Decisión nº 157-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-005038

ASUNTO : VP02-R-2012-000135

DECISIÓN: Nº 157-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. S.C.D.P..

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 18 de Junio de 2012, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinaria, actuando en su condición de Defensora del ciudadano R.E.N., contra la decisión de fecha 194-12, de fecha 19 de Febrero de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.d.P. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 25 de Junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inició el apelante su enunciación del recurso indicando el fundamento legal para ejercer el mismo, y señalando que ejerce tal acción en contra de la decisión Nº 194-12, de fecha 19 de Febrero de 2012, a través de la cual se declaró sin lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA planteada por su persona en el acto de presentación de imputado, en virtud de la ilegalidad de la Cadena de Custodia, toda vez que tal decisión causó un daño irreparable al hoy imputado R.E.N..

Señaló quien recurre que en fecha 19 de Febrero de 2012 la defensa alegó en el acto de presentación de imputado la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento policial donde resultó detenido el hoy imputado, en razón de existir violación flagrante de principios y garantías constitucionales y legales, relativas al debido proceso, tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que se encuentran establecidos en la Carta Magna.

Indicó de manera textual los términos en los cuales formuló la Nulidad planteada por ante la Instancia, y reveló que los funcionarios actuantes, al momento de efectuar el procedimiento policial que dio lugar a la detención del hoy imputado R.E.N., violó el procedimiento establecido para la preservación y protección de las evidencias, manifestando que supuestamente fue colectado in objeto, sin cumplir con los lineamientos previstos para así garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto según su dicho no se cumplió con la Cadena de Custodia en la manera en que la misma se encuentra regulada, razón por la que alegó la contravención del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, el cual procede a transcribir textualmente.

Manifiesta que lo que debe contener el acta que registra la de Cadena de Custodia, ya que la falta de uno de los requisitos de dicha acta como garantía legal, podría invalidar el manejo idóneo de esa evidencia para el sustento del juicio, razón por la que el pronunciamiento emitido por la Instancia al momento de resolver la solicitud de Nulidad que fue propuesta violento el debido proceso y la tutela judicial efectiva, transcribiendo textualmente lo resuelto por la Instancia con respecto a tal requerimiento.

Arguye que todas las irregularidades señaladas con respecto a la incautación del objeto, a fin de su resguardo y correspondiente traslado con la cadena de custodia vicia el procedimiento de NULIDAD ABSOLUTA ya que con la practica del mismo, fueron violados derechos y garantías de rango constitucional, en virtud de que no existe claridad del sitio donde fue almacenado el objeto incautado, lo cual infringe el debido proceso, así como el principio de licitud de la prueba, las cuales solo tienen valor si fueron obtenidas por medios ilícitos, y su incorporación al proceso se efectuó de manera legal, tal como lo reseña el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, citando una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de Febrero de 2002, con ponencia del Magistrado JESUS E. CABRERA, la cual se refiere a la obligación de los órganos jurisdiccionales de no dictar decisiones que contravengan o inobserven las formas y condiciones que prevé tanto el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución.

De allí que la apelante fundamente su acción recursiva, en lo que establecen los artículos 25 y 26 de la Carta Magna, en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicite la Nulidad Absoluta del procedimiento de detención del imputado R.E.N., por infringir las garantías constitucionales referidas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Señaló también la accionante que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal define o establece cuales son las nulidades absolutas.

En la parte denominada “PETITORIO”, se observa que al recurrente solicita se declare CON LUGAR la solicitud de Nulidad del acto de detención del imputado R.E.N., que fue interpuesta, por violación de las garantías constitucionales consagradas en los artículos 25, 26, 44, 49 y 257 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal, y en consecuencia se decrete al L.I. sin ninguna restricción al hoy imputado, o a todo evento se le imponga medidas cautelares sustitutivas de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente recurso, observan las integrantes de este Tribunal Colegiado, que el mismo fue interpuesto contra la decisión Nº 194-12, de fecha 19 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar que existe nulidad absoluta del acto que dio lugar a la detención del imputado R.E.N., toda vez que en dicho procedimiento no se cumplió con lo preceptuado en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la Cadena de Custodia del objeto incautado en tal procedimiento, lo cual violentó principios y garantías de carácter constitucional y legal como son el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Se evidencia que riela a los folios veintiséis al treinta y uno (26-31) de la incidencia, decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual quedo sentado lo siguiente:

(Omisis…)

…Ahora bien, vista la denuncia de nulidad absoluta explanada por la defensa por cuanto a su criterio, existe violación del debido proceso. En efecto al realizar un estudio exhaustivo de las actas de la presente investigación quien aquí decide deja establecido que no le asiste la razón al denunciante por cuanto la cadena de custodia cumple con todos los requisitos establecidos en el Código Adjetivo Penal lo cual le da certeza de las evidencias incautadas lo cual da garantía de las evidencias físicas incautadas (sic) en el referido procedimiento por lo cual no existe violación alguna del debido proceso, por lo cuales se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta del procedimiento… Y ASI SE DECIDE…

Vista la decisión que antecede y analizado el recurso de apelación, observa esta Alzada, que denuncia el accionante, la existencia de nulidad absoluta en el procedimiento de detención del imputado R.E.N., por cuanto no cumplió con lo establecido en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la manera en que se van a preservar proteger las evidencias colectadas.

En este sentido el contenido normativo del artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, estipula:

Artículo 202 A. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y ciencias forenses u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colecten evidencias físicas deben regístralas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizarla integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate oral y publico, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de al evidencias físicas, estarán regulados por un Manuel de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalisticas…

(Negrillas de la Sala)

Cabe destacar que el proceso de colección, protección, fijación, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de evidencias fijas, se encuentra sujeto a una serie de pasos que deben seguirse y cumplirse, en aras de evitar la contaminación de las evidencias que se localicen y que se relacionen con la presunta comisión de hecho punible, en dicho procedimiento se debe cumplir con todas las técnicas existentes para la colección de evidencia física.

Abundando respecto los que es el procedimiento de Cadena de Custodia con el cual deben cumplir los funcionarios de cualquier organismo de seguridad que colecte algún tipo de evidencia relacionada con un delito, vale mencionar el pronunciamiento emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 75, de fecha 01 de marzo de 2011, la cual establece que todos los funcionarios que practiquen diligencias de investigación donde resulte colectada cualquier tipo de evidencia ya sea física, digital o material, deben cumplir con la cadena de custodia, para evitar modificaciones, alteraciones o contaminación de la misma. Así, se expresó:

…se evidencia que en el presente caso, no le asiste la razón al impugnante. En efecto, la Corte de Apelaciones, dejó asentado en su resolución tanto del punto previo como de la primera denuncia del recurso de apelación propuesto, que si bien el ejercicio de la cadena de custodia corresponde principalmente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pues no es menos cierto, que los órganos auxiliares, en este caso, la Policía Regional del estado Mérida, tiene la facultad para actuar en un procedimiento en el cual fueron incautadas armas de fuego, más cuando en el caso de autos la detención fue practicada en flagrancia, en donde fueron detenidos los ciudadanos acusados EDGUAR M.B.G. y A.J.N.G., decomisadas las armas incriminadas y posteriormente pasadas al órgano competente para su custodia.

Ahora bien, advierte la Sala que, el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario que deba cumplir las funciones de investigación que este Código establece”. (Subrayado de la Sala y sus subsiguientes).

Por su parte, el encabezado del artículo 202 A, eiusdem, reza lo siguiente: “…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

Asimismo, establece el artículo 248 del mencionado texto adjetivo penal, referido a la aprehensión por flagrancia, lo siguiente: “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…

.

Y el artículo 284, del precitado Código, dispone: “…Investigación de la Policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”

Sobre la base de las normas antes transcritas, la Sala advierte, que las mismas regulan funciones de investigación que deben cumplir los órganos policiales, sin especificar a que cuerpo en especial deberán estar adscritos, tan es así que en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

De igual forma, establece la legislación, que en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público.

Y si de la investigación policial, se amerita la práctica de diligencias necesarias y urgentes tendientes a garantizar cualquier actuación útil y pertinente en el procedimiento, las mismas estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

Así las cosas, es evidente que en el caso de autos, no hubo una mala actuación policial sino más bien por el contrario, al ser detenidos de forma infraganti, los ciudadanos acusados EDGUAR M.B.G. y A.J.N.G., se les decomisaron las armas de fuego que portaban, y posteriormente se levantó el procedimiento respectivo, por parte de la Policía Regional del estado Mérida, quienes cumplieron con la cadena de custodia y la hicieron llegar inmediatamente al órgano principal, en este caso al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; así mismo, la Corte de Apelaciones en su decisión, dejó constancia de que en el presente caso, riela al folio siete (7) del expediente, el acta referida a la cadena de custodia levantada por la Comisaría Policial N° 5, del estado Mérida, de fecha 12 de marzo de 2010, siendo remitida la misma a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, así como el acta policial de esa misma fecha, la cual fue signada con el N° 0060, en las cuales se explican ampliamente su contenido, con la mención de los funcionarios actuantes, y al órgano de investigación penal al cual se remite la evidencia, es decir, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siguiendo en consecuencia, el procedimiento en cadena hasta llegar a la custodia de este organismo policial, el cual fue avalado posteriormente por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, quien le dio el carácter de legalidad.

….”

En armonía con lo señalado, y vista la solicitud de nulidad formulada por la hoy recurrente se observa en el caso de marras, en primer lugar que del acta policial de fecha 18 de Febrero de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal Bolivariana de San Francisco, se dejó expresa constancia del objeto incautado de tal forma: “Un (01) cuchillo de material de metal (sic) de color plateado, con empuñadura de material sintético suave (goma) color negro y una (01) bicicleta de color amarilla, modelo paseo, ring “20”, con accesorios de color rojo, serial de cuadro 0420135, sin marca visible.”

En segundo lugar se desprende de las actas de investigación fiscal el Registro de Cadena de Custodia de fecha 18 de Febrero de 2012, donde se reseña el numero del caso, se identifica órgano de investigación que colectó la evidencia, y entre otras cosas se describe la evidencia incautada, donde se observa que la evidencia física que fue colectada quedó a la orden de la Fiscalía Cuadragésimo Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción, según oficio OR-PSF-39974-2012, la cual se encuentra en original y del primer folio de la misma se desprende un sello relativo al Parque de Arma de la Policía Bolivariana de San Francisco, el nombre y la firma de R.P., 36 Parque, con reseña de fecha (18-02-12) y hora (08:26 pm), quien es el funcionario que recibe la evidencia incautada. Registro éste que se encuentra debidamente firmado por el funcionario actuante R.R., PLACA 606, quien es el funcionario que entrega la evidencia en el Parque de Arma de la Policía Bolivariana de San Francisco, y efectúa el procedimiento que dio lugar a la detención del hoy imputado, tal como se desprende del encabezamiento del acta policial, donde el funcionario actuante procede a identificarse, señalando su nombre y apellido además del Nº de Placa que lo identifica dentro del órgano policial para el cual presta sus servicios.

De allí que concluya esta Alzada que el procedimiento policial que dio lugar a la detención del imputado R.E.N., no se encuentra viciado de nulidad, toda vez que el desempeño del funcionario actuante se encuentra ajustado a derecho, ya que el mismo cumplió cabalmente con el procedimiento establecido en el artículo 202ª del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial de fecha 04 de Septiembre de 2009, para la protección, fijación, colección, preservación y traslado de la evidencia física que resulto incautada en el mismo, de allí, que no le asista la razón a la recurrente cuando formula tal alegato, toda vez que el procedimiento policial se encuentra ajustado a la normativa constitucional y legal vigente en nuestro ordenamiento jurídico, por tal razón, no se observa la materialización de infracción e inobservancia de los artículos 26, 44, 49 y 257 de nuestra Carta Magna, relativos a la tutela judicial efectiva, la libertad personal, el derecho a la defensa y el debido proceso

Con fundamento en la jurisprudencia patria que fue transcrita ut-supra, en concatenación con las normas procesales referidas a este punto, habiendo leído y analizado la decisión impugnada, así como revisadas las actas de investigación fiscal, las cuales se recibieron ad effectum videndi, evidencia este Cuerpo Colegiado, que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el M.T. de la República; asimismo, de las actas de investigación fiscal no se verificó perjuicio alguno contra derechos fundamentales del imputado R.E.N., razón por la que esta Alzada debe declarar sin lugar la denuncia alegada por la Abogada ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinaria, actuando en su condición de Defensora del ciudadano R.E.N..

Finalmente este Órgano Colegiado, tras una minuciosa revisión del acta de Presentación de Imputados la cual consta en incidencia, observa que el Juez A-quo estimó en su resolución, la existencia de suficientes elementos de convicción sobre el delito imputado como fue ROBO AGRAVADO, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción para su persecución no se encuentra prescrita, además de los elementos de convicción que fueron llevados al proceso por el Ministerio Público para fundamentar su solicitud de Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado R.E.N.; circunstancias estas que fueron consideradas por el Juez de Instancia para estimar que el imputado de autos, pueda ser presunto autor o partícipe en la comisión del ilícito penal antes mencionado, quedando evidenciado que cualquier otra medida resultaría insuficiente para garantizar las resultas del presente proceso.

En razón de los fundamentos esgrimidos por esta Alzada y visto que en el presente caso no constan violaciones a principios y garantías de carácter constitucional o legal, que produzcan la nulidad absoluta del procedimiento policial que contiene la detención del hoy imputado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinaria, actuando en su condición de Defensora del ciudadano R.E.N.; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida signada con el Nº 194-12, de fecha 19 de Febrero de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinaria, actuando en su condición de Defensora del ciudadano R.E.N..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión impugnada signada con el Nº 194-12; dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 19 de febrero de 2012. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIONES

Dra. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Jueza de Apelación/Presidenta/

Dra. S.C.D.P. Dra. E.E.O.

Jueza de Apelación/Ponente Jueza de Apelación

LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 157-12, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA

SCdP/ng.-