, y las bases de la misma expuestas en auto separado, lo cual sin lugar a dudas evidencia que, la decisión estuvo y está en todo momento ceñida a los hechos que refieren actuaciones cursantes al expediente instruido en virtud de investigación previamente iniciada, así como al análisis de las circunstancias fácticas del caso concreto y la innegable existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso de marras, cumpliendo así con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, preservando en todo momento la igualdad de oportunidades de la partes involucradas.

   Ciudadanos Magistrados, es obvio e incuestionable que la Juez Cuadragésima Tercera en Funciones de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que la misma posee, tomó en consideración, tal y como se evidencia de las actas que concurrían en el presente proceso, los elementos que comprometen seriamente la responsabilidad del imputado, cuyas pruebas procesales son consistentes en: el Testimonio del ciudadano R.T.L., quien resultó ser Victima en la presente causa, el Testimonio de los ciudadanos MANZANILLA M.A. Y M.P.B., quienes resultaron ser Testigos presénciales de los hechos objeto del proceso, las cuales fueron ofrecidas y admitidas por haber cumplido con los extremos exigidos por el legislador patrio, y que serán debidamente controvertidas en la fase procesal más garantista del proceso penal, tal como lo es el Debate de Juicio Oral y Público.

   En este mismo orden de ideas, y en concordancia con el párrafo anterior, la decisión estimó acreditada la participación del imputado y así se deja ver en la recurrida, que de las actas sujetas a su examen y revisión, se desprende la comisión de un hecho punible, con lo cual resulta imposible desconocer este hecho y tratar de evadir la acción de la justicia, sin causarle en momento alguno indefensión al imputado de autos en cuanto al derecho que le asiste en todo grado y estado del proceso, igualmente no aprecia esta Representación Fiscal la existencia de acto alguno susceptible de nulidad relativa o absoluta en las acciones al ser subsanadas, pues se han cumplido con todos los parámetros señalados por la ley.

   En cuanto al Segundo Punto, el recurrente manifiesta en su escrito de apelación que, la recurrida no resolvió lo planteado en razón a la fundamentación hecha por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, al tomar en consideración la Representación Fiscal la disposición hecha por su representado J.P.S.V., en calidad de testigo, indicando el recurrente que con ello se viola flagrantemente la garantía procesal referida a la no autoincriminación, por existir prohibición constitucional expresa de usar el dicho del imputado en su contra. Sobre el particular, esta Representación del Ministerio Público, se ve en la imperiosa necesidad de hacer consideraciones en los siguientes términos:

   Del Acta de Entrevista, de fecha 08 de Junio de 2007, tomada por ante la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano: S.V.J.P.,quien manifestó de manera voluntaria libre de apremio, sin coacción alguna, se desprende lo siguiente: " ... EI Sr. R.T.L./ fue mi cliente hasta el año 2005, fecha esta en que resolvimos el contrato de representación tanto de su persona como del Instituto Universitario R.L.A. (Iutirla). Durante el ejercicio de dicho mandato se llevó la representación en muchas causas tanto en lo judicial como en lo personal así como en lo administrativo/ y a tal efecto consigno en este acto dos poderes debidamente otorgado por el Dr. R.T.. Donde consta la más amplias facultades de representación...

   .

   De lo antes citado ciudadanos Magistrados, se colige que dicha declaración lejos de comprometer al ciudadano J.P.S.V. como responsable del perjuicio sufrido por el ciudadano R.T.L., la misma fue realizada en procura del total esclarecimiento de la investigación adelantada por el Ministerio Público para así garantizar la correcta y sana administración de justicia. Sin embargo, es menester referir que tal diligencia fue utilizada y plasmada en el Capitulo IlI, a los solos efectos de ilustrar al juzgado conocedor de la causa de cuales fueron los elementos de convicción que llevaron al Ministerio Público a determinar que el acto conclusivo a emitirse en el presente caso debía ser necesariamente el escrito acusatorio, puesto que efectivamente la fiscalía consideró que existían fundamentos que hacían inferir lógicamente la participación del hoy acusado en la comisión del hecho punible, lo que no implica automática mente la verificación del hecho atribuido, y por ende, su posible y consecuente condena.

   En este sentido es importante diferenciar el espíritu o concepción de cada capitulo que compone el acto conclusivo atacado por el recurrente en su oportunidad procesal y posteriormente en la apelación que nos ocupa, y es que, en el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano J.P.S.V., se confunden los Fundamentos de la Imputación -explicados anteriormente- con el Capitulo V referente al Ofrecimiento de los Medios de Prueba; que no son otra cosa que utilizar los resultados de la investigación en contra del acusado para así obtener el convencimiento judicial a través de la prueba”...

   (...)

   Al observar con detenimiento tal concepción se desprenden algunas conclusiones que pueden servir de referencia para dilucidar tal confusión; el Acta de Entrevista de fecha 08 de Junio de 2007, tomada por ante la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico, al ciudadano S.V.J.P., no ha sido promovida para su evacuación y por ende, no será objeto de contradictorio en el debate de juicio oral y público, por tanto, mal pudiera pretenderse decir que las afirmaciones realizadas por el hoy acusado son o serán usadas en su contra para demostrar su culpabilidad respecto del ilícito que nos atarea, lo que se hizo al enunciar brevemente la "diligencia de investigación" efectuada, es ilustrar al Juzgado decidor acerca de cuales exploraciones tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos se realizaron y que aportaron sus resultados en la fase preparatoria a los fines de la emisión del acto conclusivo correspondiente. Así mismo se observa, que la defensa en su noble labor pretende demostrar fallidamente que se violan postulados de rango constitucional y legal con esta aseveración, cuando queda claro cual es la finalidad de la prueba y no se verifica que en el capitulo adecuado para ofrecer los medios probatorios con los que la Fiscalía del Ministerio Público pretenderá demostrar en juicio la responsabilidad penal del hoy acusado, haya sido incluido o si quiera mencionada la diligencia de investigación consistente en las declaraciones dadas de manera voluntaria por el ciudadano S.V.J.P. en la fase incipiente del proceso. Por tal motivo considera esta Vindicta Pública que tal denuncia carece de asidero legal, para la eventual declaratoria de lugar respecto de esta.

   Ahora bien, respecto al Tercer Punto, la defensa aduce haber quedado en estado de indefensión por no haber podido conocer el contenido de la adhesión realizada por la asistencia privada que representa a la víctima, lo cual no permitió plantear su estrategia de defensa frente a la acción de la aludida representación privada, ello argumentando una serie de presuntas irregularidades referentes a fechas de notificación y exceso de diligencia de las partes por así decirlo, ante las cuales el Juzgado por conducto de la decisión emitida dilucidó. En este particular, podemos esgrimir que de un simple examen a tal aseveración, se concluye que para que exista efectivamente la insinuada indefensión debe traerse al proceso un hecho nuevo, una prueba nueva o un argumento nuevo que no haya sido controlado por las partes y frente al cual no se pueda establecer con suficiente tiempo una estrategia de defensa distinta a la que se había asumido para hacer frente a la acusación que originalmente se haya presentado, y en el caso de marras del mismo dicho de la defensa se deja ver que lo ocurrido fue una ''adhesión de la representación privada de la victimaHa la acusación fiscal, por tanto, resulta incomprensible como puede hablarse de estado de indefensión ante la acción de la víctima, por desconocer el recurrente el contenido de tal adhesión, si se conoce por parte de este el contenido de la acusación que inicialmente se interpuso.

   CAPITULO III

   PETITORIO

   En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: Declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho R.A.M.M., en contra de la sentencia dictada en fecha 07 de Mayo de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en caso de ser admitida sea declarado SIN LUGAR, SEGUNDO: Ratifique la decisión in comento”...

7. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   En las actuaciones que constituyen la presente causa se evidencia que ante el Juzgado 8º Civil de Caracas, en su Causa Nº 2002-0764, el apoderado especial del demandante en ese asunto R.T., el Dr. J.S., recibió en Febrero de 2005, del demandado en esa causa civil, el alemán M.B.D., Bs. 51.000.000,00, de 2005. Y el enterar tal cantidad a su poderdante (Poder Especial que el denunciante le confirió al denunciado por ante la Notaría Pública 16ª del Municipio Libertador de esta Ciudad), de parte del Dr. Salcedo, no ha ocurrido, y antes bien -habida cuenta tal falta de la entrega de la referida cantidad-, lo que aduce el Dr. Salcedo, en sus excepciones frente a la acusación fiscal, es que él, supuestamente, ejerció un derecho civil que denomina “retención en garantía de sus honorarios” (sic) , dizque porque...

   ...existió una relación profesional, donde...prestó servicios jurídicos de gran envergadura al primero en la resolución de delicados litigios civiles, mercantiles, constitucionales y penales, servicios éstos que se prestaron de acuerdo a las normas del contrato de mandato previsto en el Código Civil y a las disposiciones pertinentes de la Ley de Abogados.

   En ejecución de dicho contrato de mandato, el cual se plasmó en los dos poderes generales que se han traído a los autos y cuya existencia reconocemos expresamente...ejecutó importantes servicios judiciales y extrajudiciales, MUCHOS DE LOS CUALES NO LE FUERON PAGADOS, Y OTROS LE FUERON REMUNERADOS INADECUADA Y PARCIALMENTE.

   El contrato de mandato puede ser remunerado (art. 1684 del Código Civil), supuesto en el cual el mandante (en este caso R.T.L.) está obligado a pagar los salarios u honorarios del mandatario (J.S.V.), así como todos sus gastos, tal como lo ordena el artículo 1699 del Código Civil

   ...

   (...)

   Como se trata de un mandato general el que le fue otorgado (art. 1687 del Código Civil), que abarcó la atención de muchos juicios, las cuentas pendientes abrazan todos los asuntos atendidos por efecto del mandato, tanto en lo que atañe a los salarios y honorarios que el mandante R.T.L. debe pagarle al mandatario J.S.V., como en lo que atañe a las cuentas que éste último debe rendir (art. 1694 del Código Civil)”...,

   admitiendo la parte apelante en sus excepciones que al momento de haber ejercido su supuesto “derecho de retención” aun no había acudido a la vía civil que dicha propia parte afirma es la que tiene para el cobro de sus supuestos honorarios profesionales, al afirmar en tal escrito que...

   ...Inclusive, a la brevedad se intentará la acción de intimación de honorarios para cobrar las sumas que R.T.L. le adeuda

   ...

   Ante tal hecho el Ministerio Público acusó al Dr. Salcedo por el delito de apropiación indebida calificada, cuyo tipo está concebido de la manera siguiente en nuestro Código Penal, que parcialmente se trascribe...

   El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado

   ...

   siendo que...

   Cuando el delito previsto...se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión...funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario...el enjuiciamiento se seguirá de oficio

   ...

   Vale decir que la jurisprudencia patria se ha ocupado de este delito en infinitas oportunidades. Muestra de ello, la Sentencia Nº 1322 del 24-10-00 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que interpretó de manera tajante, sin cortapisa o excepciones, que...

   …en la apropiación indebida, apenas hay el apoderamiento (a causa de la abusiva ejecución de actos de dominio e inversión consiguiente del título de la posesión) existe una lesión consumada al derecho de propiedad.

   …

   Y es que este delito tiene solera, tiene tradición, en el ámbito de su regulación y proviene del normar la categoría genérica del “abuso de confianza”, para diferenciarla de la estafa o fraude, en el sentido que en el fraude el delito se origina con fundamento en la voluntad del delincuente, mientras que en el abuso de confianza, el motivo es la voluntad del ofendido: la cosa se entrega en razón, no de maniobra del sujeto activo del delito, sino de confianza equivocada del ofendido, siendo que tradicionalmente los elementos de tal abuso de confianza serían:

   • Que se haya entregado la cosa en confianza o en virtud de contrato que no transfiera el dominio;

   • Que la confianza se haya alcanzado con fin distinto que el disponer de lo ajeno; y

   • Que se haya dispuesto de la cosa.

   Así, de acuerdo al maestro J.R.M., en su Curso de Derecho Penal Venezolano, II, Parte Especial (Madrid, Letra), el delito de apropiación indebida se tipificó en nuestro Código Penal, en 1915, en la misma forma como está concebido actualmente. Ahora bien, la doctrina se ha ocupado también en abundancia sobre este tipo. Ya el maestro de Pisa, F.C., definía al “abuso de confianza” como...

   ...la apropiación dolosa de una cosa ajena que se ha recibido del propietario mediante una convención que no transfiere del dominio y para un uso determinado

   ... (Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Volumen IV)

   o como lo afirmaba Garraud en su Tratado Teórico y Practico de Derecho Penal Francés (Tomo VI, 452)...

   ...En este delito la cosa se encuentra regularmente, ab-initio, en posesión del culpable, que por consiguiente ejerce sobre ella actos de propietario, incompatibles con el título mismo en virtud del cual se le tiene

   ...

   Ahora bien, frente a la circunstancia alegada por el acusado apelante en el caso que nos ocupa, ciertamente, el Artículo 1684 del Código Civil establece que...

   El mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar una o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello

   ...

   Conforme a la redacción de este instituto, se nota a las claras que el contrato de mandato es uno de los convenios en cuya ejecución puede darse con frecuencia, el abuso de confianza, por parte del mandatario infiel, habida cuenta que, conforme a la clásica doctrina contractualista, el mandatario tiene dos (2) obligaciones principales:

   • Ejecutar el negocio que se le encomienda, con la diligencia del bonus pater familia; y

   • Rendir cuenta de su gestión.

   Y es con respecto a esta segunda de la obligaciones del mandatario que, en el caso que nos ocupa -y si en juicio así se demuestra- que estamos en el supuesto idóneo por el cual el Ministerio Público acusó en el caso que nos ocupa. En efecto, el mandatario debe rendir cuenta de la gestión que se ha encomendado y es exigida esta rendición tan pronto terminan sus gestiones, o se extingue el mandato por los casos indicados en la ley, revocación o renuncia, muerte o cambio de estado jurídico del mandato o mandatario, como quiebra, interdicción, cesión de bienes o inhabilitación. Como lo afirmaba el Dr. E.N.T. en su obra sobre este delito, El Delito de Apropiación Indebida (Caracas, Destino, 2001, 108)...

   ...La obligación de rendir cuentas es de la esencia del mandato, porque el mandatario no realiza un negocio propio, sino del mandante...la ausencia de rendición de cuentas o el retardo en la misma, no pueden ser obstáculos para que el mandante presuma, fundada y razonadamente, que ha sido defraudado por el mandatario y presente querella basada en hechos concretos o, presuntos de apropiación

   ...,

   máxime como en este caso, en el que la propia parte acusada, admite que “retuvo” un monto que le pertenece a su mandante y que al momento de tal rentencion aun no había intentado la acción civil por reclamo de sus honorarios profesionales, que según él, dizque se le adeudan. En tal sentido vale la pena rememorar una vieja decisión del entonces Tribunal de Primera Instancia Penal del Estado Aragua, en su fallo del 25-10-1963 (Jurisprudencia de los Tribunales de la República, Vol. XI, 38), en el sentido que...

   ...No está consagrado en la legislación venezolana el derecho de retención...sobre la cosas que le han sido confiadas en razón de su profesión u oficio para asegurarse el resarcimiento de los gastos hechos o el pago de los honorarios o emolumentos causados

   ...

   Ahora bien, el acusado alega, tanto en su excepción como en su apelación, la pretendida existencia de un derecho de retención, para que no se configure el delito de apropiación indebida, en su caso. Frente a esto, clásicamente se ha concebido a la “retención” como la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de la misma hasta el pago de lo debido por razones de ella. Pero este “derecho”, como lo afirma la doctrina y la jurisprudencia, es uno sumamente controversial toda vez que muchos desvirtúan el derecho de retención civil, pasando a convertirse su conducta, en delito. Y ello por una simple y diáfana razón: El derecho de retención no tiene lugar si la pretensión hubiera sido obtenida por un acto ilícito doloso. Y es que el derecho de retención, cuando existe, proviene directamente de la Ley, es decir, debe ser el resultado de una disposición legal, como lo es, por ejemplo, en la anticresis y en la prenda, dentro de las obligaciones que tiene el deudor en ambas figuras jurídicas (Artículos 1681 y 1856 del Código Civil). Pero es evidente que el llamado “derecho de retención” no está normado en un capitulo específico dentro del Código Civil venezolano, sino que se encuentra en casos especiales y dispersos.

   Asi, de prosperar el alegato del supuesto “derecho de retención” del acusado en contra del denunciante, por haberle retenido una cantidad cobrada en nombre de aquel, cuando aun siquiera se había iniciado una demanda de intimación de honorarios, ello debe acaecer a la finalización de un juicio oral y público, en el que por vía de la valoración de las pruebas se demuestra la pretendida ausencia de acción por la existencia de una probada causa de justificación, como el alegado “derecho de retención”, siempre que se pruebe la existencia de deudas entre la victima y el acusado, y la existencia o no de gestiones de cobro. Pero a esta altura del devenir procesal en esta causa, el rechazar la pretensión de acción del Ministerio Público sobre la base de tal pretendido derecho, es contrario a lo establecido en el Último Aparte del Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal...

   En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público

   ...

   Y ello lo ha asentado abundantemente el M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallos tales como el 689 del 29-4-05, bajo la ponencia de la Dra. L.E.M.L....

   “…cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control…situación ésta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas…además de las propias declaraciones de los imputados y de los testigos, para poder concluir si…ciertamente se configuraba la causa de justificación y eximente de responsabilidad alegada.

   “En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente:

   ‘(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’.

   Ello así, resulta ajustada la decisión de la Corte de Apelaciones relativa a que el Tribunal de Juicio es el que puede resolver y acordar la causa de justificación y eximente de responsabilidad penal invocada por la defensa de los imputados, toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados, de lo que se desprende que la referida Corte de Apelaciones actuó apegada a la ley, no vulnerándole a los aquí accionantes sus derechos constitucionales…

   .

   Y este criterio, ciertamente, lo compare esta Sala de la Corte de Apelaciones.

   Por lo demás, hay otra problemática procesal en la denuncia del apelante. Y es que su agravio para apelar debe guardar una exacta consonancia con el quehacer procesal que ejerció para derivar la recurrida. Y es lo relativo a lo evidentemente inadmisible, por extemporánea, de sus excepciones, tal como se señaló en la recurrida.

   En efecto, en autos se hace patente que el Juzgado de la Recurrida fijó la Audiencia Preliminar el 7-4-09 para un mes después, es decir, para el 7-5-09. Así, el 21-4-09 compareció el abogado del acusado, el Dr. R.M. y solicitó copias simples del expediente. Después, el 4-5-09 opuso las excepciones. Es prístino entonces que desde el 21-4-09 la parte acusada estaba en conocimiento que para el 7-5-09 se había fijado la Audiencia Preliminar y que conforme al Artículo 328.1 del Código Orgánico Procesal Penal, como “Facultades y cargas de las partes”, tenía...

   “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

   1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos

   ...,

   por lo cual, oponer unas excepciones, tres (3) días antes del momento de la realización de la Audiencia Preliminar, cuya fijación conocía el acusado tres (3) semanas antes, hace a tal interposición de excepciones evidentemente extemporánea, máxime la existencia del cómputo realizado el 7-5-09 por el Tribunal de la recurrida, en el que se certificó...

   ...que desde el día 04-05-09, hasta el día 07-05-2009, han transcurrido tres (03) días hábiles discriminados de la siguiente forma: 05, 06 y 07 del mes de mayo del año 2009...y los días hábiles transcurridos desde el día 07-04-2009, fecha en la cual se fijó la celebración de la Audiencia Preliminar...hasta el día 07-05-09 fecha en cual está pautada la celebración de dicha audiencia, han transcurrido dieciséis (16) días hábiles discriminados de la siguiente forma: 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 del mes de Abril de (sic) año 2009, y 05, 06 y 07 de mayo del año 2009

   ...,

   con lo cual, conocida por la parte acusada dicha fijación de audiencia preliminar para el 7-5-09, desde el 21-4-09, tuvo tres (3) días hábiles para interponer tales excepciones en tiempo, a saber, del 22 al 24-4-09, y así no lo hizo. Y por ello, no le asiste la razón al apelante y debe quedar vigente, en toda y cada una de sus partes, las decisiones adoptadas en la Audiencia Preliminar celebrada el 7-5-09 ante el Tribunal de la recurrida y el Auto de Apertura a Juicio que de ella se derivó, y por ende debe declararse SIN LUGAR la apelación interpuesta. Y ASI SE DECIDE.-

8. DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   En atención al Primer Aparte del Artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Encabezado y el Numeral 1 del Artículo 328, y el Último Aparte del Artículo 329, estos últimos del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARA SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el acusado, el Dr. J.S., quien fue acusado por la Fiscalía 39º del Ministerio Público, de Caracas, por el delito de Apropiación Indebida Calificada, señalándose como victima al denunciante R.T.; apelación aquella en contra de la decisión dictada por el Juzgado 43º de Control de este Circuito el 7-5-09, a la finalización de la Audiencia Preliminar allí celebrada, mediante la cual:

   1. Declaró “...extemporáneo el escrito de excepciones interpuesto por la defensa”...;

   2. Admitió dicha acusación fiscal;

   3. Acordó la adhesión a dicha acusación fiscal, del denunciante Tucker;

   4. Se acogió al “...Principio de la Comunidad de la Prueba solicitado por la Defensa”...;

   5. Acordó la Apertura a Juicio.

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase las actuaciones originales al Juzgado de la causa, de inmediato. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la parte acusada sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase al juzgado de la causa las resultas de las notificaciones realizadas.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   AZA/JADR/JCVM/MSG/legm.-

   CAUSA Nº SA-9-2520-09.-